Date : 20050617
Dossiers : A-463-03
A-462-03 et A-465-03
A-464-03
A-466-03
Référence : 2005 CAF 227
CORAM : LE JUGE ROTHSTEIN
LE JUGE NADON
LA JUGE SHARLOW
Dossier A-463-03
ENTRE :
GORDON REZEK
appelant
et
SA MAJESTÉ LA REINE
intimée
et
L'ASSOCIATION DES BANQUIERS CANADIENS
intervenante
Dossiers : A-462-03 et A-465-03
ENTRE :
PHIL HAYES et PAT HAYES
appelants
et
SA MAJESTÉ LA REINE
intimée
et
L'ASSOCIATION DES BANQUIERS CANADIENS
intervenante
Dossier A-464-03
ENTRE :
STEPHEN STEPHENS
appelant
et
SA MAJESTÉ LA REINE
intimée
et
L'ASSOCIATION DES BANQUIERS CANADIENS
intervenante
Dossier A-466-03
ENTRE :
MURIEL SCOTT
appellante
et
SA MAJESTÉ LA REINE
intimée
et
L'ASSOCIATION DES BANQUIERS CANADIENS
intervenante
Audience tenue à Toronto (Ontario), le 25 avril 2005.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 17 juin 2005.
MOTIFS DU JUGEMENT : LE JUGE ROTHSTEIN
Y ONT SOUSCRIT : LE JUGE NADON
LA JUGE SHARLOW
Date : 20050617
Dossiers : A-463-03
A-462-03 et A-465-03
A-464-03
A-466-03
Référence : 2005 CAF 227
CORAM : LE JUGE ROTHSTEIN
LE JUGE NADON
LA JUGE SHARLOW
Dossier A-463-03
ENTRE :
GORDON REZEK
appelant
et
SA MAJESTÉ LA REINE
intimée
et
L'ASSOCIATION DES BANQUIERS CANADIENS
intervenante
Dossiers : A-462-03 et A-465-03
ENTRE :
PHIL HAYES et PAT HAYES
appellants
et
SA MAJESTÉ LA REINE
intimée
et
L'ASSOCIATION DES BANQUIERS CANADIENS
intervenante
Dossier A-464-03
ENTRE :
STEPHEN STEPHENS
appelant
et
SA MAJESTÉ LA REINE
intimée
et
L'ASSOCIATION DES BANQUIERS CANADIENS
intervenante
Dossier A-466-03
ENTRE :
MURIEL SCOTT
appellante
et
SA MAJESTÉ LA REINE
intimée
et
L'ASSOCIATION DES BANQUIERS CANADIENS
intervenante
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE ROTHSTEIN
[1] Il s'agit ici de cinq appels d'une décision de la Cour de l'impôt, portant sur plusieurs années d'imposition de chacun des appelants. Le ministre du Revenu national a interjeté un appel incident.
[2] Les nouvelles cotisations du ministre qui ont suscité les appels à la Cour de l'impôt trouvent leur source dans une stratégie d'investissement utilisée par les appelants, connue sous le nom d'opérations de couverture sur des titres convertibles. Cette stratégie a été utilisée par les appelants suite aux conseils de J.K. Maguire and Associates de Toronto, un cabinet qui vend ses services comme conseiller financier et fiscal. Aux fins de l'impôt sur le revenu, les appelants ont déduit les pertes et les dépenses liées aux transactions qu'ils ont réalisées pour mettre en oeuvre cette stratégie. Les nouvelles cotisations du ministre rejetaient certaines de ces déductions. On ne peut énoncer simplement les questions en litige sans présenter d'abord une description de la stratégie d'opérations de couverture sur des titres convertibles.
LA STRATÉGIE D'OPÉRATIONS DE COUVERTURE SUR DES TITRES CONVERTIBLES (la stratégie)
Introduction
[3] En vertu de cette stratégie, on procédait à une vente à découvert d'actions ordinaires de compagnies publiques et, à peu près au même moment, on achetait un autre titre donnant droit d'acquérir à peu près le même nombre d'actions ordinaires. Les titres achetés pouvaient être des actions privilégiées ou des obligations non garanties, convertibles dans les deux cas en actions ordinaires, ou des droits de souscription d'actions ordinaires.
La vente à découvert
[4] La vente d'actions dite à découvert est une vente d'actions qui n'appartiennent pas au vendeur. Elles sont « empruntées » . En fait, la vente est réalisée par la conclusion d'une entente avec un courtier, qui procédera à la vente d'actions appartenant à un tiers (le courtier ou l'un de ses clients). Le produit de la vente est versé au compte du vendeur à découvert, déduction faite des frais de courtage. En l'espèce, lorsque les appelants vendaient des actions à découvert, ils versaient des « frais de location » au courtier. De plus, ils lui versaient une somme équivalente aux dividendes obtenus sur les actions entre le moment de l'emprunt et celui de la remise. C'est ce qu'on appelle des « dividendes compensatoires » .
[5] C'est lorsque la vente à découvert est liquidée que le profit (ou la perte) est réalisé. Ceci se produit lorsque le vendeur à découvert procède à la remise des actions empruntées. Pour ce faire, le courtier achète un nombre équivalent d'actions identiques pour les remettre au prêteur. Le coût de cette transaction, y compris les frais de courtage, est imputé au vendeur à découvert.
[6] Si le coût d'achat des actions de remplacement est inférieur au produit de la vente à découvert (parce que la valeur des actions a diminué), le vendeur à découvert fait un profit. Si le coût d'achat des actions de remplacement est supérieur au produit de la vente à découvert (parce que la valeur des actions a augmenté), le client fera une perte. Les frais de courtage, frais de location et dividendes compensatoires, imputés au vendeur à découvert entre la vente à découvert et la liquidation viennent réduire le profit réalisé ou augmenter la perte.
[7] La vente d'actions à découvert se distingue d'une vente classique de deux façons. Premièrement, le vendeur à découvert touche le produit de la vente avant d'avoir eu à absorber le coût d'achat des actions. Deuxièmement, il n'y aura profit d'une vente à découvert que si la valeur des actions diminue, alors qu'une vente classique ne permettra de réaliser un profit que si cette valeur augmente.
L'opération de couverture
[8] La « couverture » est une technique qui permet de diminuer le risque de perte. Le risque principal lors d'une vente à découvert est celui d'une augmentation de la valeur des actions. Pour réduire ce risque, un vendeur à découvert d'actions ordinaires peut acquérir un titre lui donnant le droit d'acheter le même nombre des mêmes actions ordinaires. Ce droit peut se trouver dans un droit de conversion d'actions ou d'obligations non garanties convertibles, ou dans un droit de souscription d'actions ordinaires.
[9] La valeur de l'action ou de l'obligation non garantie convertibles comprend la valeur des actions ordinaires que l'on peut obtenir lors de la conversion, ainsi que la valeur du titre sans le privilège de conversion (la valeur en capital dans le cas d'une action privilégiée ou le principal dans le cas d'une obligation non garantie), plus, dans certains cas, une prime représentant la valeur du droit de conversion. Le coût d'acquisition d'un titre convertible comprend nécessairement le coût de tous ces éléments.
[10] Un droit de souscription permet d'acquérir des actions ordinaires au cours d'une période donnée et à un prix fixe. Si le prix du marché des actions ordinaires est inférieur au prix fixé dans le droit de souscription pour leur achat (qu'on appelle parfois le « prix d'exercice » ), la valeur du droit de souscription est nulle. Si le prix du marché des actions ordinaires est supérieur au prix fixé dans le droit de souscription pour leur achat, la valeur sur le marché du droit de souscription sera la différence entre le prix fixé et le prix du marché des actions ordinaires, plus une prime pour le droit d'acheter les actions ordinaires. Par exemple, si le droit de souscription permet à son titulaire d'acheter des actions ordinaires à 10 $ chacune et que le prix du marché pour celles-ci est de 12 $, la valeur sur le marché du droit de souscription devrait être approximativement de 2 $, plus une petite prime.
[11] Dans la mesure où la valeur d'un titre convertible comprend la valeur des actions ordinaires qu'on peut obtenir lors de la conversion, elle augmente de pair avec la valeur des actions ordinaires en cause. Parallèlement, la valeur d'un droit de souscription augmentera parallèlement à la valeur des actions ordinaires. Par conséquent, un vendeur à découvert d'actions ordinaires qui court le risque d'une perte sur la vente à découvert (par suite d'une hausse des actions ordinaires) peut réduire son risque en acquérant des titres convertibles ou des droits de souscription lui permettant d'acheter le même nombre des mêmes actions ordinaires.
[12] Le détenteur d'un titre convertible ou d'un droit de souscription court le risque d'une perte résultant d'une baisse de la valeur des actions ordinaires. Une telle baisse vient automatiquement diminuer la valeur du titre convertible ou du droit de souscription. Toutefois, si le détenteur du titre convertible ou du droit de souscription a aussi vendu à découvert les actions ordinaires en cause, leur diminution de valeur donnera lieu à un profit sur la vente à découvert. Donc, une vente à découvert réduit le risque de perte sur le titre convertible ou le droit de souscription.
[13] La stratégie qui consiste à détenir un titre convertible ou un droit de souscription pour couvrir la perte sur une vente à découvert d'actions ordinaires est décrite au dossier comme une « stratégie d'opérations de couverture sur des titres convertibles » . Une personne qui a fait une vente à découvert d'actions ordinaires et qui détient en même temps un titre convertible ou un droit de souscription minimise deux risques potentiels. Le risque de perte sur la vente à découvert lié à l'augmentation de la valeur des actions ordinaires est réduit par le fait de détenir le titre convertible ou le droit de souscription. Le risque de perte sur le titre convertible ou le droit de souscription lié à la diminution de la valeur des actions ordinaires est réduit par la vente à découvert.
Le profit ou la perte sur l'écart
[14] En l'espèce, il y avait généralement une petite prime entre la somme payée pour les titres convertibles, les droits de souscription et les investissements à revenu, d'une part, et le produit de la vente à découvert des actions ordinaires, d'autre part. En cas d'augmentation de la valeur marchande des actions ordinaires, la valeur des titres convertibles ou du droit de souscription augmentait généralement de concert. Lors de la conversion en actions ordinaires ou lors de l'exercice du droit de souscription, l'investisseur ne recouvrait pas la prime.
