Décisions de la Cour fédérale

Date: 19980227

Dossier: T-2413-95

EN PRÉSENCE DE :           MONSIEUR LE JUGE CAMPBELL

ENTRE:

                                         BOURGAULT INDUSTRIES LTD.

                                                                                                                   Demanderesse

                                                                    - et -

                                                        FLEXI-COIL LTD.

                                                                                                                     Défenderesse

                                                             JUGEMENT

Tel qu'il appert des motifs écrits déposés en l'espèce, la Cour par les présentes :

a)          Déclare que le brevet '863 est valide et qu'il est contrefait par la défenderesse;

b)          Accorde une injonction interdisant à la défenderesse de contrefaire le brevet '863, et lui interdisant plus particulièrement de fabriquer, d'utiliser ou de vendre des rouleaux plombeurs qui contrefont l'une ou l'autre des revendications du brevet '863;

c)         Accorde des dommages-intérêts, ou subsidiairement la comptabilisation des profits, au choix de la demanderesse, suivant l'évaluation qui en sera faite conformément à l'ordonnance du juge Rothstein en date du 8 novembre 1996;

d)          Ordonne à la défenderesse de remettre à la demanderesse tous les objets en sa possession ou dont elle a le contrôle, qu'elle utilise, fabrique ou fait fabriquer en contrefaçon du brevet '863;

e)          Accorde les intérêts postérieurs au jugement;

f)           Adjuge à la demanderesse les dépens de la présente action.

                                                                                                                                        Juge

OTTAWA, ONTARIO

Traduction certifiée conforme

C. Bélanger, LL.L.

Date: 19980227

Dossier : T-2413-95

ENTRE:

                                         BOURGAULT INDUSTRIES LTD.

                                                                                                                   Demanderesse

                                                                    - et -

                                                        FLEXI-COIL LTD.

                                                                                                                     Défenderesse

                                                 MOTIFS DU JUGEMENT

LE JUGE CAMPBELL

[TRADUCTION] « La présente invention a trait à un outil agricole du type communément appelé rouleau plombeur. En particulier, elle a trait à un rouleau plombeur à battants, où les sections à battants peuvent être soulevées du sol et repliées vers le haut de sorte que le rouleau plombeur puisse être transporté aisément. » Ainsi va la première phrase du brevet de la demanderesse^[1] qui fait l'objet de la présente action^[2]. Bourgault allègue que Flexi-Coil contrefait son brevet en fabricant son rouleau plombeur System 75. Flexi-Coil se défend d'agir ainsi et soutient que, pour diverses raisons, le brevet de Bourgault est invalide.

Heureusement, grâce à l'excellent travail des avocats des deux parties, les éléments de preuve, l'argumentation et les questions en litige ont été synthétisés dans un exposéconjoint des faits et des points litigieux^[3]. Cet exposé ainsi que la présentation très habile de la preuve ont fait en sorte que l'instruction a pu se dérouler rondement et rapidement. Comme l'exposé conjoint établit soigneusement les faits non contestés et qu'il définit clairement les points de désaccord, je me propose de le reproduire dans sa quasi-totalité afin d'éclairer ma décision. Pour bien indiquer la méthode utilisée, je mettrai les extraits de l'exposéconjoint en italique, avec renvoi en bas de page au document.

Outre les témoins ayant comparu pour le compte des sociétés, Bourgault et Flexi-Coil ont fait entendre des témoins experts pour étayer leurs positions^[4]. On trouvera ci-après un résumé des titres de compétences des témoins qui ont produit des déclarations et fourni un témoignage d'opinion :

Pour le compte de Bourgault

(1)    M. Gerard F. Bourgault, ingénieur en mécanique et président de Bourgault Industries Ltd.

M. Bourgault a obtenu un baccalauréat en génie mécanique de l'universitéde la Saskatchewan en 1975. De l'obtention de son diplôme jusqu'à 1978, il a étéemployécomme ingénieur d'études par F.P. Bourgault Industries Ltd., sociétéde machinerie agricole appartenant à son père et exploitépar ce dernier. De 1979 à 1994 environ, il a dirigéle service Recherche et développement. Il est actuellement président de la société. Depuis qu'il est au service de F.P. Bourgault Industries Ltd., il a la charge du développement des produits. M. Bourgault est l'inventeur désignéet enregistréde nombreux brevets dans le domaine de la machinerie agricole.

(2)            M. Benjamin Dyck, ingénieur en mécanique professionnel

M. Dyck obtenu un baccalauréat en génie mécanique de l'universitéde la Saskatchewan en 1963 et une maîtrise en sciences en 1965. De 1964 à 1966. il a travaillépour la sociétéCanadian General Electric comme ingénieur d'études au service du contrôle des processus (Systèmes de contrôle automatique). Il a par la suite travailléjusqu'en 1994 au ministère canadien de l'Agriculture, Station de recherches au Service du génie oùil a occupéles postes d'ingénieur d'études, ingénieur d'études principal, chef de service et chercheur. Le travail de conception était axésur l'équipement destinéà la recherche agricole, particulièrement les semoirs pour parcelles. Son expérience en matière de recherche porte notamment sur l'évaluation en grand du matériel de préparation du sol et de systèmes de semoirs pour semis direct. Depuis 1994, il travaille comme consultant privéen recherche et développement dans le domaine de la machinerie agricole. M. Dyck a toujours possédéet exploitéune petite ferme d'agrément.

(3)            M. David Cook, propriétaire et exploitant de la sociétéFarm World Equipment Ltd.

M. Cook a étépropriétaire et exploitant de la sociétéFarm World Equipment Ltd. (auparavant C & D Service Ltd.) à Kinistino, en Saskatchewan, de 1970 à 1975. Il a vendu l'entreprise en 1975, en a fait à nouveau l'acquisition en 1984 et l'exploite depuis. De septembre 1984 à 1995, Farm World a distribuétant les produits de la demanderesse que ceux de la défenderesse. Depuis 1995, Farm World ne distribue plus les produits Flexi-Coil. M. Cook est agriculteur et il cultive depuis plus de 30 ans.

Pour le compte de Flexi-Coil

(1)            M. Terry Summach, ingénieur en mécanique et président de Flexi-Coil Ltd.

M. Summach a étédiplôméen génie mécanique de l'universitéde la Saskatchewan en 1965 et il travaille depuis lors pour Flexi-Coil Ltd. Dans la premières années, il travaillait dans le secteur des ventes, de la fabrication et du génie. Au début des années 1970, M. Summach est devenu directeur général de la société. En 1981, il a éténomméprésident. Àces titres, iI a étéactivement engagédans tous les aspects de l'entreprise, dont la conception, la recherche et les relations avec la clientèle.

(2)            M. David Hundeby, ingénieur en mécanique et gestionnaire de projet pour Flexi-Coil Ltd.