[15] Toutefois, si la valeur des actions ordinaires baisse, l'investisseur peut réaliser un profit à un moment donné. Ceci est dû au fait qu'à une valeur réduite donnée des actions ordinaires le marché n'accordera que peu de valeur, sinon aucune, au privilège de conversion rattaché au titre convertible ou au droit de souscription et la valeur du titre convertible ou du droit de souscription se stabilisera. Par exemple, si un droit de souscription porte qu'un acquéreur peut acheter les actions ordinaires à 10 $ chacune et si la valeur des actions sur le marché est inférieure à 10 $, le droit de souscription n'a plus aucune valeur. Par contre, le profit de l'investisseur sur la vente à découvert va augmenter parallèlement au déclin de la valeur des actions ordinaires sous les 10 $. L'écart entre la valeur des actions ordinaires vendues à découvert et la valeur des droits de souscription va augmenter en faveur de l'investisseur.
[16] En utilisant le même exemple, présumons qu'un investisseur a vendu à découvert des actions ordinaires pour 12 $ et qu'il a en même temps acheté des droits de souscription lui permettant d'acquérir des actions ordinaires pour le prix d'exercice de 10 $. La valeur des droits de souscription sur le marché serait de 2 $, plus une petite prime liée au droit d'acheter les actions ordinaires à une date ultérieure, disons 0,10 $. Si le prix de l'action ordinaire tombe à 5 $ chacune, le droit de souscription n'aura aucune valeur parce que personne ne voudra payer pour obtenir le droit d'acheter 10 $ une action ordinaire dont la valeur sur le marché est de 5 $. L'investisseur va accuser une perte 2,10 $ sur le droit de souscription. Toutefois, il pourra faire un achat d'actions ordinaires à 5 $ chacune pour couvrir sa vente à découvert des actions ordinaires. Dans ce cas, l'investisseur va gagner 7 $ sur la vente à découvert et perdre 2,10 $ sur le droit de souscription, pour un bénéfice net de 4,90 $.
[17] Dans ce cas, bien que l'investisseur perdra la prime de 0,10 $ si la valeur de l'action ordinaire ne tombe pas sous le prix d'exercice, il fera un profit de 4,90 $ si la valeur de l'action ordinaire est de 5 $ alors que le prix d'exercice est de 10 $.
[18] Pour faciliter la lecture, je regrouperai dorénavant les actions privilégiées convertibles, les obligations non garanties convertibles et les droits de souscription sous l'appellation générale de « titres convertibles » .
La possibilité d'obtenir un revenu
[19] En plus de la possibilité de profit sur l'écart dans une opération de couverture sur des titres convertibles, il peut y avoir un revenu généré au cours de l'opération. En général, les actions privilégiées ou les obligations non garanties convertibles vont générer des dividendes ou des intérêts plus élevés que les actions ordinaires. Bien que les investisseurs dans une opération de couverture sur des titres convertibles doivent verser les dividendes compensatoires au courtier, ils s'attendent à obtenir des dividendes ou des intérêts plus élevés sur les actions privilégiées ou les obligations non garanties convertibles qu'ils détiennent. Même lorsque le titre convertible est un droit de souscription qui ne donne pas droit à un dividende ou à des intérêts, les investisseurs pourront utiliser le revenu de la vente à découvert des actions ordinaires (moins la somme requise pour acheter les droits de souscription) pour acquérir des bons du Trésor ou d'autres titres à bas risque qui génèrent des intérêts. Ces sommes devraient être supérieures à ce qui est requis pour verser les dividendes compensatoires sur les actions ordinaires vendues à découvert.
[20] En résumé, une stratégie d'opérations de couverture sur des titres convertibles débouche sur deux sources de revenu : un profit sur l'écart et le revenu net des dividendes ou de l'intérêt obtenu au cours de l'opération.
Le potentiel d'avantages fiscaux
[21] En sus du profit potentiel d'une opération de couverture sur des titres convertibles, la documentation distribuée par Maguire faisait étant d'avantages fiscaux potentiels [traduction] « que le marché soit haussier ou baissier » . La documentation en cause, datée du 1er novembre 1986, était intitulée [traduction] « Les opérations de couverture sur des titres convertibles, à la canadienne, une stratégie gagnante à tous égards » . On y trouve notamment ceci :
[traduction]
Il semble ressortir qu'une opération de couverture de cette nature donne lieu à une myriade de permutations de manoeuvres fiscales potentielles, QUE LE MARCHÉ SOIT HAUSSIER OU BAISSIER. Le présent document n'a pas pour objectif d'examiner toutes les possibilités. On ne peut toutefois trop insister sur le fait que les contribuables qui veulent s'en prévaloir doivent être conseillés par les meilleurs professionnels.
[22] Par suite des conseils obtenus du cabinet Maguire, les appelants ont demandé des déductions fiscales liées à des transactions coordonnées entre les conjoints (dans le cas de l'appelante Muriel Scott, les transactions étaient coordonnées avec sa fille). L'exemple suivant, tiré des états de courtage, illustre la manoeuvre :
Le 27 avril 1988, l'appelant Gordon Rezek a acheté 10 100 actions privilégiées convertibles de Laidlaw pour un coût total de 615 506,12 $. Ces 10 100 actions privilégiées étaient convertibles en 30 704 actions ordinaires de Laidlaw. Le même jour, M. Rezek a vendu à découvert 30 704 actions ordinaires de Laidlaw pour la somme de 612 925,52 $. L'écart était de 2 580,60 $. Il ne devait verser que 2 580,60 $ à son courtier et c'est seulement cette somme qui était à risque.
Le 20 mai 1988, M. Rezek a vendu les 10 100 actions privilégiées convertibles de Laidlaw pour la somme de 477 075 $, subissant ainsi une perte de 138 431,12 $ qu'il a réclamée en déduction de son revenu pour son année d'imposition 1988. Le même jour, sa fiancée (qu'il a épousée par la suite), Gloria Fahrngruber, a acheté 10 100 actions privilégiées convertibles de Laidlaw pour la somme de 477 375 $.
Les courtiers détenaient des garanties par lesquelles M. Rezek et Mme Fahrngruber se portaient mutuellement garants des sommes dues par l'autre au courtier. Ainsi, l'opération était maintenue, même si la vente à découvert des actions ordinaires et l'achat des actions privilégiées convertibles se faisait à partir de comptes différents.
En août 1988, Mme Fahrngruber a converti ses 10 100 actions privilégiées en 30 709 actions ordinaires de Laidlaw (cinq actions ont été vendues dans les jours suivants). Ainsi, M. Rezek avait vendu à découvert 30 704 actions ordinaires de Laidlaw et Mme Fahrngruber était propriétaire de 30 704 actions ordinaires de Laidlaw. C'est ce qu'on appelle une position parfaitement symétrique, où les deux parties ne pouvaient tirer aucun profit et n'encouraient aucun risque. En 1995, l'opération parfaitement symétrique a été liquidée lorsque Mme Fahrngruber a transféré ses actions ordinaires de Laidlaw à M. Rezek, pour que ce dernier assure la couverture de sa vente à découvert d'actions ordinaires.
LES NOUVELLES COTISATIONS
[23] Le ministre a cotisé les appelants à nouveau au motif qu'ils auraient été, dans le cadre de cette stratégie d'opérations de couverture sur des titres convertibles, en société de personnes avec leur conjoint (ou, dans le cas de Mme Scott, dans une relation mandant/mandataire avec sa fille). Dans les deux cas, le ministre était d'avis que les appelants ne pouvaient isoler les transactions ayant donné lieu aux pertes qu'ils ont déduites de leur revenu.
[24] Le ministre s'appuie sur l'arrêt de notre Cour Schultz c. Canada (C.A.), [1996] 1 C.F. 423, où le juge Stone a conclu à l'existence d'une société de personnes comprenant les deux conjoints ayant adopté la stratégie d'opérations de couverture sur les titres convertibles, suite aux conseils de Maguire. Lorsque l'un des époux faisait une perte, l'autre obtenait un bénéfice compensatoire. Par conséquent, il n'y avait pas de perte nette pour la société de personnes. Le refus du ministre d'autoriser les déductions a été confirmé par la Cour de l'impôt et l'appel à notre Cour a été rejeté.
RÉSUMÉ DES CONCLUSIONS DU JUGE DE LA COUR DE L'IMPÔT
[25] En l'espèce, le juge de la Cour de l'impôt a convenu avec les appelants que la relation entre les époux dans le cadre de la stratégie d'opérations de couverture sur des titres convertibles n'était pas assimilable à une société de personnes. Il a conclu que la stratégie mise en oeuvre par les appelants constituait un projet comportant un risque de caractère commercial, et que les conjoints étaient des coparticipants. Il a ensuite conclu que chaque opération de couverture sur des titres convertibles était un bien identifiable distinct, constitué à la fois par l'achat des titres convertibles et par la vente à découvert des actions ordinaires (ce qu'il a qualifié de position à couvert et de position à découvert). Étant donné que l'opération globale constituait un bien distinct, on ne pouvait isoler la perte sur une seule position et elle n'était donc pas déductible aux fins de l'impôt. Seules la perte de la prime et les dépenses engagées au cours de l'opération étaient déductibles. Il a aussi conclu que l'appelante Muriel Scott ne pouvait se prévaloir du paragraphe 10(1) de la Loi de l'impôt sur le revenu, L.R.C. 1985 (5e suppl.), ch. 1, et modifications, pour réduire la valeur des titres qu'elle possédait au moins élevé du coût ou de la valeur marchande, et que Mme Scott et l'appelante Pat Hayes ne pouvaient se prévaloir du paragraphe 39(4) de la Loi pour choisir de traiter leurs transactions de titres comme des dispositions d'un bien en immobilisation.
LES QUESTIONS NON LITIGIEUSES
[26] 1. Les parties conviennent que tous les profits et pertes ont valeur de revenu (sous réserve du choix de Mmes Scott et Hayes en vertu du paragraphe 39(4)).
2. Les dispositions de la Loi pertinentes aux questions principales en litige dans cet appel sont les paragraphes 3(1), 9(1) et 9(2), les alinéas 18(1)a) et 20(1)c), et l'article 82.
3. La relation entre Mme Scott et sa fille Patricia Scott est celle de mandant/mandataire. Les questions en litige dans son appel sont sa réduction de la valeur des biens figurant à l'inventaire en vertu du paragraphe 10(1) de la Loi et le choix qu'elle a exprimé en vertu du paragraphe 39(4) de la Loi.
LE POINT DE VUE DES PARTIES ET DE L'INTERVENANTE
Les appelants
[27] Les appelants soutiennent que le juge de la Cour de l'impôt a commis une erreur en arrivant à la conclusion qu'une opération de couverture sur des titres convertibles est un bien identifiable distinct. Ils soutiennent qu'ils ne constituaient pas une société de personnes avec leurs conjoints et qu'il y a lieu de faire une distinction d'avec l'arrêt Schultz. Sauf Mme Scott, ils soutiennent aussi n'avoir pas été dans une relation mandant/mandataire avec leurs conjoints. Ils déclarent qu'on doit traiter leurs transactions isolément, nonobstant la participation de leurs conjoints dans la stratégie d'opérations de couverture sur des titres convertibles.
L'intervenante
[28] L'intervention de l'Association des banquiers canadiens se limite à la question de savoir si le juge de la Cour de l'impôt a commis une erreur en arrivant à la conclusion qu'une opération de couverture sur des titres convertibles est un bien identifiable distinct. L'Association n'a pas d'autre intérêt quant à l'issue de l'appel.
Le ministre
[29] Le ministre accepte, sans l'appuyer, la conclusion du juge de la Cour de l'impôt qu'une opération de couverture sur des titres convertibles est un bien identifiable distinct. Subsidiairement, il fonde son appel incident au motif que le juge de la Cour de l'impôt a commis une erreur en arrivant à la conclusion que les appelants n'étaient pas en société de personnes ou dans une relation mandant/mandataire avec leurs conjoints respectifs.
LES QUESTIONS EN LITIGE
[30] Les questions en litige dans cet appel sont les suivantes :
1. le juge de la Cour de l'impôt a-t-il commis une erreur en arrivant à la conclusion qu'une opération de couverture sur des titres convertibles était un bien identifiable distinct;
2. si oui, a-t-il commis une erreur en arrivant à la conclusion que les appelants poursuivaient un projet comportant un risque à caractère commercial et en arrivant à la conclusion que les appelants ne constituaient pas une société de personnes ou n'étaient pas dans une relation mandant/mandataire avec leurs conjoints respectifs dans les transactions qui constituaient l'opération de couverture sur des titres convertibles;
3. Mme Scott avait-elle le droit de se prévaloir du paragraphe 10(1) de la Loi; et
4. Mmes Scott et Hayes ont-elles fait des choix valables en vertu du paragraphe 39(4) de la Loi?
L'OPÉRATION DE COUVERTURE SUR DES TITRES CONVERTIBLES EN TANT QUE BIEN IDENTIFIABLE DISTINCT
L'approche à l'interprétation et à l'application de la Loi de l'impôt sur le revenu
[31] Pour arriver à la conclusion que l'opération de couverture sur des titres convertibles constitue un bien identifiable distinct, le juge de la Cour de l'impôt s'est appuyé sur la définition de « biens » que l'on trouve au paragraphe 248(1) de la Loi, savoir :
|
« biens » Biens de toute nature, meubles ou immeubles, corporels ou incorporels, y compris, sans préjudice de la portée générale de ce qui précède : a) les droits de quelque nature qu'ils soient, les actions ou parts; b) à moins d'une intention contraire évidente, l'argent; c) les avoirs forestiers; d) les travaux en cours d'une entreprise qui est une profession libérale. |
"property" means property of any kind whatever whether real or personal or corporeal or incorporeal and, without restricting the generality of the foregoing, includes (a) a right of any kind whatever, a share or a chose in action, (b) unless a contrary intention is evident, money, (c) a timber resource property, and (d) the work in progress of a business that is a profession; |
[32] Le juge a fait remarquer que « [c]ette définition, en plus d'être la plus générale de toutes, ouvre la porte à l'application d'une approche non restrictive [...] » . Selon lui, c'est à cause des « droits qui y sont inhérents » qu'on peut dire qu'une opération de couverture sur des titres convertibles est un bien identifiable distinct. Selon lui, le droit qui est implicite dans l'opération de couverture sur des titres convertibles elle-même est « le droit d'utiliser l'un des volets de l'opération pour satisfaire aux exigences de marge de l'autre » .
[33] Après avoir traité de la preuve des appelants, il conclut comme suit, au paragraphe 127 :
Je conclus que, dans l'esprit de tous les appelants, c'est l'opération de couverture sur des titres convertibles elle même qui était le placement. Cela concorde avec la conclusion selon laquelle l'opération de couverture sur des titres convertibles est un bien et que c'est ce bien qui est l'objet du projet des appelants, leur entreprise.
[34] Il semble que le juge ait bien saisi que ce n'était pas là une conclusion qui allait de soi. En fait, dans l'introduction à ses longs motifs, il donne une idée de son approche libérale à l'interprétation et à l'application des dispositions fiscales (au paragraphe 2) :
D'entrée de jeu, je juge nécessaire de mentionner que le noeud du problème, en ce qui concerne l'application des règles fiscales à la stratégie financièrement innovatrice des opérations de couverture sur des titres convertibles, c'est que les lois fiscales accusent généralement du retard sur l'ingéniosité des milieux financiers. Il convient dès lors, quand on examine les opérations à la loupe des règles fiscales, de garder suffisamment de distance pour envisager l'application de nos lois fiscales dans une optique globale, sensée, mais en même temps innovatrice. On peut effectivement faire appliquer nos lois fiscales à de telles opérations si la portée de ces lois est suffisamment grande.
[35] Dans la justification de sa théorie de l'opération de couverture sur des titres convertibles comme un bien identifiable distinct, il reprend le même raisonnement (au paragraphe 118) :
C'est ici qu'il faut adapter les principes fiscaux à l'innovation financière; en d'autres termes, on doit éviter d'interpréter la réalité juridique de manière si restrictive qu'on en vient à nier un résultat qui confond les réalités économiques et juridiques. [...]
[36] Dans sa conclusion, au paragraphe 219, il déclare que les lois fiscales doivent être appliquées avec « souplesse » :
Ainsi qu'il se dégage des observations que j'ai formulées dans les présents motifs du jugement, je suis d'avis que nos lois fiscales doivent être appliquées avec suffisamment de souplesse pour qu'on puisse les adapter aux stratégies financières innovatrices sans être contraints de s'appuyer entièrement sur la réalité économique ou de considérer comme avéré qu'il existe des relations juridiques qui n'existent pas en réalité. C'est pourquoi je me suis employé à déterminer ce qui constitue un bien et ce qui constitue une source en cherchant à établir la véritable nature juridique des opérations, d'une part, et à adapter les lois fiscales à la cible mobile de l'innovation financière, d'autre part.
[37] À mon humble avis, le juge a commis une erreur en adoptant cette approche à l'interprétation et à l'application de la Loi.
[38] Le rôle traditionnel des tribunaux est de déterminer les faits et d'interpréter le droit, pour ensuite appliquer le droit aux faits. L'interprétation des lois doit être guidée par la maxime, souvent citée, énoncée par E.A. Driedger dans Construction of Statutes, 2e éd. 1983, à la page 87 :
[traduction]
Aujourd'hui il n'y a qu'un seul principe ou solution : il faut lire les termes d'une loi dans leur contexte global en suivant le sens ordinaire et grammatical qui s'harmonise avec l'esprit de la loi, l'objet de la loi et l'intention du législateur.
Voir, par exemple, l'arrêt Will-Kare Paving & Contracting Ltd. c. Canada, [2000] 1 R.C.S. 915, au paragraphe 32.
[39] L'approche du juge de la Cour de l'impôt implique que son rôle est d'interpréter la Loi de façon à restreindre l'usage de mesures innovatrices d'évitement de l'impôt. Je considère cette approche comme une erreur de droit. Le rôle de la Cour canadienne de l'impôt n'est pas de protéger les revenus publics. C'est le législateur qui doit prendre les mesures requises pour atteindre cet objectif.
[40] Dans l'arrêt Shell Canada Ltée. c. Canada, [1999] 3 R.C.S. 622, au paragraphe 46, la Cour suprême a réitéré le principe qu'en l'absence de dispositions légales expresses contraires, le contribuable peut diriger ses affaires de façon à réduire son obligation fiscale. Si « les lois fiscales accusent généralement du retard sur l'ingéniosité des milieux financiers » , comme le conclut le juge de la Cour de l'impôt, c'est au législateur et non aux tribunaux d'intervenir.
[41] La souplesse de l'approche du juge de la Cour de l'impôt ne respecte pas la jurisprudence de la Cour suprême. Le rôle de la Cour de l'impôt n'est pas d'élargir les principes fiscaux en réaction à des mesures innovatrices du contribuable, ou par suite du point de vue d'un juge quant au mérite d'une affaire donnée. Comme le précise la juge McLachlin dans l'arrêt Shell, au paragraphe 45 :
[...] il ressort des arrêts plus récents de notre Cour qu'en l'absence d'une disposition expresse contraire, il n'appartient pas aux tribunaux d'empêcher les contribuables de recourir, dans le cadre de leurs opérations, à des stratégies complexes qui respectent les dispositions pertinentes de la Loi. [...]
L'analyse de la théorie de l'opération de couverture sur des titres convertibles en tant que bien identifiable distinct
[42] Les opérations de couverture sont monnaie courante dans plusieurs formes d'activités commerciales, y compris les entreprises financières et celles qui font le commerce des marchandises. Il peut exister des entreprises qui ne réalisent que des opérations de couverture. Il est aussi raisonnable de reconnaître qu'il existe une approche d'investissement qu'on peut qualifier « d'opérations de couverture sur des titres convertibles » . C'est toutefois une erreur d'amalgamer les volets d'une opération de couverture pour en faire un bien identifiable distinct. L'expression « opération de couverture sur des titres convertibles » n'est qu'une formule abrégée pour décrire certaines transactions distinctes qui sont réalisées à peu près au même moment. Chaque transaction porte sur un bien identifiable. Toutefois, le seul fait que les transactions sont réalisées au même moment et qu'elles impliquent le même ou les mêmes investisseurs dans une série de transactions liées sur des titres ne justifie pas qu'on qualifie ces transactions distinctes de bien unique.
[43] La théorie du juge de la Cour de l'impôt est fondée sur le financement de l'opération de couverture. Il déclare, au paragraphe 120 de ses motifs :
Le droit ou les droits doivent découler de l'opération de couverture sur des titres convertibles elle même, non pas juste de l'accumulation de droits indépendants des volets de l'opération. [...] le droit qui découle uniquement de l'opération de couverture sur des titres convertibles elle même, et qui me convainc que l'opération de couverture sur des titres convertibles est un bien, c'est le droit d'utiliser l'un des volets de l'opération pour satisfaire aux exigences de marge de l'autre. [...]