M. Hundeby a obtenu un baccalauréat ès sciences de génie mécanique de l'universitéde la Saskatchewan en 1972 et une maîtrise en génie mécanique en 1976.    Après avoir obtenu son diplôme, il a étécultivateur pendant les mois d'été, travaillant comme contractuel les mois d'hiver. Pendant l'hiver de 1976 à 1981, il a travaillépour Friggstad Manufacturing Ltd. à titre de projeteur. Pendant cette période, M. Terry Friggstad et lui ont conçu divers outils pour la machinerie agricole. Pendant les mois d'hiver de 1981 à 1983, il a travaillésous contrat pour Johnson Manufacturing oùil a contribuéà la conception de palans pour caisses de camion. Pendant les mois d'hiver de 1983 à 1986, il a travaillécomme contractuel chez Flexi-Coil Ltd., à la recherche et au développement de diverses machines agricoles. Depuis 1986, il travaille à plein temps pour Flexi-Coil à titre de gestionnaire de projet au Service du génie oùil est notamment chargédu développement et de l'amélioration du matériel agricole. Il continue à mettre au point et à améliorer divers outils et machines agricoles que la sociétéoffre en vente. Il est également l'inventeur désignéet inscrit de plusieurs brevets américains visant des machines agricoles, et plusieurs demandes de brevets sont présentement en instance.

(3)            M. Terry Friggstad, gestionnaire de projet pour Flexi-Coil Ltd.

M. Friggstad a étudiéle génie à l'universitédu Manitoba en 1966, de même que la mécanique au Saskatchewan Institute of Applied Science and Technology en 1967. Il a également suivi des cours abrégés en méthode de développement de produit, ligne de compression, hydraulique et conception assistée par ordinateur. De 1969 à 1984, M. Friggstad a étécopropriétaire et exploitation de la sociétéFriggstad Manufacturing Ltd. oùil a étéchef de la conception. Pendant cette période, il a étéle principal concepteur de divers outils et machines agricoles. Depuis 1984, M. Friggstad travaille chez Flexi-Coil à titre de gestionnaire de projet. Il est chargédu développement de nouveau matériel agricole et de l'amélioration du matériel existant et il est le concepteur principal de divers cultivateurs, semoirs pneumatiques, barres d'attelage de rouleaux plombeurs et d'un mécanisme de fixation de rouleaux plombeurs. M. Friggstad est également l'inventeur désignéet inscrit de diverses machines agricoles brevetées.

(4)            M. William B. Reed, ingénieur professionnel

M. Reed a obtenu un baccalauréat ès sciences de génie agricole de l'universitéde la Saskatchewan en 1952. Il a ensuite travaillépendant six ans comme mécanicien d'entretien de la machinerie agricole et surveillant du service de l'entretien pour la International Harvest Company oùil a formédes mécaniciens spécialisés dans le fonctionnement, les problèmes et la réparation de tracteurs et de machinerie agricole. Il était également chargéd'analyser et de signaler au siège social de la compagnie les problèmes que posaient les nouveaux modèles de machines agricoles. Il a travailléau service de la Saskatchewan Agriculture Machinery Administration à titre d'ingérieur principal (1958-1962) et d'ingénieur chef (1962-1965). Àces titres, il était chargéd'établir des rapports d'évaluation comparatif sur le rendement de la nouvelle machinerie agricole par rapport à la machinerie existante selon les conditions d'exploitation en Saskatchewan. De 1965 à 1994, il a travailléau département de l'agriculture et du génie des bioressources à l'universitéde la Saskatchewan. Il était notamment chargéde la recherche et du développement de la machinerie agricole en vue de l'amélioration de la performance et de l'efficacité. Il a procédéà des essais sur le terrain de diverses innovations en matière d'équipement d'ensemencement, de préparation du sol et de récole pour en évaluer les effets sur le rendement des cultures et les pertes. Il a pris sa retraite en 1994 et il continue depuis lors à analyser et à évaluer divers brevets liés à la machinerie agricole pour des fabricants. M. Reed a publiéde nombreux articles sur des sujets agricoles, mais la majoritéde ses travaux portent sur les méthodes de récolte du riz sauvage, sur l'évaluation du mélange tallöl/carburant diesel comme carburant pour les moteurs diesel, de même que sur les méthodes et les innovations en matière de localisateurs de semences et d'engrais dans le sol.

                                            I. Contexte

A. Introduction

La demanderesse Bourgault Industries Ltd. est une sociétéconstituée sous le régime des lois de la province de la Saskatchewan, dont la principale place d'affaires est située à St. Brieux (Saskatchewan). Avant le 4 décembre 1995, elle était connue sous le nom de F.P. Bourgault Industries Air Seeder Division Ltd. Elle fabrique et vend du matériel agricole^[5]. La défenderesse Flexi-Coil Ltd. est une sociétéconstituée sous le régime des lois de la province de la Saskatchewan, dont la principale place d'affaires est située à Saskatoon (Saskatchewan). Elle fabrique et vend du matériel agricole.

La demanderesse a déposéune demande de brevet canadien le 1^re septembre 1989, et le 18 décembre 1990, elle est devenue titulaire du brevet canadien 1,277,863 intitulé « Wing Packer » (ci-après le brevet `863)<sup>[6]</sup>. Le brevet `863 est le brevet en cause dans la présente instance. Il a trait à un instrument agricole aussi appelé « rouleau plombeur » . Les cultivateurs se servent d'un rouleau plombeur pour compacter le sol au moment de la finition du lit de semences ou selon les besoins^[7].

Les renseignements suivants, tirés de la déclaration de M. Jerry Bourgault, décrivent le contexte agricole dans lequel les rouleaux plombeurs sont utilisés :

[TRADUCTION] Domaine de l'invention

L'invention visée par le brevet en litige a trait généralement aux rouleaux plombeurs agricoles et concerne, plus précisément, une nouvelle barre d'attelage de rouleau plombeur adaptée spécifiquement de manière à assurer un « plombage complet » derrière un « semoir pneumatique » , ce qui permet d'ensemencer à labour intensif monopasse.

Les rouleaux plombeurs servent à « tasser » le sol, normalement dans le cadre d'activités de conditionnement des champs ou après l'ensemencement. Le plombage réduit les cavités dans le sol en brisant les grosses particules et, ce faisant, réduit la perte d'humidité. Pratiquéaprès l'ensemencement, le plombage favorise la germination en assurant aux semences un meilleur contact avec le sol et en prévenant l'assèchement du lit de germination.

Dans l'Ouest canadien, on utilise principalement deux modes de plombage. Le premier est appelé « plombage complet » et le second, « plombage sur rangées » .

Dans le cas du plombage complet, on utilise des rouleaux pour plomber sur toute la largeur de l'instrument de plombage. Les « rouleaux spirales » sont les plus fréquemment utilisés pour le plombage complet dans l'Ouest canadien. Ils sont formés de barres de fonte spiralées et pèsent généralement de 100 à 125 livres par pied.

Dans le cas du plombage sur rangées, les « roues du rouleau plombeur » sont alignées avec les rayonneurs. Il s'agit habituellement de « rayonneurs étroits » . Normalement, les rouleaux plombeurs sont constitués de disques en plastique ou en métal montés directement sur un « semoir à grains » auquel sont fixés les rayonneurs. Une partie du poids du semoir à grains est appliquée au rouleau au cours des opérations. Le sol au-dessus et autour de la semence est tassé, mais la surface entre les rangées de semis ne l'est pas.

Méthodes d'ensemencement

La préparation et l'ensemencement du champ à « labour intensif » est l'une des principales méthodes d'ensemencement et de désherbage. Ensemencement à labour intensif signifie que tout le sol à ensemencer est labouréavant que la semence ne soit déposée. Cela se fait normalement avant l'ensemencement, mais les deux opérations peuvent être simultanées. L'ensemencement et/ou la préparation du champ à labour intensif est un moyen de désherbage efficace parce que, lorsque le sol est labouré, les mauvaises herbes sont déracinées et déposées à la surface du sol, oùelles sèchent.

On peut ensuite conditionner le sol au moyen de « herses » ou de « combinés herse-rouleau plombeur » , pour en faire un lit de germination. Le terme « herse » est habituellement utilisépour désigner les outils servant à briser les mottes de terre à la surface du champ, déraciner les mauvaises herbes, répartir les résidus de paille et niveler le champ.

Après le conditionnement du sol, les semences sont placées dans le sol humide, sous la couche superficielle sèche, oùelles germent et s'établissent avant que les mauvaises herbes ne prennent racine à nouveau. Le plombage complet après l'ensemencement aide à prévenir l'assèchement de la couche humide, mais contribue aussi à conserver l'humiditéaux endroits oùil n'y a pas de semences, ce qui facilite la croissance des mauvaises herbes, dans une certaine mesure.

Le moment choisi pour les opérations de plombage est très important parce que, par temps chaud, sec et venteux, le sol sèche très rapidement jusqu'au niveau de pénétration des rayonneurs. Quelques heures à peine après l'ensemencement, la semence peut se trouver dans du sol sec et ne pas lever avant qu'il pleuve, ce qui peut occasionner des variations dans la levée des cultures et donc entraîner des pertes de récoltes importantes.

Àla fin des années 1980, un produit chimique non sélectif appeléglyphosate, commercialisésous l'étiquette Round Up, s'est avérééconomique pour éliminer les mauvaises herbes en croissance avant l'ensemencement. De nombreux agriculteurs ont alors changéleurs techniques d'ensemencement, délaissant l'ensemencement à labour intensif pour l'ensemencement à labour superficiel, notamment dans les régions sèches de l'Ouest canadien et du nord du Midwest américain. Ensemencement à labour superficiel signifie que seulement une petite partie du sol est labourée, au moyen de rayonneurs étroits, au cours des activités d'ensemencement. Le plombage sur rangées est habituellement la technique utilisée au cours des activités d'ensemencement à labour superficiel.

Mise au point des semoirs pneumatiques

L'expression « semoir pneumatique » désigne un semoir pneumatique montésur remorque, auquel est attachéun rayonneur, habituellement un cultivateur ou un cultivateur sous-soleur. La semence est transportée de la remorque, par voie pneumatique, à une trémie située derrière chacun des rayonneurs, puis elle est déposée dans la rangée de semis qui a étéouverte par le rayonneur.

Àma connaissance, le premier brevet canadien qui a étédélivrépour un semoir pneumatique est le brevet n^o 867,226, accordéà l'inventeur allemand Heinrich Weiste le 31 mars 1971. Les semoirs pneumatiques allemands étaient généralement de petites machines, selon les normes de l'Ouest canadien.

Les semoirs pneumatiques ont étéutilisés à grande échelle pour la première fois en Australie et se sont répandus largement au cours des années 1970, notamment dans l'ouest de l'Australie, oùles fermes sont très grandes.

Je crois que Jerome Bechard, de Lajord, en Saskatchewan, est le premier Canadien de l'ouest du pays à avoir mis au point des semoirs pneumatiques. Il a demandéet obtenu un brevet canadien, numéro 1,060,720, qui, par la suite, a fait l'objet d'un contrat de licence avec F.P. Bourgault Industries Ltd., le prédécesseur de la demanderesse.

Depuis leur création, les semoirs pneumatiques ont étéaméliorés et leur capacité, accrue. En outre, la taille des réservoirs des semoirs a étéaccrue considérablement, ce qui a permis d'augmenter la quantitéd'ensemencement qui peut se faire sans qu'on doive remplir le réservoir. En conséquence, l'ensemencement au moyen de semoirs pneumatiques est devenu la méthode classique dans l'Ouest canadien et le nord du Midwest américain au cours des années 1980, et elle continue de l'être.

Au début, presque tous les semoirs pneumatiques montés sur remorque étaient attachés à des cultivateurs et, dans une moindre mesure, à des cultivateurs sous-soleurs. Toutefois, avec l'apparition des techniques d'ensemencement à labour superficiel, les semoirs pneumatiques ont également étéattachés à des tubes sans roues pour le plombage complet et le plombage sur rangées.

Ensemencement monopasse

L'expression « ensemencement monopasse » désigne une activitéd'ensemencement au cours de laquelle les rangées sont ouvertes, la semence est déposée et le sol est plombéau cours d'une seule passe sur le champ. Dans le contexte des activités d'ensemencement à labour intensif, ces travaux se font habituellement au moyen d'un semoir pneumatique (cultivateur/cultivateur sous-soleur et semoir pneumatique montésur remorque) et d'une barre d'attelage distincte pour tirer les rouleaux plombeurs. Les trois instruments sont attachés l'un derrière l'autre et tirés par un seul tracteur.

Au cours des quinze dernières années, la pratique de l'ensemencement monopasse s'est accrue, en raison des avantages économiques importants qu'elle offre. Les agriculteurs peuvent ensemencer des surfaces beaucoup plus importantes avec le même équipement si une seule passe est requise. En outre, en réduisant le nombre de tracteurs utilisés, ils contournent l'inévitable pénurie de main-d'oeuvre qualifiée dans une industrie saisonnière. S'ils pratiquent l'ensemencement monopasse, les agriculteurs peuvent faire tout leur ensemencement eux-mêmes^[8].

B. Expertise relative à la fabrication de rouleaux de plombage complet

Au sujet des caractéristiques d'un instrument de plombage complet, M. Dyck dit ceci :

[TRADUCTION] Pour être compatible avec les pratiques agricoles modernes, un instrument de plombage complet doit être maniable, facilement transportable, durable et polyvalent (utiliséou non avec d'autres machines d'ensemencement et de travail du sol). Dans les régions sèches des Prairies, il est indiquéde plomber le sol au cours de l'ensemencement ou immédiatement après, pour en conserver l'humidité. Dans les régions plus humides, il peut être indiquéde retarder le plombage d'une journée ou deux, pour laisser mourir les mauvaises herbes. Une machine qui peut servir pour les deux scénarios est donc souhaitable.

Du début au milieu des années 1980, l'instrument de plombage complet le plus courant était le rouleau spirale tirépar une barre d'attelage fixée immédiatement derrière le semoir ou utiliséau cours d'une opération distincte. La plupart du temps, il s'agissait d'un combinéherse-rouleau plombeur. Tous les dispositifs de ce genre que je connais utilisaient une forme ou une autre d'articulation à trois axes entre le rouleau plombeur et la barre d'attelage. Les fixations à trois axes d'articulation assurent une excellente adaptation aux irrégularités du sol et, en raison de l'inclusion d'un axe vertical, préviennent le dérapage des rouleaux spirales dans les virages prononcés et réduisent au minimum les pressions exercées sur l'instrument dans les virages.

Les combinés herse-rouleau plombeur pouvant être placés en position de transport ou remis en position de travail à partir de la cabine du tracteur sont devenues l'instrument de plombage le plus répandu au début des années 1980. Pour adapter les unités à la position de transport, il fallait tourner le châssis principal à 90 degrés vers l'avant, ce qui soulevait de terre les herses et les rouleaux. Les battants de la machine étaient ensuite repliés vers l'arrière ou vers l'avant, selon qu'on avançait ou reculait. Pour revenir à la position de travail, on exécutait la manoeuvre inverse.