[44] Pour analyser ce raisonnement, il faut expliquer les ententes au sujet des exigences de marge auxquelles le juge fait référence. Le risque inhérent à la fluctuation de la valeur des actions est assumé par le client. Lorsque le client ne verse pas le montant total de la transaction, le courtier exige que le client conserve une certaine marge dans son compte (en espèces ou en titres divers). Les exigences de marge sont d'abord respectées grâce aux titres acquis ou au produit de la vente à découvert d'actions. Mais le courtier exigera normalement qu'une somme additionnelle soit versée au compte du client pour couvrir le risque de perte. Au dossier, on constate que lors d'une transaction qui n'est pas accompagnée d'une opération de couverture, la somme additionnelle doit correspondre à 50 p. 100 du prix d'achat des titres convertibles ou du produit de la vente à découvert d'actions ordinaires. Elle doit par la suite demeurer à 50 p. 100 de la valeur sur le marché calculée à la fin de chaque journée. (La pratique d'évaluer la valeur des actions de cette façon est dite « évaluation à la valeur du marché » .)
[45] Toutefois, dans le cadre de la stratégie d'opérations de couverture sur des titres convertibles mise de l'avant par J.K. Maguire en l'espèce, les courtiers ne demandaient pas les 50 p. 100 additionnels de marge puisqu'ils étaient d'avis que l'achat des titres convertibles et le produit de la vente à découvert d'actions ordinaires permettaient de compenser toute perte dans l'un ou l'autre cas. Le risque portait donc uniquement sur la prime entre la somme versée pour l'achat des titres convertibles et le produit de la vente à découvert des actions ordinaires. Selon la preuve, les courtiers n'exigeaient des appelants que le versement en espèces de cette prime. Par conséquent, les ressources financières nécessaires aux opérations de couverture sur des titres convertibles étaient assez minimes. Par exemple, dans le cas de l'opération de couverture de M. Rezek sur les actions Laidlaw, ce dernier ne devait verser que 2 580,60 $, alors que les titres convertibles coûtaient 615 506,12 $ et que le produit de la vente à découvert des actions ordinaires était de 612 925,52 $. C'est le fait que le courtier était disposé à ne pas exiger les 50 p. 100 de marge habituellement requis, traitant ainsi chaque volet de l'opération comme répondant aux exigences de marge, qui a amené le juge à conclure que l'opération de couverture sur des titres convertibles constituait un bien identifiable distinct.
[46] Je ne peux souscrire au raisonnement du juge. Dans l'ouvrage Principles of Property Law, 3e éd. Scarborough, Carswell, 2000, le professeur Ziff introduit ainsi le concept de biens, à la page 2 :
[traduction]
Les biens sont parfois qualifiés d'ensemble de droits. Cette simple métaphore est une façon utile d'examiner le concept de base. Elle indique que les biens ne sont pas une chose, mais un droit, ou encore mieux, une collection de droits (sur des choses) qu'il est possible d'exercer contre d'autres personnes. Autrement dit, le mot biens signifie un ensemble de relations entre personnes qui se rapportent à la revendication d'objets corporels et d'objets incorporels.
[47] Le juge de la Cour de l'impôt a eu raison de lier les concepts de biens et de droits. Il a aussi eu raison d'indiquer que les droits indépendants des volets de l'opération de couverture sur des titres convertibles ne pouvaient pas, par accumulation, transformer cette opération en bien distinct. Il a toutefois eu tort de dire que le droit d'utiliser l'un des volets de l'opération de couverture pour satisfaire aux exigences de marge de l'autre était un droit qui transformait l'opération en cause en un bien identifiable distinct.
[48] L'application de la Loi de l'impôt sur le revenu est tributaire du droit général des biens. La Loi de l'impôt sur le revenu n'est pas un code du commerce. Ces principes sont exprimés de façon succincte par le juge Major, au paragraphe 31 de l'arrêt Will-Kare :
Interpréter en l'espèce le mot vente selon son « sens ordinaire » supposerait que la Loi s'applique en vase clos sans tenir aucun compte de la qualification juridique des rapports commerciaux plus généraux qu'elle vise. Il ne s'agit pas d'un code du commerce qui s'ajoute à une loi fiscale. Notre Cour a tenu pour acquis, dans des arrêts antérieurs, qu'il faut s'en remettre aux règles plus générales du droit commercial pour attribuer un sens à des mots qui, indépendamment de la Loi, sont bien définis. Voir Continental Bank Leasing Corp. c. Canada, [1998] 2 R.C.S. 298. Voir également P. W. Hogg, J. E. Magee et T. Cook, Principles of Canadian Income Tax Law (3e éd. 1999), à la p. 2, où les auteurs signalent :
[traduction] La Loi de l'impôt sur le revenu se fonde implicitement sur le droit commun et plus particulièrement sur le droit des contrats et le droit des biens [...]
Les droits indépendants opposables aux tiers qui sont liés aux titres détenus dans un compte chez un courtier, et les droits tout aussi indépendants, s'il en est, qui sont liés à la vente à découvert d'actions, font partie de l'environnement commercial plus général où s'insèrent les transactions en cause.
[49] Ce qui est requis pour satisfaire aux exigences de marge trouve sa source et sa justification dans chaque volet de l'opération de couverture sur des titres convertibles. Les titres convertibles utilisés pour satisfaire aux exigences de marge sont un bien identifiable distinct. Ce bien appartient à l'investisseur et lui confère un droit de propriété qui comprend le droit de percevoir dividendes et intérêts et de convertir les titres en actions ordinaires, ainsi que tout autre droit que l'investisseur peut obtenir selon la nature du titre. Ces droits font partie du droit de propriété des titres convertibles. Ils ne sont pas modifiés du fait que les titres convertibles sont utilisés dans une opération de couverture sur des titres convertibles. Les droits, et donc la propriété des titres convertibles, sont indépendants de toute opération de couverture qui en fait usage. La nature des droits relatifs à la vente à découvert des actions ordinaires est plus difficile à cerner, la réalisation d'une vente à découvert créant surtout des obligations. Il peut y avoir des droits liés au produit de la vente à découvert. Les droits qui peuvent exister dans le cadre d'une vente à découvert sont indépendants d'une opération de couverture sur des titres convertibles qui comprend la vente en question.
[50] Les droits liés à la propriété de titres convertibles et les droits, s'il en est, liés à la vente à découvert d'actions ordinaires sont des « droits indépendants des volets de l'opération » et, selon le raisonnement même du juge, ils n'appuient pas la théorie voulant que l'opération de couverture sur des titres convertibles soit un bien identifiable distinct.
[51] Il est vrai que les courtiers acceptaient une marge moins élevée que la normale dans le cadre d'une opération de couverture sur des titres convertibles, étant donné que chaque volet de l'opération venait garantir le risque de perte dans l'autre volet. Toutefois, une stratégie visant à minimiser le risque ne transforme pas des biens distincts, chacun accompagné de droits, en un seul bien. En d'autres mots, au mieux, les ententes sur marge constituaient une structure contractuelle se superposant à chaque volet de l'opération de couverture sur des titres convertibles. Ils reflétaient la manière de traiter leurs biens adoptée par les appelants et les courtiers. Mais les ententes sur marge ne transformaient pas ces biens distincts en un nouveau bien.
[52] La définition de « biens » dans la Loi de l'impôt sur le revenu est effectivement large, l'objectif étant d'assurer que la Loi s'applique à tous les biens reconnus par le droit général des biens. L'ampleur de la définition n'est toutefois pas une licence accordée aux tribunaux de créer, aux fins de l'impôt sur le revenu, une nouvelle catégorie de biens qui n'existe pas par ailleurs.
[53] Il y a une autre raison pour laquelle le raisonnement du juge ne résiste pas à un examen poussé. Au paragraphe 120, le juge de la Cour de l'impôt tire une déduction cruciale de son évaluation de la preuve :
[...] Les explications fournies par les témoins experts au sujet des opérations de couverture sur des titres convertibles, ainsi que les témoignages de MM. Sildva et McCrodon m'ont confirmé que, dans les ententes conclues entre les cabinets de courtage et les appelants qui ont pris part à des opérations de couverture sur des titres convertibles, il y avait une disposition permettant de renoncer à l'application des exigences de marge habituelles jugées plus restrictives et reconnaissant qu'une position à couvert convertible était en soi une marge suffisante pour couvrir la position à découvert. Une telle disposition était indispensable au fonctionnement de l'opération de couverture sur des titres convertibles et l'investisseur pouvait compter sur son application dans le cadre de l'entente conclue avec le courtier. [...] [Non souligné dans l'original.]
[54] Bien qu'il avance que la pratique des courtiers de ne pas exiger la marge habituelle est une « déclaration ayant force exécutoire » , je ne vois rien au dossier qui justifie ce point de vue. Le fait que le courtier renonçait aux exigences habituelles de marge, ou que les appelants s'appuyaient sur cette entente avec le courtier, ne crée pas un droit exécutoire dont auraient disposé les appelants.
[55] La renonciation aux exigences habituelles de marge n'est rien d'autre qu'un accommodement consenti par le courtier, que celui-ci pouvait retirer à tout moment. Les ententes sur marge dans le cadre des opérations de couverture sur des titres convertibles étaient tributaires des ententes conclues avec les clients des courtiers ainsi que des garanties croisées consenties par les appelants et leurs conjoints. En vertu des ententes avec les clients, les courtiers avaient le pouvoir de fixer la marge requise à leur guise. Par exemple, l'entente sur marge entre Nesbitt Thompson Bonguard et l'appelant Stephen Stephens (le soussigné) énonce que :
[traduction]
Le soussigné assurera toujours la marge que vous pourrez fixer sur les comptes du soussigné et il répondra promptement à toute demande de marge.
[56] En conséquence, les ententes avec les clients et les garanties croisées donnaient aux courtiers le droit d'exiger une marge additionnelle à tout moment et de chercher à récupérer du titulaire du compte ou de son garant tout passif dans le compte. Les courtiers n'ont pas restreint ce droit en l'espèce. Par conséquent, les arrangements de marge réduits dans le cadre des opérations de couverture sur des titres convertibles ne constituaient pas un droit opposable aux courtiers, non plus que des droits acquis aux appelants. Comme, même selon la théorie du juge de la Cour de l'impôt, ils ne constituaient pas des droits acquis aux appelants, ils ne font pas d'une opération de couverture sur des titres convertibles un bien identifiable distinct.