Du début au milieu des années 1980, de plus en plus d'agriculteurs ont adoptéla pratique de l'ensemencement monopasse, utilisant un semoir pneumatique et un combinéherse-rouleau plombeur remorquéou encore des herses montées sur cultivateur et un rouleau plombeur remorqué. Toutefois, le transport du rouleau plombeur ou du combinéherse-rouleau plombeur posait un problème. Les unités nécessitant une marche arrière pour passer à la position de transport ou en sortir posaient un problème parce qu'il était pratiquement impossible, dans le cas d'un train de trois ou quatre unités, de reculer sur une distance suffisante pour replier ou déployer les battants. Au milieu des années 1980, le semoir à remorque arrière est devenu la configuration privilégiée, ce qui allongeait le train et rendait la marche arrière encore plus difficile. En raison des battants pliables, il était souvent nécessaire de dételer le rouleau plombeur ou le combinéherse-rouleau plombeur pour passer de la position de travail à la position de transport, et vice versa, ce qui nécessitait un autre tracteur ou le dételage du tracteur principal du semoir pneumatique, pour effectuer cette tâche.

Le fonctionnement de la barre d'attelage des rouleaux plombeurs ou des combinés herse-rouleau plombeur peut également poser un problème puisque, au cours des opérations dans le champ, les agriculteurs peuvent vouloir faire reculer l'ensemble de semoir pneumatique sur une distance de plusieurs pieds pour éviter un obstacle ou pour une autre raison. Toutefois, comme les rouleaux spirales étaient dotés d'une articulation à trois axes, il était souvent impossible de faire marche arrière parce que les rouleaux plombeurs dérapaient (mise en portefeuille) et, en conséquence, étaient soumis à des pressions intenses et pouvaient s'emmêler avec les rouleaux plombeurs adjacents ou avec les roues. Ce problème et le problème de transport mentionnéprécédemment rendaient les rouleaux plombeurs et les combinés herse-rouleau plombeur difficiles à manier, si bien que les opérations de plombage-hersage étaient souvent exécutées séparément, après l'ensemencement^[9].

1.          Expertise relative aux barres d'attelage de combinéherse-rouleau plombeur

a. Flexi-Coil System 95

Le System 95 était une barre d'attelage de combiné herse-rouleau plombeur dont les battants se repliaient pour le transport. On trouvera ci-dessous une description des éléments de cet instrument :

[TRADUCTION] Àma connaissance, toutes les barres d'attelage de combinéherse-rouleaux plombeur qui pouvaient être placées en position de transport et en position de travail à partir de la cabine du tracteur comprenaient des bras de relevage joints aux montants articulés sur le châssis de la barre d'attelage auquel les rouleaux plombeurs étaient attachés. Les bras de relevage servaient à assurer, entre les herses et les rouleaux plombeurs, l'espace qui était nécessaire pour que les rouleaux puissent tourner autour d'un axe vertical, à permettre l'espacement des rouleaux plombeurs et à faciliter le soulèvement des rouleaux du sol aux fins du transport. Généralement, les bras de relevage étaient attachés à une traverse articulée au châssis de la machine. On faisait pivoter la traverse pour élever ou abaisser les bras de relevage et les rouleaux plombeurs attachés à ces derniers.

Les bras de relevage ajoutaient à la distance entre les rouleaux plombeurs et l'instrument auquel était attachéle combinéherse-rouleau plombeur. En outre, plus la distance entre les rouleaux plombeurs et le cultivateur est grande, plus la quantitéde sol cultivéqui ne sera pas compactée aux virages est importante. Ce problème peut être réduit si on utilise un combinéherse-rouleau plombeur qui est plus grand que le cultivateur, auquel cas plus la distance entre le rouleau plombeur et le cultivateur est grande, plus un combinéherse-rouleau plombeur devra être grand par rapport au cultivateur, afin de réduire la quantitéde sol non tassé. Cela posait un problème particulier dans les régions de l'Ouest canadien, oùl'on trouve beaucoup de nids de poule et d'obstacles à contourner [...]^[10]

2. Expertise relative au semoir monopasse

a. Le Friggstad PAMI

Dans sa déclaration, M. Bourgault décrit cette machine comme suit :

[TRADUCTION] Du début au milieu des années 1980, on trouvait également, dans l'Ouest canadien, de barres d'attelage de rouleaux plombeurs qui étaient utilisées dans les systèmes d'ensemencement monopasse avec semoirs pneumatiques.

Friggstad, un fabricant du sud-ouest de la Saskatchewan, vendait une barre d'attelage de rouleaux, figurant dans le rapport du PAMI marquéPièce P-237 [Pièce A,4] à l'interrogatoire préalable de la défenderesse. Bien que l'instrument puisse être utilisépour le plombage derrière un semoir pneumatique, il se prêtait extrêmement mal au transport. Les rouleaux plombeurs qui, autant que je sache, étaient toujours constitués de rouleaux spirales, étaient fixés sur une articulation à trois axes. Aucun dispositif n'était fourni pour relever les rouleaux plombeurs aux fins du transport. On transportait l'instrument en le remorquant, les rouleaux plombeurs étant en contact avec le sol^[11].

b. Le Friggstad HPL

Comme on le verra ci-dessous, cette machine revêt une grande importance dans l'argumentation concernant la validité du brevet. Dans sa déclaration, M. Dyck décrit la machine comme suit :

[TRADUCTION] Divers modèles de l'instrument ont étécréés dans le but de fournir un instrument de plombage monopasse plus efficace à utiliser avec les semoirs pneumatiques. La barre d'attelage de rouleaux plombeurs HPL Friggstad est l'un de ces instruments. La barre pouvait être attelée à l'arrière du cultivateur, tirée derrière un semoir pneumatique montésur remorque, ou tirée directement par un tracteur. Pour la conversion à la position de transport, les rouleaux spirales de la section du milieu étaient soulevés de terre par la rotation d'un axe de culbuteur dotéde bras de relevage (semblable au système des barres d'attelage de combinéherse-rouleau plombeur mentionnéprécédemment), puis les battants étaient repliés dans une position essentiellement verticale, les rouleaux plombeurs étant suspendus dans l'air. Pour revenir en position de travail, il fallait exécuter cette procédure à l'inverse, habituellement en avançant lentement. Toutefois, l'articulation des rouleaux spirales à trois axes restait attachée à la barre d'attelage. Le support d'articulation à trois axes limitait toujours la marche arrière en position de travail et rendait ardue la conversion de la position de transport à la position de travail. Ce dernier problème est attribuable au fait que les rouleaux plombeurs situés sur les battants peuvent tourner lorsqu'ils sont en position de transport et durant le changement de position, de sorte qu'ils peuvent s'écarter considérablement de la direction du déplacement lorsqu'on les remet en position de travail^[12].

c. Le Flexi-Coil System 70

Depuis les années 1950, la défenderesse fabrique et vend des plombeurs à rouleaux spirales (ci-après les « rouleaux spirales » ). Elle fabrique et vend également différents instruments de plombage, dont des barres d'attelage de combinéherse-rouleau plombeur et des barres d'attelage de rouleaux plombeurs, depuis au moins le début des années 1980. Le Flexi-Coil System 70 est l'une des barres d'attelage de rouleaux plombeurs vendues par la défenderesse. Flexi-Coil Ltd. a cesséde fabriquer la machine System 70 vers 1988^[13].

M. Dyck décrit comme suit cet instrument monopasse :

[TRADUCTION] Le deuxième instrument est la barre d'attelage de rouleaux plombeurs Flexi-Coil System 70. Il ressemble à la barre d'attelage de rouleaux à herse classique, c'est-à -dire qu'il soulève les rouleaux en effectuant une rotation de 90 degrés de la barre du châssis principal. Les battants sont ensuite poussés vers l'avant par commande hydraulique pour être mis en position de transport. L'inversion de la procédure retourne la machine en position de travail. L'articulation à trois axes reste attachée à la barre d'attelage, ce qui empêche de faire marche arrière en position de travail. L'étendue de travail efficace est également limitée, puisque l'attelage doit être suffisamment long pour permettre le repliement des battants^[14].

C. Le rouleau plombeur WTP de Bourgault

Depuis octobre 1988, la demanderesse fabrique et vend une barre d'attelage de rouleaux plombeurs connue sous le nom de Bourgault Wing Type Packer (WTP ou BWTP)^[15].

Cet instrument est le modèle de série de l'appareil décrit dans le brevet. Pour donner une idée des composants de cet instrument, je me fonderai sur la description qu'en a donnée M. Dyck dans sa déclaration. Quant à savoir s'il s'agit d'une « invention » comme l'affirme M. Dyck, cela reste à déterminer. Voici ce qu'il dit :

[TRADUCTION] Le Bourgault WTP réglait le problème de transport [des rouleaux plombeurs à barre d'attelage] par une procédure rapide et facile : il s'agissait simplement de soulever la section milieu (qui soulevait de terre les rouleaux plombeurs qui y étaient attachés), puis de replier les battants, verrouiller en position de transport et partir. La fixation à deux axes des rouleaux plombeurs au châssis principal du BWTP accroît la stabilitédes rouleaux plombeurs et permet également de faire marche arrière en position de travail sur la distance sur laquelle le conducteur peut faire reculer le train (habituellement quelques pieds seulement).

Le BWTP est une barre d'attelage de rouleaux spirales simple et solide qui peut être tirée par un véhicule et passer facilement d'une position de travail à grande largeur à une position de transport étroite, et vice versa. Plusieurs caractéristiques sont combinées pour former l'essence de l'invention :

a)             Un châssis repliable ayant une section milieu et deux battants ou plus. Les sections à battants sont articulées à une section de châssis adjacente (section milieu ou à battants) selon un axe à peu près parallèle au sol dans la direction du déplacement. Dans le cas d'un châssis à trois sections, les battants sont repliés dans une position essentiellement perpendiculaire à la section milieu (dans le plan vertical). L'essence de la méthode ne réside pas dans la position « essentiellement verticale » mais dans l'importance de la « compacité » permise par la position repliée (la longueur de travail et la longueur de transport sont les mêmes) et la facilitéavec laquelle on peut passer à la position de transport sans qu'il soit nécessaire d'avancer ou de reculer. Le châssis central est montésur roues. La section milieu du châssis utilise une méthode de relevage à articulation qui soulève l'élément d'une position de travail à une position de transport plus élevée, soulevant du sol les éléments du rouleau plombeur. Cette opération ainsi que le repliement des battants s'exécutent par commande hydraulique. Pour passer de la position de transport à la position de travail, on n'a qu'à déployer vers le bas les battants et à abaisser la section du milieu. La fixation par articulation des battants permet également à l'instrument de suivre les irrégularités du sol. La méthode de soulèvement par pivotement du châssis central permet une conception de châssis en treillis simple et solide. Aucun axe de culbuteur ou aucune barre d'instrument supplémentaire n'est nécessaire pour soulever les rouleaux plombeurs.

b)             Le mode de fixation à double axe des rouleaux plombeurs au châssis présente les avantages suivants : 1) chacun des rouleaux peut suivre les irrégularités du terrain; 2) le rouleau peut passer par-dessus des obstacles sans exercer de contraintes sur le châssis auquel il est attachéou le châssis des rouleaux plombeurs; 3) il permet l'utilisation de battants de conception simple qui se replient pour le transport de sorte que les rouleaux ne risquent pas de s'emmêler; 4) il permet de raccourcir la longueur hors tout du châssis parce que les rouleaux ne tournent pas autour d'un axe vertical; 5) il permet de ramener les rouleaux en position de travail en marche arrière sans qu'aucun de ces derniers ne se mette « en portefeuille » et nuise à la marche arrière.

c)              On peut disposer les rouleaux de manière à effectuer un « plombage complet » ; il suffit de fixer les rouleaux aux éléments des châssis avant et arrière, en les décalant légèrement les uns par rapport aux autres.

d)             Les rouleaux plombeurs sont constitués de lames spiralées [...]^[16]

D. Le Flexi-Coil 75

La demanderesse allègue que la défenderesse contrefait toutes les revendications, à l'exception de la revendication n^o 2 du brevet '863, en fabriquant et en vendant les versions de 35 à 62 pi des instruments, soit le Flexi-Coil System 75 et(ou) Flexi-Coil 75. La défenderesse a d'abord proposéson Flexi-Coil 75 sur le marchécanadien vers février 1989. Les premiers instruments Flexi-Coil 75 ont étéfabriqués vers avril 1989^[17].

Àce jour, la défenderesse a fabriquéet vendu deux modèles de Flexi-Coil 75, soit les modèles 75A et 75B. Le modèle 75A a étéremplacépar le modèle 75B à peu près à l'époque de la réception d'un ordre de modification technique (OMT 531) émis par la défenderesse en date du 2 janvier 1991^[18].

Chacune des versions du Flexi-Coil 75 a étéfabriquée et vendue en différentes largeurs, allant de 25 pi à 62 pi. Depuis février 1991 environ, après la mise en oeuvre de l'OMT 531 et jusqu'à ce jour, la défenderesse offre un bloc-ressorts de pression facultatif qui se fixe au Flexi-Coil 75^[19].

Aux yeux d'un profane, le Bourgault WTP et le Flexi-Coil 75 se ressemblent. En fait, certaines des caractéristiques des deux machines sont essentiellement les mêmes, mais ce sont les différences potentielles qui sont importantes. Les arguments ayant trait aux différences sont analysés à la section intitulée « III. Contrefaçon »

E. L'articulation à trois axes vs l'articulation à deux axes

La question de la différence entre l'articulation à trois axes dont est dotée la barre d'attelage du combiné herse-rouleau plombeur dans un système d'ensemencement monopasse, et l'articulation à deux axes du Bourgault WTP et du Flexi-Coil 75, est importante pour ce qui est des questions de contrefaçon et de validité en l'espèce, qui seront analysées ci-dessous. Toutefois, pour faciliter la compréhension des présents motifs, voici une brève description des différents axes de rotation.