[57] Il y a deux autres raisons qui font qu'on ne peut pas valider la théorie du bien identifiable distinct énoncée par le juge. Le fait d'amalgamer l'achat de titres convertibles et la vente à découvert d'actions ordinaires constitue une nouvelle qualification de l'effet des transactions. La Cour suprême a statué clairement qu'une nouvelle qualification n'est possible que lorsque la désignation de l'opération par le contribuable ne reflète pas convenablement ses effets juridiques véritables (voir l'arrêt Shell, au paragraphe 39). Il n'y a pas de doute qu'en l'espèce l'achat de titres convertibles a eu comme résultat que l'investisseur les détenait dans son compte. De la même façon, la vente à découvert d'actions ordinaires a eu comme résultat la création d'obligations pour l'investisseur. Le fait que ces transactions distinctes faisaient partie d'une stratégie d'opérations de couverture sur des titres convertibles, avec les risques et avantages que cela suppose, n'autorise pas à donner à ces transactions courantes une nouvelle qualification aux fins fiscales.
[58] Finalement, le fait de qualifier l'opération de couverture sur des titres convertibles de bien identifiable distinct était une innovation du juge en 2003 qui créait une nouvelle base d'imposition. Or, le droit du ministre de cotiser avait expiré au plus tard en 1998. Le juge a rejeté la décision du ministre de fonder sa cotisation sur l'existence d'une société de personnes et, sauf dans le cas de Mme Scott, il ne s'est pas prononcé sur la décision du ministre de fonder sa cotisation sur l'existence d'une relation mandant/mandataire. À défaut de la conclusion qu'une opération de couverture sur des titres convertibles est un bien identifiable distinct, les appels des conjoints auraient été accueillis. Par conséquent, la théorie de l'opération de couverture sur des titres convertibles en tant que bien identifiable distinct créait illégitimement une nouvelle base d'imposition après l'expiration du délai du droit d'établir une cotisation (voir l'arrêt Pedwell c. Canada (C.A.), [2000] 4 C.F. 616, aux paragraphes 13 à 16).
LA SOCIÉTÉ DE PERSONNES
Portée de l'analyse
[59] L'analyse sur la société de personnes ne s'applique qu'aux appels de Gordon Rezek, Phil et Pat Hayes, et Stephen Stephens. Dans le cas de Muriel Scott, les parties ont convenu qu'elle avait une relation mandant/mandataire avec sa fille et le juge de la Cour de l'impôt en a convenu aussi.
Les motifs du juge de la Cour de l'impôt
[60] Bien que l'existence d'une société de personnes constituait le fondement principal des nouvelles cotisations du ministre, le juge de la Cour de l'impôt n'a pas d'abord examiné la question de savoir si les appelants et leurs conjoints constituaient une société de personnes dans le cadre de leurs opérations de couverture sur des titres convertibles. Bien que les parties aient convenu que les profits et pertes de ces transactions constituaient un revenu, il a voulu faire sa propre analyse à ce sujet. Ce faisant, il a examiné la définition du terme « entreprise » dans la Loi de l'impôt sur le revenu, qui comprend un projet comportant un risque de caractère commercial, et il a conclu que les profits et pertes des appelants prenaient leur source dans un projet comportant un risque de caractère commercial et qu'ils constituaient un revenu.
[61] Ce n'est qu'après avoir conclu que les appelants et leurs conjoints étaient des coparticipants dans un projet comportant un risque de caractère commercial qu'il a abordé la question de savoir s'ils constituaient une société de personnes. Il a répondu à cette question par la négative.
L'approche pour déterminer la forme d'organisation de l'entreprise en cause
[62] Le projet comportant un risque de caractère commercial est un concept de la Loi de l'impôt sur le revenu, dont l'objectif est de déterminer si les transactions d'achat et de vente sont de nature commerciale ou si elles portent sur des immobilisations. Toutefois, j'ai déjà précisé que la Loi n'est pas un code de commerce s'appliquant en vase clos. Pour déterminer la nature des transactions ou la forme d'organisation d'une entreprise, il faut d'abord trancher la question en vertu du droit général des contrats et des biens ou en vertu du droit portant sur les formes d'organisation des entreprises. Ce n'est qu'après cette analyse que l'on peut appliquer les dispositions de la Loi pour déterminer l'assujettissement à l'impôt sur le revenu. Je suis d'avis que le juge de la Cour de l'impôt a commis une erreur en appliquant les concepts de la Loi de l'impôt sur le revenu avant de déterminer quelle était la forme d'organisation de l'entreprise selon le droit applicable au vu des prétentions du ministre. C'est ce que je vais faire maintenant.
L'analyse de la société de personnes
[63] Afin de conclure si une société de personnes existe ou non, il faut partir de la définition que l'on trouve à l'article 2 de la Loi sur les sociétés en nom collectif, L.R.O. 1990, ch. P-5, dont l'extrait suivant est pertinent :
La société en nom collectif est la relation qui existe entre des personnes qui exploitent une entreprise en commun en vue de réaliser un bénéfice.
La société de personnes n'existe qu'en présence des trois éléments suivants :
1) une entreprise;
2) exploitée en commun;
3) en vue de réaliser un bénéfice.
(Voir Continental Bank Leasing Corp. c. Canada, [1998] 2 R.C.S. 298, au paragraphe 22). En l'espèce, il convient d'amalgamer « en commun » et « en vue de réaliser un bénéfice » .
Y a-t-il une entreprise?
[64] La définition du terme « entreprise » au paragraphe 1(1) de la Loi sur les sociétés en nom collectif s'entend « d'un commerce, d'une occupation ou d'une profession » . Au vu de l'ampleur de cette définition de la Loi sur les sociétés en nom collectif, appliquée à la question de savoir s'il existait une société de personnes, les transactions en cause en l'espèce constituent une entreprise. C'est à cette conclusion expresse que le juge Stone est arrivé dans l'arrêt Schultz (aux pages 439 et 440), en analysant le même genre d'opérations de couverture sur des titres convertibles que celles qui sont en cause ici.
L'entreprise est-elle exploitée?
[65] Le juge de la Cour de l'impôt a conclu que l'entreprise existait, mais qu'elle n'était pas exploitée. La conclusion du juge de la Cour de l'impôt que l'utilisation de la stratégie d'opérations de couverture sur des titres convertibles ne constituait pas l'exploitation d'une entreprise est liée à sa conclusion que les activités des appelants étaient des projets comportant un risque de caractère commercial. Puisqu'il était d'avis qu'une personne engagée dans un projet comportant un risque de caractère commercial n'exploitait pas une entreprise, et que le fait d'exploiter une entreprise est un élément essentiel de la société de personnes, il a conclu que les affaires qui lui étaient soumises ne mettaient pas en cause les sociétés de personnes. Je dois à nouveau exprimer mon désaccord avec lui.
[66] Il est vrai qu'on a jugé qu'un projet comportant un risque de caractère commercial est un événement isolé à l'opposé de l'exploitation d'une entreprise (voir Tara Exploration and Development Co. Ltd. c. M.R.N., 70 D.T.C. 6370, à la page 6376). Le juge de la Cour de l'impôt s'est appuyé sur Tara. Toutefois, la distinction entre une entreprise qui existe et celle qui est exploitée, que l'on trouve dans Tara, est fort subtile. Le président Jackett déclarait dans Tara, à la page 6376 :
J'ai conclu, après beaucoup d'hésitation, que la meilleure interprétation est que l'expression « a exercé » n'est pas une expression que l'on peut utiliser avec le terme « initiative » . [Non souligné dans l'original.]
La question dans Tara consistait à savoir si on pouvait présumer qu'une corporation non résidente « exerçait une entreprise au Canada » , aux termes du paragraphe 2(2) de la Loi de l'impôt sur le revenu d'alors, par suite d'un projet comportant un risque de caractère commercial. La question de la société de personnes n'est pas soulevée dans Tara et on n'y mentionne aucune jurisprudence à ce sujet. De plus, je ne connais aucune jurisprudence qui fonderait la proposition voulant qu'un projet comportant un risque de caractère commercial ne soit pas une entreprise aux fins de la Loi sur les sociétés en nom collectif.
[67] Au paragraphe 48 de l'arrêt Continental Bank, le juge Bastarache a conclu que « le fait que la société en nom collectif ait été créée pour une seule opération est sans conséquence » . Par conséquent, le fait qu'il n'y ait qu'une seule transaction de réalisée ne veut pas dire qu'il n'existe pas une entreprise exploitée en commun en vue de réaliser un bénéfice. R.C. I'Anson Banks, dans Lindley & Banks on Partnership, 18e éd. (London: Sweet & Maxwell, 2002), au paragraphe 2-02, affirme que [traduction] « presque toute activité ou entreprise de caractère commercial, y compris une transaction unique, sera considérée comme une entreprise à cette fin [celle de trancher la question de l'existence d'une société de personnes] » . Cet énoncé est directement applicable aux opérations de couverture sur des titres convertibles en cause ici. C'est cette jurisprudence, et non Tara, qui est pertinente lorsqu'il s'agit de savoir si une entreprise est exploitée et si elle constitue une société de personnes.
[68] Pour essayer de démontrer qu'on n'exploitait pas une entreprise, le juge de la Cour de l'impôt a fait remarquer que la preuve n'indique aucunement l'existence de cartes de visite, de locaux commerciaux, de lignes téléphoniques dédiées ou de publicité. Je doute toutefois qu'une société de personnes formée pour réaliser une seule transaction aurait ces caractéristiques. En fait, l'arrêt Schultz n'a pas conclu à l'existence d'un plan d'affaires, d'états financiers, de cartes de visite ou de signes extérieurs semblables. On y a pourtant conclu qu'il y avait eu une entreprise d'exploitation des opérations de couverture sur des titres convertibles.
[69] De plus, dans l'arrêt Friesen c. Canada, [1995] 3 R.C.S. 103, aux paragraphes 13 et 15, le juge Major fait remarquer que l'expression « projet comportant un risque ou une affaire de caractère commercial » n'est pas définie dans la Loi de l'impôt sur le revenu, étant « une création jurisprudentielle visant à départager les opérations d'achat et de vente qui sont de nature commerciale de celles qui tiennent d'une immobilisation » . Il ajoute que ceci revêtait une importance particulière avant 1972, puisque les opérations portant sur des immobilisations étaient alors totalement exonérées d'impôt. Le projet comportant un risque de caractère commercial est un concept de la Loi de l'impôt sur le revenu dont l'objectif spécifique n'a rien à voir avec la question soumise au juge portant sur la société de personnes. Les parties avaient convenu que les profits et pertes avaient valeur de revenu. Le juge a eu tort d'essayer d'adapter un concept de la Loi de l'impôt sur le revenu, qui sert à départager les transactions de nature commerciale des immobilisations, pour l'appliquer à la question de société de personnes.
[70] Le ministre a soutenu que les appelants constituaient une société de personnes avec leurs conjoints et les appelants ont soutenu le contraire. Le devoir qui s'imposait au juge était de trancher la question au vu de la définition de la société en nom collectif dans la Loi sur les sociétés en nom collectif. Je suis d'avis que l'erreur du juge a consisté à aborder son analyse en s'attachant à tort à la définition d'entreprise dans la Loi de l'impôt sur le revenu plutôt que de tenir compte en priorité de la Loi sur les sociétés en nom collectif, ainsi que de faire état du concept de projet comportant un risque de caractère commercial alors que ce concept ne fondait pas les cotisations et qu'il n'avait pas été invoqué par les parties.
[71] Au vu des conclusions des arrêts Continental Bank et Schultz, de l'affirmation pertinente faite dans Lindley & Banks on Partnership et des faits en l'espèce, je suis d'avis que les appelants exploitaient une entreprise d'opérations de couverture sur des titres convertibles.
L'entreprise est-elle exploitée en commun en vue de réaliser un bénéfice?
[72] Les nouvelles cotisations du ministre portent toutes sur des déductions réclamées dans des circonstances où les conjoints de chacun des appelants ont procédé à une transaction dans le cadre de la stratégie d'opérations de couverture sur des titres convertibles. Il n'y a donc aucun doute qu'à un moment donné, l'opération impliquait les deux conjoints.
[73] Le juge de la Cour de l'impôt était d'avis que la société de personnes ne pouvait commencer à exister qu'au moment où le conjoint avait fait l'acquisition d'un des volets de l'opération de couverture sur des titres convertibles. Il a conclu que, dans la majorité de ces opérations, la participation du conjoint rendrait une perte inévitable. Dans certains cas, la participation du conjoint résultait en une position parfaitement symétrique, ce qui supprimait toute possibilité de bénéfice. À ce moment-là, le revenu des dividendes serait égal aux dividendes compensatoires à payer sur les actions ordinaires vendues à découvert. Il n'y avait aucune possibilité de dividende net ou de revenu d'intérêts. S'il y avait eu perte de la prime au moment où les conjoints étaient dans une position parfaitement symétrique, la possibilité de réaliser un bénéfice était nulle. Comme la société de personnes ne pouvait commencer à exister avant que le conjoint ne réalise une transaction et qu'à ce moment-là, il n'existait pas de possibilité de réaliser un bénéfice, le juge a exprimé l'avis que les conjoints n'exploitaient pas une entreprise en commun en vue de réaliser un bénéfice et donc qu'ils ne pouvaient former une société de personnes.
[74] Le juge de la Cour de l'impôt a rejeté l'argument du ministre que la société de personnes avait commencé à exister à l'ouverture des comptes de courtage et à la signature des garanties croisées par les conjoints. En rejetant l'argument du ministre, il a noté que le ministre n'a cotisé les appelants que sur les opérations de couverture sur des titres convertibles auxquelles le conjoint prenait part. Étant donné que le ministre n'a pas cotisé les appelants sur les opérations auxquelles le conjoint n'avait aucune part, le juge a conclu que la société de personnes ne pouvait avoir commencé à exister qu'au moment où le conjoint a participé.
[75] La question de savoir si, et quand, les parties commencent à exploiter une entreprise en commun en vue de réaliser un bénéfice est une question objective qui doit recevoir réponse au vu de la conduite des parties. Il n'est pas essentiel qu'il y ait une activité commerciale (voir Lindley & Banks, au paragraphe 2-03) et il est clair que le choix du ministre des transactions devant faire l'objet de nouvelles cotisations n'est pas pertinent.
[76] Les appelants et leurs conjoints ont ouvert leurs comptes et signé les garanties croisées à peu près au même moment. Par la suite, ils ont réalisé des transactions normalement initiées dans l'un des comptes. Dans ce compte, un appelant détenait un titre convertible d'une société inscrite en bourse et il avait aussi vendu à découvert des actions ordinaires de la même société. Lorsqu'il se dégageait une perte, sur le titre convertible ou sur la vente à découvert, cette perte était réalisée par la vente du titre convertible ou l'achat de couverture des actions ordinaires. À peu près au même moment, si le titre convertible était vendu, le conjoint achetait le titre convertible ou les actions ordinaires à même son compte. S'il y avait un achat de couverture des actions ordinaires, le conjoint vendait alors les actions ordinaires qui étaient dans son compte. De cette façon, l'opération continuait à subsister bien qu'elle se trouvait répartie entre deux comptes. Le fait que les conjoints aient ouvert des comptes et signé des garanties croisées rendait possible la poursuite des opérations, tout en créant une perte dans l'un des comptes.
[77] En isolant l'élément de profit obtenu lors de la période antérieure à la transaction du conjoint de la déduction fiscale consécutive à cette transaction, le juge de la Cour de l'impôt n'a pas tenu compte de la preuve portant sur la mise en marché de la stratégie gagnante à tous égards, ainsi que de la motivation des appelants et de leurs conjoints d'adopter la stratégie d'opérations de couverture sur des titres convertibles mise de l'avant par Maguire. Les profits et les déductions fiscales prévus faisaient partie de la même stratégie et donc de la même entreprise. C'est l'ouverture des comptes et les garanties croisées qui ont permis l'exploitation de cette entreprise et l'obtention des deux résultats. C'est l'ouverture des comptes et la signature des garanties croisées qui nous indiquent à quel moment les conjoints ont commencé à exploiter une entreprise en commun en vue de réaliser un bénéfice.
[78] Il y a lieu d'ajouter un autre commentaire au sujet de l'examen de la preuve par le juge. Même en acceptant la théorie du juge que la société de personnes ne peut avoir commencé à exister qu'au moment où le conjoint a réalisé une transaction, et que cette transaction avait lieu alors que la possibilité de réaliser un bénéfice était nulle, il semble ne pas avoir tenu compte de deux des huit transactions réalisées par M. et Mme Hayes. Deux de leurs opérations de couverture sur des titres convertibles ont été amorcées par l'acquisition de titres convertibles dans l'un des comptes et la vente à découvert d'actions ordinaires dans l'autre compte. Il est clair que, dans le cas de ces deux transactions coordonnées, M. et Mme Hayes exploitaient dès le début une entreprise en commun en vue de réaliser un bénéfice.
Une vision objective de la société de personnes
[79] Le juge de la Cour de l'impôt a avancé d'autres motifs pour conclure que les conjoints n'étaient pas en société de personnes. Étant donné qu'il n'y avait pas de contrat de société et que les conjoints nient expressément qu'ils constituaient une société de personnes, le juge a déclaré que pour arriver à la conclusion de l'existence d'une telle société, « il faudrait que la conduite des parties me le confirme de manière incontestable » (paragraphe 153). Le juge de la Cour de l'impôt n'a cité aucune jurisprudence appuyant cette norme de preuve.
[80] La déclaration des parties qu'elles ne sont pas en société de personnes a peu de poids, sinon aucun. Lindley & Banks, au paragraphe 5-05, cite la déclaration sans ambiguïté du maître des rôles Cozens-Hardy, dans Weiner c. Harris, [1910] 1 K.B. 285 :
[traduction]
Deux parties réalisent une transaction et disent : « Nous déclarons par les présentes qu'il n'existe pas de société de personnes entre nous. » La Cour ne tient aucun compte d'une telle déclaration. Elle examine la transaction et se pose la question suivante : « En droit, existe-t-il ici une société de personnes? » On ne peut rien conclure du fait que les parties ont utilisé une terminologie qui tend à indiquer que la transaction est autre chose que ce qu'en dit le droit.
[81] L'existence ou l'absence d'un contrat de société ne suffit pas non plus à régler la question. Dans l'arrêt Backman c. Canada, [2001] 1 R.C.S. 367, au paragraphe 27, les juges Iacobucci et Bastarache ont conclu que, même en présence d'un contrat de société et d'autres documents constitutifs, il n'existait pas de société de personnes parce que les conditions fondamentales de son existence n'étaient pas respectées.
[82] Des parties bien informées peuvent se doter d'une documentation élaborée. D'autres, moins bien informées, peuvent ne pas posséder une telle documentation et ne pas être au fait du droit des sociétés. La question consiste toujours à savoir si une entreprise est exploitée en commun en vue de réaliser un bénéfice. Si c'est le cas, le droit nous dit qu'il existe une société de personnes quelle que soit l'intention déclarée des parties, qu'il y a ait présence ou absence d'un contrat de société, et quel que soit ce que les parties connaissent du droit.
[83] S'appuyant apparemment sur les déclarations dans les documents de courtage qui indiquent que les conjoints n'étaient pas en société de personnes, le juge de la Cour de l'impôt a conclu que la conduite des conjoints en tant que garants était cohérente avec leur position qu'ils créaient des comptes indépendants jouissant des garanties fournies à leurs conjoints respectifs ou que les parties ont tout simplement signé les documents nécessaires, non pas pour créer une société de personnes, mais pour garantir la marge requise en appui aux investissements de leur conjoint.
[84] Donner à entendre que les parties ont établi des comptes indépendants fait fi de la preuve. La stratégie d'opérations de couverture sur des titres convertibles était décrite comme une stratégie gagnante à tous égards - un bénéfice tiré de l'écart, des dividendes et un revenu d'intérêts et des pertes commerciales déductibles aux fins de l'impôt sur le revenu. Sans la participation des conjoints, les déductions fiscales n'auraient pu être acquises aux appelants.
[85] Le fait de dire que les conjoints créaient des comptes indépendants revient à ne tenir aucun compte de la stratégie d'opérations de couverture sur des titres convertibles à laquelle tous les appelants avaient souscrit. Il n'était pas nécessaire qu'un conjoint donne une garantie étant donné que les courtiers n'exigeaient d'un investisseur qu'une marge correspondant à la prime. Il se peut que les parties ont signé des documents sans se rendre compte qu'ils constituaient ainsi une société de personnes avec leurs conjoints. Mais l'absence de cette intention est sans conséquence en l'instance, puisque les composantes essentielles de la société de personnes sont présentes.