L'articulation à deux axes décrite dans le brevet est ainsi analysée :

[TRADUCTION] Les éléments du rouleau, c'est-à -dire les pièces travaillant le sol, sont fixés aux sections du milieu et à battants de telle manière qu'ils reposent sur le sol derrière le châssis, et puissent suivre le profil et les irrégularités du terrain et franchir les obstacles, par exemple les grosses roches, sans exercer de contraintes excessives sur les éléments du châssis. Les mouvements des éléments du rouleau sont autorisés par le système de fixation à deux axes d'articulation; le premier axe est parallèle au sol et perpendiculaire au sens d'avancement du rouleau. Grâce à ce premier point de fixation articulé, les éléments du rouleau passent séparément par-dessus les obstacles et sans soulever le châssis. Le second point d'articulation des éléments du rouleau est perpendiculaire au premier, ce qui assure aux rouleaux un meilleur contact avec le sol sur toute leur largeur en terrain accidenté, en leur imprégnant un mouvement de bascule^[20].

L'articulation à trois axes présente chacun des axes décrits ci-dessus, mais elle compte un troisième axe de rotation qui est perpendiculaire à la fois aux premier et deuxième axes, ce qui permet au rouleau plombeur de pivoter.

F. Mise en demeure et introduction de l'action

La demanderesse a fait parvenir une mise en demeure à la défenderesse en date du 13 février 1991. La défenderesse n'a pas répondu à cette lettre^[21].

En voici les éléments essentiels :

[TRADUCTION]...Il a été porté à l'attention de notre cliente que vous avez fabriqué, distribué et vendu, depuis au moins mai 1989, un rouleau plombeur à battants sous l'appellation Flexi-Coil 75 Packer, et que vous continuez à le faire.

Nous sommes d'avis que ces instruments agricoles que vous fabriquez, distribuez et vendez contrefont le brevet canadien n^o 1,277,863. Cette activité, que vous poursuivez, constitue un délit ouvrant droit à une action en dommages-intérêts payables au breveté suivant l'article 55 de la Loi sur les brevets.

Nous demandons par conséquent votre engagement écrit que dans les deux semaines suivant la présente, vous cesserez immédiatement la fabrication, la distribution et la vente du rouleau plombeur à battants susmentionné [...]^[22]

Àl'époque de l'envoi de la mise en demeure, la demanderesse et la défenderesse étaient engagées dans un autre litige oùla défenderesse alléguait que la demanderesse contrefaisait un brevet différent dont elle était titulaire. La défenderesse a continuéà fabriquer et à vendre le Flexi-Coil 75. La demanderesse était au courant du fait que la défenderesse continuait à fabriquer et à vendre lesdits rouleaux plombeurs. La présente action a étéintroduite le 14 novembre 1995^[23].

II. Mise au point du Bourgault WTP et du Flexi-Coil 75 :

contexte factuel

M. Jerry Bourgault pour Bourgault et M. David Hundeby pour Flexi-Coil ont tous deux fourni des témoignages détaillés sur la mise au point de leur machine respective. Afin de bien situer le contexte dans lequel doit s'inscrire l'examen de la question de la contrefaçon et celle de la validité, nous brosserons un tableau de l'histoire de cette mise au point, selon la version de chacun des développeurs.

Au cours de l'audience, Flexi-Coil s'est fortement opposée à ce que le témoignage de M. Bourgault soit utilisé de quelque façon comme outil d'interprétation du brevet. Cette objection est fondée sur l'arrêt Nekoosa Packaging Corp. c. AMCA International Ltd.^[24] oùle juge Robertson dit ceci à la p. 479:

La règle générale est la suivante : les éléments de preuve extrinsèques sont inadmissibles aux fins de l'interprétation d'un mémoire descriptif d'un brevet. Cette règle doit nécessairement s'étendre au témoignage de l'inventeur relatif à l'interprétation appropriée du mémoire descriptif.

Au cours de l'audience, me fondant sur l'arrêt Nekoosa, j'ai déclaré inadmissibles certaines parties de la déclaration de M. Bourgault parce qu'il s'agissait d'éléments de preuve extrinsèques aux fins de l'interprétation d'un mémoire descriptif. J'ai toutefois estimé que le reste de son témoignage était admissible aux fins de prouver d'autres faits en litige^[25]. J'en cite donc ici des extraits à des fins autres que l'interprétation du brevet.

A. Mise au point du Bourgault WTP

Les éléments du Bourgault WTP ont été décrits ci-dessus. Dans sa déclaration, M. Bourgault a expliqué que la mise au point de cet instrument visait à produire un rouleau plombeur pouvant être associé efficacement à des semoirs pneumatiques destinés au plombage et à l'ensemencement monopasse :

[TRADUCTION] Dans le cadre des expériences réalisées dans notre compagnie, y compris mes propres expériences d'essai et de modification de semoirs pneumatiques, et à la lumière des demandes présentées par les clients, nous avons réaliséqu'il existait un besoin relativement à un rouleau plombeur efficace et économique à utiliser comme composant d'un système d'ensemencement monopasse à semoirs pneumatiques.

En septembre 1987, Richard Coquet et moi-même, employés de la demanderesse, avons étudiédes concepts et entrepris la conception d'un ensemble de rouleaux efficace pour l'ensemencement au moyen de semoirs pneumatiques et le plombage en une seule passe. Entre septembre 1987 et juillet 1988, M. Coquet et moi-même avons conçu, construit et mis à l'essai trois prototypes, dont les photocopies de photographies sont marquées pièces B-11, 12 et 13 [pièces A,12 et 13] à l'interrogatoire préalable de la demanderesse.

Les trois prototypes étaient tous équipés de rouleaux spirales, lesquels étaient fixés au châssis de l'instrument au moyen de bras. Chaque extrémitédes trains de rouleaux plombeurs était attachée à une extrémitéd'un bras et l'autre extrémitéde chacun des bras était attachée au châssis de l'instrument selon un axe parallèle au sol et perpendiculaire au sens d'avancement de l'instrument. Le serrage lâche au point de fixation au châssis autorisait un certain balancement latéral des rouleaux spirales. L'instrument comprenait des sections à battants qui se repliaient pour la position de transport, ainsi qu'un dispositif à articulation qui permettait de relever le châssis au-dessus des roues stabilisatrices, soulevant ainsi les rouleaux de la section centrale pour le transport.

Les deux premiers prototypes étaient insatisfaisants, pour un certain nombre de raisons, dont les suivantes :

a)             On ne pouvait obtenir un plombage complet sur toute la largeur de travail de la machine puisque les rouleaux étaient disposés sur « une ligne » et qu'il y avait des espaces entre ceux-ci.

b)             Dans cette configuration, le mode de fixation au châssis de l'essieu et des rouleaux spirales n'était pas assez solide, si bien que les rouleaux spirales se détachaient et, de façon générale, engendraient des problèmes de durabilité.

Sur le troisième prototype, on avait utilisédes roulements plus résistants pour fixer l'essieu des rouleaux spirales au châssis, et disposéles trains de rouleaux en les décalant de manière qu'ils se chevauchent. Le problème de la séparation des trains de rouleaux était presque éliminé. Toutefois, de l'avis de Rick, et du mien à l'époque, le mode de fixation à deux bras des bâtis des rouleaux à la barre d'attelage ne permettait pas de bien suivre les irrégularités du terrain et d'effectuer des plombages uniformes dans les types de terrain de l'Ouest canadien oùnous nous attendions que la barre d'attelage serait utilisée. Je n'ai pas changéd'opinion à cet égard. En outre, les rouleaux extérieurs sur les battants avaient tendance à déraper considérablement dans les virages serrés. Au cours des essais du troisième prototype, compte tenu de la difficultéà suivre les irrégularités du sol, du dérapage important dans les virages et, par surcroît, de notre impression que la barre d'attelage prototype ne semblerait pas acceptable à de nombreux agriculteurs de l'Ouest canadien, Richard Coquet et moi-même avons convenu de trouver une façon différente d'attacher les rouleaux plombeurs à la barre d'attelage.

Àla fin de juillet ou au début d'août 1988, Richard Coquet et moi-même avons décidéde faire l'essai d'une articulation « à deux axes » pour attacher les trains de rouleaux spirales à la barre d'attelage. Même si nous avions des doutes au sujet de l'utilisation d'un tel mode de fixation, étant donnéle problème du dérapage des rouleaux plombeurs dans les virages, nous ne voulions pas revenir à un mode de fixation à trois axes, en raison des problèmes de stabilité, notamment pour un appareil à battants repliables, et du manque de manoeuvrabilité. Le 4 août 1988, Richard Coquet a dessinéles détails de l'articulation à deux axes utilisée sur notre quatrième prototype. La conception de ce quatrième prototype a étécomplétée en août 1988 et le prototype a étémis à l'essai à la fin d'août ou au début de septembre. Ànotre grande surprise, plutôt que de déraper, les trains de rouleaux spirales se relevaient obliquement dans les virages prononcés et leur extrémitéen contact avec le sol n'avait pas tendance à déraper. Les problèmes de plombage irrégulier du sol et des forces produites par le dérapage des rouleaux spirales s'en trouvaient presque éliminés. L'utilisation d'une articulation à deux axes était également avantageuse compte tenu de la simplicitéet de la soliditéde cet organe d'accouplement des rouleaux à la barre d'attelage, ce qui a permis de réduire les coûts et les besoins d'entretien sans compromettre la stabilité, la manoeuvrabilitéou la durabilité. Cette solution a également permis d'éliminer les problèmes de marche arrière avec des herses et des trains de rouleaux, lesquels avaient tendance à se mettre en portefeuille par rapport à l'axe vertical de la fixation des rouleaux à leur barre d'attelage.

Le quatrième prototype correspondait à l'appareil décrit dans le brevet en cause et a servi de modèle aux types de barre d'attelage de rouleaux plombeurs que la demanderesse a mis sur le marché. Les photographies du prototype de production ont étémarquées Pièce B-57 [Pièce A,16] à l'interrogatoire préalable de la demanderesse. Les photographies prises en 1988 devaient être utilisées dans les manuels d'instructions concernant la barre d'attelage de rouleaux vendue par la demanderesse sous le nom commercial Bourgault Wing Type Packer ou Bourgault WTP, à compter d'octobre 1988. Un exemplaire de la première brochure produite par la demanderesse au sujet du Bourgault WTP a étémarquéPièce B-56 [Pièce A,17] à l'interrogatoire préalable de la demanderesse.

Àla suite du lancement du Bourgault WTP en octobre 1988, la demande pour cette barre d'attelage de rouleaux a dépasséles prévisions, et au printemps 1989, elle a dépassél'offre.

Peu après la mise sur le marchédu Bourgault WTP, les concurrents de la demanderesse, y compris :

a)             la défenderesse;

b)             Highline Mfg.;

c)              Summers Mfg. Co. Inc.;

d)             Elmer's Row Crop Equipment,

ont commencéà vendre des barres d'attelage de rouleaux plombeurs dont la conception était semblable à celle de la barre WTP de la demanderesse. Au moins un autre concurrent, à savoir Riteway Mfg. Co. Ltd., a commencérécemment à vendre une barre d'attelage similaire.

Àmon avis, et d'après les ventes du Bourgault WTP, nous avions évaluécorrectement la nécessitéd'une barre d'attelage de rouleaux plombeurs améliorée pour les systèmes d'ensemencement monopasse à semoirs pneumatiques. Qui plus est, à mon avis, et selon mon expérience, l' « invention » de la demanderesse a manifestement étéune réussite commerciale, comme le prouvent non seulement le fait que la demande pour le Bourgault WTP a dépassél'offre mais aussi le fait que des concurrents ont mis sur le marchédes appareils semblables après le lancement du Bourgault WTP.

Le rouleau plombeur Bourgault WTP a surmontédes obstacles importants grâce à l'ajout d'éléments particuliers destinés à améliorer l'efficacitéde la barre d'attelage de rouleaux plombeurs et rendre économique l'ensemencement monopasse au moyen de semoirs pneumatiques. En outre, à l'utilisation, l'appareil s'est avérééconomique et durable. Il a réussi à donner aux agriculteurs ce qu'ils recherchaient tout en étant manoeuvrable, soit un plombage complet; il est facile à manoeuvrer dans des endroits difficiles et à mettre en position de transport ou de travail sans quitter le siège du tracteur. En outre, il ne nécessite aucune sortie hydraulique à distance du tracteur, se transporte bien, peut franchir à haute vitesse les gros obstacles sans risque de dommage, suit les irrégularités du sol, se débarrasse facilement de la boue et, en raison de sa simplicité, est très durable, exige peu d'entretien et est économique à l'achat. Son transport est également sans danger et pratique. La fixation articulée unique à deux axes des trains de rouleaux plombeurs à la barre d'attelage permet aux rouleaux de fonctionner au prix d'un léger compromis seulement, à savoir que les rouleaux spirales extérieurs s'enfoncent dans le sol dans les virages prononcés. Le dispositif de fixation articulée à deux axes qui retient chaque train de rouleaux spirales au bâti de la barre d'attelage assure un assemblage solide et stable, que les rouleaux soient en position de travail ou de transport^[26].

B. Mise au point du Flexi-Coil 75

La déclaration de M. Hundeby comprend un sommaire chronologique du processus ayant mené à la mise au point du Flexi-Coil 75, dont la partie essentielle est décrite ci-dessous :

[TRADUCTION] En mai 1988, on m'a demandéd'entreprendre la conception d'un nouveau rouleau plombeur à utiliser de concert avec les semoirs pneumatiques et les cultivateurs Flexi-Coil...

Le 10 mai 1998 ou vers cette date, j'ai défini un certain nombre de critères de conception pour le nouveau rouleau plombeur. Il s'agissait des suivants :

a)             remorquage derrière un semoir pneumatique

b)             remorquage derrière un cultivateur

c)              possibilitéd'attelage direct à un tracteur

d)             rouleaux spirales soulevés de terre au cours du transport

e)             ne nécessite pas de marche arrière pour :

i)       -        passer de la position de transport à la position de travail

ii)      -        passer de la position de travail à la position de transport

f)               nombre minimal de vérins hydrauliques

g)             nombre minimal de pneus

h)             accepte les rouleaux spirales

i)               capable de marche arrière en position de transport

j)               capable de marche arrière en position de travail

k)              charge de traction toujours positive sur la barre d'attelage

l)               rouleaux spirales P20 ou P30

m)            peu coûteux

n)             simple

o)             taillles

i)       -        augmentations par 2 pi?

ii)      -        augmentations par 1 pi?

p)             dimensions : de 25 pi à 62 pi (même que pour le 800 Tillage)

q)             verrouillage automatique des battants

r)              verrouillage automatique des supports de roues

Afin de satisfaire aux critères de conception susmentionnés, compte tenu de ma connaissance de ce qui existait déjà sur le marché, j'ai immédiatement conçu sans trop de problèmes un châssis de cultivateur à battants repliables modifié, auquel j'attacherais une série de rouleaux plombeurs montés ayant deux axes de rotation, essentiellement comme le Friggstad HPL et le Friggstad Mounted Packer. Des copies de mes premiers croquis, montrant les détails de ce design datédes 6 et 10 mai 1988, sont joints à cet affidavit^[27] à titre de pièce « G » .