[86] Le juge de la Cour de l'impôt a déclaré que la preuve au sujet du partage des profits en l'espèce était trop imprécise pour qu'il puisse en déduire l'existence d'une société de personnes. Il a néanmoins réussi à déterminer de quelle façon les conjoints avaient convenu de partager les profits. Selon lui, il y avait une entente implicite entre les conjoints que les profits ou pertes lors de la liquidation de l'opération de couverture sur des titres convertibles devaient leur être attribués à parts égales (paragraphe 186). Par contre, il n'était pas prévu qu'on partage les revenus. À ce sujet, le juge a conclu que chaque conjoint « considérait le revenu ou les dépenses attribuables au volet de l'opération de couverture sur des titres convertibles qu'il détenait comme étant les siens » . Toutefois, s'agissant de M. Rezek et de Mme Farhngruber, il a déduit que leur intention était que M. Rezek obtienne seul les revenus et assume seul les dépenses (paragraphe 187).
[87] Je ne peux pas conclure que le juge a commis une erreur manifeste et dominante en faisant les déductions qu'il a faites quant à la répartition du revenu et des dépenses entre les conjoints, ainsi qu'au partage entre eux des profits et pertes sur l'écart, et j'accepte ses conclusions. Bien que la répartition du revenu et des dépenses n'était pas moitié-moitié, le juge de la Cour de l'impôt a pu déduire quelles étaient les ententes entre les conjoints. Il n'est pas nécessaire qu'il y ait un partage égal pour conclure à l'existence d'une société de personnes. Dans toutes les affaires qui lui étaient soumises, il a pu déterminer quelle était l'entente entre les conjoints au sujet du partage des profits. Il suffit qu'on puisse déterminer quelle est l'entente au sujet du partage des profits, et il l'a fait pour tous les appelants.
La comparaison entre l'affaire Schultz et les appels en l'espèce
[88] Le juge de la Cour de l'impôt a convenu que, dans l'arrêt Schultz, notre Cour avait conclu que les conjoints exploitaient une entreprise en vue de réaliser un bénéfice. Toutefois, il a établi une distinction d'avec l'arrêt Schultz au motif que, dans cette affaire, la Cour avait conclu que les opérations commerciales étaient les transactions distinctes et elle n'avait pas envisagé que l'opération de couverture sur des titres convertibles était un bien identifiable distinct. Selon lui, dans l'affaire Schultz, la Cour n'avait pas à faire la distinction entre « exploiter une entreprise » et « participer à un projet comportant un risque de nature commerciale » . Selon lui, les faits qui lui étaient soumis confirmaient le dernier point de vue. Il a ensuite énoncé les différences entre les faits de l'affaire Schultz et ceux en l'espèce. Sa conclusion est qu'il faut faire une distinction d'avec l'arrêt Schultz et qu'il n'était donc pas forcé de conclure à l'existence d'une société de personnes en l'espèce.
[89] L'accent que le juge a placé sur l'opération de couverture sur des titres convertibles en tant que bien et sa conclusion à l'existence d'un projet comportant un risque de caractère commercial étaient hors de propos et constituent des erreurs de droit. Ces erreurs l'ont mené à écarter les ressemblances écrasantes entre les présents appels et l'affaire Schultz, et à s'appuyer sur de maigres différences pour établir une distinction.
[90] Il est toujours possible de trouver des différences factuelles entre une affaire et une autre. Ce n'est que rarement que les faits dans une affaire seront identiques à ceux d'une affaire passée. Si l'on accepte qu'il y aura toujours quelques différences factuelles, la question devient celle de savoir si ces différences justifient qu'on déroge à une jurisprudence qui nous lie par ailleurs. En l'espèce, les ressemblances entre l'affaire Schultz et les appels en cause sont écrasantes, alors que les différences sont mineures.
[91] Comme dans les appels en l'espèce, l'affaire Schultz portait sur une stratégie d'opérations de couverture sur des titres convertibles, mise de l'avant par J.K. Maguire and Associates. Le Dr Schultz et son épouse avaient tous les deux ouvert des comptes chez des courtiers. De la même façon, chaque conjoint en l'espèce a ouvert un compte chez un courtier. Dans l'affaire Schultz, comme ici, chaque conjoint garantissait les dettes de l'autre.
[92] Dans Schultz, comme dans les appels en cause ici, la vente de titres convertibles ou l'achat de couverture d'actions ordinaires dans un compte, qui donnait lieu à une perte dans ce compte, était coordonné avec un achat ou une vente dans le compte du conjoint, ce qui permettait de maintenir l'opération de couverture entre eux.
[93] Dans l'affaire Schultz, comme ici, la preuve porte que l'objectif des appelants était de réaliser un bénéfice de l'opération de couverture, à la fois par suite de gains tirés de l'écart entre les titres convertibles achetés et les actions ordinaires vendues à découvert, ainsi que sous forme d'un revenu net de dividende et d'intérêts durant la durée de l'opération de couverture.
[94] Le juge de la Cour de l'impôt a conclu qu'il y avait certaines différences entre l'affaire Schultz et les appels en l'espèce. À mon humble avis, ces différences ne sont pas significatives si on les compare aux ressemblances frappantes.
[95] Dans l'affaire Schultz, un des objectifs des opérations de couverture était le fractionnement du revenu entre le Dr Schultz, qui avait un revenu relativement élevé, et Mme Schultz, qui avait un revenu moins élevé. En l'espèce, le juge a conclu qu' « il n'y a aucune preuve que les discussions [avec Maguire] ont porté sur des stratégies de fractionnement du revenu » . L'existence d'une société de personnes n'est pas tributaire du fractionnement du revenu. En fait, dans l'arrêt Schultz, le juge Stone a abordé la question du fractionnement du revenu dans la partie de ses motifs intitulée « EXPOSÉ DES FAITS » . Il ne traite pas du fractionnement du revenu dans le cadre de son analyse sur la société de personnes. Le fractionnement du revenu peut être utilisé comme preuve de la façon dont les profits d'une société de personnes sont partagés, mais s'il existe une autre preuve quant au partage des profits, comme c'est le cas en l'espèce, le fait qu'il n'y ait pas fractionnement du revenu n'empêchera pas qu'on conclue à l'existence d'une société de personnes.
[96] Dans l'affaire Schultz, toutes les transactions étaient des opérations de couverture. En l'espèce, certains appelants ont réalisé d'autres types d'opérations, ou des opérations de couverture qui n'impliquaient pas leurs conjoints. Le ministre ne cherche pas à établir une nouvelle cotisation des appelants au sujet de ces autres transactions. Les appelants ne soutiennent pas subsidiairement que si l'on conclue à l'existence de la société de personnes, elle devrait s'appliquer à toutes les opérations de couverture sur des titres convertibles qu'ils ont réalisées. La question de savoir si toute la série de ces opérations réalisées par les appelants ont été le fait d'une société de personnes entre les conjoints demeure ouverte et il n'est pas nécessaire d'en décider pour trancher ces appels. De toute façon, comme je l'ai déjà dit, la décision du ministre quant aux nouvelles cotisations n'a aucun impact en droit sur le fait qu'une société de personnes existe ou non.
[97] Les contributions nécessaires pour satisfaire aux exigences de marge dans l'affaire Schultz provenaient d'un compte conjoint. En l'espèce, le juge de la Cour de l'impôt a conclu que les exigences de marge pour M. et Mme Hayes provenaient d'un compte conjoint. Toutefois, dans le cas de M. Stephens, les fonds provenaient en grande partie d'emprunts. M. Rezek a fourni les fonds requis lui-même. Bien sûr, les exigences de marge étaient très minimes. La question la plus importante lorsqu'il faut décider si les époux étaient en société de personnes est l'existence des garanties croisées signées par les conjoints, par lesquelles chacun convenait de garantir toute dette dans le compte de l'autre conjoint.
[98] Les ressemblances entre l'affaire Schultz et les appels en l'espèce sont frappantes. Les différences que le juge de la Cour de l'impôt a trouvées sont peu significatives. Elles ne justifient pas sa tentative de faire une distinction d'avec l'arrêt Schultz. À mon humble avis, je considère qu'il a commis une erreur en n'appliquant pas l'arrêt Schultz, qu'il se devait de suivre.
La nouvelle qualification des liens
[99] Les appelants soutiennent que le fait de conclure à l'existence d'une société de personnes constituerait une nouvelle qualification de leurs liens avec les courtiers et ferait fi des transactions juridiques entre les appelants et les tiers. Les appelants soutiennent que leurs ententes sur les comptes étaient des ententes individuelles et que le fait de conclure à l'existence d'une société de personnes serait faire fi de ces ententes et des droits et obligations qui en découlent.
[100] Il est vrai que les documents d'ouverture des comptes des appelants déclarent qu'ils ne sont pas en société de personnes. Comme je l'ai déjà conclu, ceci ne permet pas de trancher la question de la réalité juridique de leur conduite. Si les appelants exploitaient une entreprise en commun avec leurs conjoints en vue de réaliser un bénéfice, ils constituaient en droit une société de personnes avec leurs conjoints. Les déclarations qu'ils ont faites aux courtiers, ou le fait que les courtiers les ont acceptées telles que présentées, ne changent rien à l'effet juridique de leur conduite.
[101] Les déclarations des appelants aux courtiers ne reflétaient pas le lien juridique réel qu'ils créaient avec leurs conjoints. Dans de telles circonstances, la Cour peut tout à fait arriver à une conclusion qui reflète exactement ces relations juridiques.
La société de personnes - Conclusion
[102] Je n'ai aucune hésitation à conclure que les conjoints respectifs dans ces appels constituaient une société de personnes lorsqu'ils ont procédé aux opérations de couverture sur des titres convertibles qui font l'objet des nouvelles cotisations du ministre.
LA SÉQUENCE DES FAITS DONNANT LIEU À IMPOSITION
[103] Dans la stratégie d'opérations de couverture sur des titres convertibles, les faits donnant lieu à imposition comprenaient la réception des dividendes et des intérêts et le paiement des dividendes compensatoires, des frais de location, des commissions et d'autres frais. Ils comprenaient aussi la réalisation d'un profit ou d'une perte sur l'écart.
[104] À supposer que les parties ne calculaient pas leur revenu sur la base d'une comptabilité d'exercice, les dividendes et le revenu d'intérêts devraient être imposés dans l'année où ils ont été reçus et les dividendes compensatoires, les frais de location, les commissions et les autres frais devraient être déductibles dans l'année où ils ont été payés.
[105] Étant donné que l'entreprise de la société de personnes était les opérations de couverture sur des titres convertibles, les transactions individuelles créant des pertes lors de la vente de titres convertibles ou de la couverture d'actions vendues à découvert dans un compte ne sont pas comme telles des opérations imposables. Le montant maximum des profits, ou pertes, que les sociétés de personnes peuvent avoir reçus, ou subies, sont les profits ou pertes liés aux écarts.
[106] S'agissant des profits ou pertes liés aux écarts, ces profits ou pertes étaient réalisés par la société de personnes aux fins de l'impôt lorsque les comptes de chaque conjoint s'équilibraient l'un l'autre, c'est-à-dire lorsque les titres détenus dans un compte correspondaient exactement aux titres vendus à découvert dans l'autre. Ceci se produisait lorsque l'un des conjoints détenait le même nombre d'actions ordinaires que le nombre vendu à découvert par l'autre conjoint. Les profits ou pertes sur l'écart doivent donc être pris en compte aux fins de l'impôt dans l'année d'imposition où la position des conjoints était parfaitement symétrique.
LE PARTAGE DES PROFITS ET PERTES
[107] Le juge de la Cour de l'impôt a conclu que les profits ou pertes liés aux écarts devaient être répartis également entre les conjoints. Sauf dans le cas de M. Rezek, les revenus et les dépenses étaient imposables dans les mains du conjoint qui était titulaire du compte où ces profits ou pertes étaient inscrits. Dans le cas de M. Rezek, le juge a conclu que tout le revenu et toutes les dépenses devaient être imputés à son seul compte. Je ne vois aucune raison d'intervenir dans ces conclusions.
LA RÉDUCTION DE LA VALEUR D'UN BIEN DANS UN INVENTAIRE
[108] Muriel Scott a réclamé une réduction de la valeur des biens de l'inventaire en vertu du paragraphe 10(1) de la Loi, pour ses années d'imposition 1988, 1990 et 1991. À l'époque, le paragraphe 10(1) était rédigé comme suit :
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10. (1) Aux fins du calcul du revenu tiré d'une entreprise, les biens figurant dans un inventaire sont évalués au coût supporté par le contribuable ou à leur juste valeur marchande, le moins élevé de ces deux éléments étant à retenir, ou de toute autre façon permise par les règlements.
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10. (1) For the purpose of computing income from a business, the property described in an inventory shall be valued at its cost to the taxpayer or its fair market value, whichever is lower, or in such other manner as may be permitted by regulation. |
[109] Les arguments du ministre à ce sujet semblent ne reposer que sur le fait que l'opération de couverture sur des titres convertibles serait un bien identifiable distinct. Comme j'ai conclu que cette proposition n'était pas fondée, le ministre ne peut s'en prévaloir sur la question de la réduction de la valeur des biens de l'inventaire.
[110] Lors de sa plaidoirie, le ministre a donné à entendre que Mme Scott n'avait pas droit à une réduction de la valeur des biens de l'inventaire à la juste valeur marchande, se fondant pour ceci sur une modification rétroactive à la Loi de l'impôt sur le revenu, introduite par L.C. 1988, ch. 19, paragraphe 70(1), qui dispose que les biens d'un inventaire d'un projet comportant un risque à caractère commercial doivent être évalués au coût. Le ministre n'a pas expliqué pourquoi cette disposition s'appliquerait à Mme Scott et, en l'absence de détails sur cet argument, je ne suis pas disposé à conjecturer à ce sujet.
LES CHOIX
[111] Mme Scott et Mme Hayes ont toutes les deux déclaré avoir fait un choix valable en vertu du paragraphe 39(4) de la Loi. Le paragraphe 39(4) de la Loi est rédigé ainsi :
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(4) Sauf dans les cas prévus au paragraphe (5), lorsqu'un contribuable dispose d'un titre canadien dans une année d'imposition et qu'il exerce un choix, selon le formulaire prescrit, dans sa déclaration de revenu pour l'année en vertu de la présente Partie : a) chacun des titres canadiens qu'il possède dans ladite année ou dans toute année d'imposition subséquent est réputé avoir été une bien en immobilisation qu'il possédait dans ces années; et b) chaque disposition par le contribuable d'un tel titre canadien est réputée être une disposition par lui d'un bien en immobilisation.
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(4) Except as provided in subsection (5), where a Canadian security has been disposed of by a taxpayer in a taxation year and the taxpayer so elects in prescribed form in his return of income under this Part for that year, (a) every Canadian security owned by him in that year or any subsequent taxation year shall be deemed to have been a capital property owned by him in those years; and (b) every disposition by the taxpayer of any such Canadian security shall be deemed to be a disposition by him of a capital property. |
Pour Mme Scott, le choix s'appliquerait à ses années d'imposition 1990, 1991, 1992 et 1993. Pour Mme Hayes, le choix s'appliquerait à son année d'imposition 1992.
[112] Le juge de la Cour de l'impôt a rejeté la prétention quant au choix, parce qu'il a conclu que l'opération de couverture sur des titres convertibles était un bien identifiable distinct et qu'une telle opération n'était pas comprise dans la définition de « titre canadien » au paragraphe 39(6), qui s'applique au paragraphe 39(4). Comme j'ai conclu que l'opération de couverture sur des titres convertibles n'est pas un bien, ce motif n'est plus disponible pour rejeter le choix exercé en vertu du paragraphe 39(4).
[113] Bien que le ministre ait d'abord soutenu que les choix n'avaient pas accompagné les déclarations de revenus pertinentes et qu'ils n'étaient pas valables pour ce motif, l'avocat du ministre a admis au cours de la plaidoirie que les choix avaient accompagné ces déclarations. Le seul argument qui est présenté maintenant pour le ministre est que, même si ces choix accompagnaient les déclarations, les déclarations ont été produites en retard et le ministre déclare que ceci fait que les choix ne sont pas valables. Je ne vois rien au paragraphe 39(4) qui viendrait appuyer la position du ministre. Toutefois, le ministre soutient qu'il faut lire le paragraphe 39(4) en parallèle avec le paragraphe 150(1) et qu'ainsi, ces dispositions exigent que les déclarations de revenus qui comportent des choix soient produites avant l'expiration du délai.
[114] Je ne suis pas de cet avis. Il est vrai que l'alinéa 150(1)d) dispose que les déclarations de revenus doivent être produites au plus tard le 30 avril de l'année suivant l'année d'imposition. À défaut, il peut s'ensuivre des pénalités. Toutefois, les déclarations ne perdent pas leur validité parce qu'elles sont produites en retard. Rien dans le paragraphe 39(4) ou dans l'alinéa 150(1)d) ne permet de dire que si une déclaration qui contient un choix est produite en retard, le choix n'est pas valable. Lorsque la Loi prévoit des sanctions pour les déclarations produites en retard, elles s'appliquent. Lorsqu'elles ne le prévoient pas, la Cour ne va pas insérer dans la Loi des sanctions qui ne s'y trouvent pas. C'est le cas en l'espèce.
[115] Je rejetterais donc l'argument du ministre au sujet de la séquence des faits et j'arrive à la conclusion que les choix exercés par Mme Scott et Mme Hayes étaient valables.
CONCLUSION
[116] Les appels devraient être accueillis uniquement quant à la question portant sur le paragraphe 10(1) pour Mme Scott et quant à la question portant sur le paragraphe 39(4) pour Mme Scott et Mme Hayes. Les appels incidents ne devraient être accueillis que pour permettre, lorsque la chose est appropriée, une augmentation des nouvelles cotisations afin qu'elles soient supérieures à celles qui résultaient de la décision de la Cour de l'impôt, mais en aucun cas celles-ci ne seront plus élevées que les dernières nouvelles cotisations portées en appel devant la Cour de l'impôt. Dans la mesure où la décision de la Cour de l'impôt est incohérente avec la présente, elle devrait être annulée. Le ministre devrait délivrer de nouvelles cotisations aux appelants en conformité des présents motifs.
[117] Au plus tard le 8 juillet 2005, le ministre devrait présenter, avec le consentement des avocats des appelants quant à la forme, un projet de jugement conforme aux présents motifs. À supposer que des directives soient nécessaires pour la préparation de ce projet, les parties, ou l'une d'entre elles, devraient en informer immédiatement l'administrateur judiciaire et déposer, au plus tard le 8 juillet 2005, des observations succinctes ne dépassant pas cinq pages à double interligne, expliquant quelles directives sont demandées et pourquoi elles sont nécessaires.
[118] Si les parties ne peuvent s'entendre sur les dépens, le ministre devra, avant le dépôt du projet de jugement ou à ce moment-là, faire signifier et déposer des prétentions succinctes ne dépassant pas trois pages à double interligne. Dans les sept jours qui suivront, les appelants devront faire signifier et déposer des prétentions succinctes en réponse, ne dépassant pas trois pages à double interligne.
_ Marshall Rothstein _
Juge
« Je souscris aux présents motifs
M. Nadon, juge »
« Je souscris aux présents motifs
K. Sharlow, juge »
Traduction certifiée conforme
Jacques Deschênes, LL.B.
COUR D'APPEL FÉDÉRALE
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
DOSSIERS ET
INTITULÉS :
A-463-03 GORDON REZEK c. SA MAJESTÉ LA REINE et
L'ASSOCIATION DES BANQUIERS CANADIENS;
A-462-03 et A-465-03 PHIL HAYES et PAT HAYES c. SA MAJESTÉ LA REINE
et L'ASSOCIATION DES BANQUIERS CANADIENS;
A-464-03 STEPHEN STEPHENS c. SA MAJESTÉ LA REINE et L'ASSOCIATION DES BANQUIERS CANADIENS;
A-466-03 MURIEL SCOTT c. SA MAJESTÉ LA REINE et L'ASSOCIATION DES BANQUIERS CANADIENS
LIEU DE L'AUDIENCE : TORONTO (ONTARIO)
DATE DE L'AUDIENCE : LE 25 AVRIL 2005
MOTIFS DU JUGEMENT LE JUGE ROTHSTEIN
Y ONT SOUSCRIT : LE JUGE NADON
LA JUGE SHARLOW
DATE DES MOTIFS : LE 17 JUIN 2005
COMPARUTIONS :
Geoffrey B. Shaw
Stevan Novoselac POUR L'APPELANT
Henry A. Gluch
James Rhodes
John Grant POUR L'INTIMÉE
Al Meghji
Mahmud Jamal POUR L'INTERVENANTE
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :
Cassels Brock & Blackwell LLP
Toronto (Ontario) POUR L'APPELANT
John H. Sims, c.r.
Sous-procureur général du Canada POUR L'INTIMÉE
Osler Hoskin & Harcourt LLP
Toronto (Ontario) POUR L'INTERVENANTE