Une fois que j'eus établi les critères de conception susmentionnés et dessiné le mode de fixation de la série de rouleaux plombeurs, j'avais confiance que le concept produirait une machine utilisable une fois le plan d'ensemble terminé.

Le concept de rouleau plombeur que j'ai mis de l'avant en mai 1988 et qui figure dans les pièces « F1 » et « G » a été adapté pour être remorquéderrière un tracteur ou en tandem derrière d'autres instruments, par exemple des cultivateurs et des semoirs pneumatiques, et comprenait un dispositif d'attelage au véhicule. Le rouleau plombeur comprenait une section centrale et jusqu'à quatre sections de châssis formées de battants et articulés à la section centrale. La plupart des sections étaient dotées d'un ou de plusieurs rouleaux de plombage pivotant autour d'un axe essentiellement parallèle au sol et perpendiculaire au sens de déplacement du rouleau plombeur, et autour d'un second axe perpendiculaire au premier. Les sections n'ayant qu'un seul élément de rouleau étaient dotées d'un support de rouleau à un axe de rotation, parallèle au sens de déplacement. Les rouleaux de plombage étaient décalés. Des dispositifs étaient prévus pour soulever de terre les rouleaux pour faire passer le rouleau plombeur de la position de travail à la position de transport. Des dispositifs étaient également prévus pour soulever par pivotement les sections de châssis à battants, de la position de travail à la position de transport, au cours de laquelle les rouleaux ne sont plus en contact avec le sol. Il n'était pas nécessaire de déplacer les rouleaux vers l'arrière pour faire passer le rouleau plombeur de la position de transport à la position de travail.

Une fois encore, des projets plus importants ont détourné mon attention de la conception du nouveau rouleau plombeur. Encore une fois, le projet a été reporté, cette fois à l'automne 1988.

En octobre 1988, je me suis concentré à nouveau sur le projet et j'ai préparé des schémas détaillés, dont les copies seront marquées ...[Pièce 47], qui ont mené en bout de ligne à la fabrication et à la mise en marché du rouleau plombeur Flexi-Coil System 75, qui a commencé au début de 1989....

Des extraits du manuel de l'usager du Flexi-Coil 75 (Flexi-Coil 75 Packer Drawbar Operator's Manual) marqués Pièce « J » [aussi Pièce 1,11] illustrent les différents modèles qui ont été offerts sur le marché et vendus par Flexi-Coil. Flexi-Coil fabrique et vend des barres d'attelage de rouleaux plombeurs Flexi-Coil System 75 de différentes tailles, allant d'une barre d'attelage de rouleaux plombeurs à trois sections, d'une largeur de travail de 25 pi à 45 pi, à une barre d'attelage de rouleaux plombeurs à cinq sections, d'une largeur de travail de 44 à 62 pi.

Nous avons découvert que, dans bien des cas, les traces des pneus étaient trop marquées; on a donc mis au point un « dispositif de pression à ressort » , pour soulever les pneus de terre au cours du travail du sol et transférer le poids du châssis aux rouleaux plombeurs. Le 2 janvier 1991, un ordre de modification technique a été émis, dont une copie est jointe à cet affidavit à titre de Pièce « K » , [également Pièce 1,9], à la suite duquel le rouleau plombeur System 75 a été modifié, pour recevoir un dispositif de pression à ressort. Les instructions et les schémas d'assemblage du bloc-ressorts de pression figurent aux pages 8-27 et 8-28 de la Pièce « J » . Tous les rouleaux plombeurs Flexi-Coil System 75 fabriqués et vendus par Flexi-Coil depuis février 1991 ou vers cette date comprennent des montants de bloc-ressorts de pression, de façon que le dispositif puisse être ajouté à tous les accessoires de rouleau plombeur, à l'exception de ceux qui sont situés sur des sections à battants sans roues de support. Le bloc-ressorts de pression était offert à titre d'option. Une fois installé, le bloc-ressorts de pression transfère tout le poids des châssis de rouleaux plombeurs aux rouleaux eux-mêmes et soulève le châssis de terre en position de travail, de sorte que ce sont les rouleaux plombeurs, et non les roues, qui soutiennent le châssis dans cette position^[28].

                                            III. Validité

Aux termes de l'article 45 de la Loi sur les brevets, la brevetabilité d'une invention est subordonnée à sa validité :

45. Tout brevet accordé en vertu de la présente loi est délivré sous la signature du commissaire et le sceau du Bureau des brevets. Le brevet porte à sa face la date à laquelle il a été accordé et délivré, et il est par la suite, sauf preuve contraire, valide et acquis au titulaire et à ses représentants légaux pour la période y mentionnée.

Le brevet `863 ne sera pas valide si la défenderesse peut établir que l'invention était : a) antérieurement connue ou utilisée par une autre personne; b) décrite dans un brevet ou dans une publication imprimée au Canada ou dans tout autre pays plus de deux ans avant la présentation de la pétition; et c) en usage public ou en vente au Canada plus de deux ans avant le dépôt de la demande de brevet^[29].

Il importe de souligner que dans l'analyse de la validité, le fardeau d'établir l'invalidité incombe à la partie qui l'allègue. C'est donc à Flexi-Coil qu'il appartient d'établir que le brevet est invalide.

A. Les questions en litige

Les questions touchant la validité sont ainsi formulées dans l'exposéconjoint :

a. La défenderesse a-t-elle établi que l'une quelconque des revendications 1 ou 3 à 7 inclusivement du brevet en cause est invalide pour cause d'absence de nouveautéou pour cause d'évidence et, si oui, laquelle ou lesquelles? Pour trancher cette question, la Cour doit prendre en considération les motifs de non-validitéexposés aux présentes;

b. L'invention alléguée, telle qu'elle est revendiquée dans l'une quelconque des revendications 1 ou 3 à 7 inclusivement du brevet en cause, était-elle connue ou utilisée par des personnes de la sociétédéfenderesse, en particulier David Hundeby, avant la date de l'invention, s'il en est, par les inventeurs désignés dans le brevet en cause, et rendue publique par l'offre de vente et la vente par la défenderesse du Flexi-Coil 75 avant que la demanderesse présente sa demande pour le brevet en cause?

c. Le brevet en cause est-il invalide en raison du manque de franchise de la demanderesse ou de ses mandataires qui ont omis de fournir les antériorités pertinentes au Bureau canadien des brevets dans le cadre de la demande visant le brevet en cause? Pour trancher cette question, la Cour doit prendre en considération les motifs pour lesquels il y aurait eu manque de franchise, tels qu'ils sont exposés aux présentes^[30]?

B. Délimitation des questions en litige

Bourgault fait valoir que l'invention consiste non pas en un élément particulier des revendications figurant dans le brevet, mais plutôt en une articulation à deux axes combinée à tous les autres éléments des revendications. Retenir cet argument aurait une incidence majeure sur la question de la validité car Flexi-Coil aurait alors la charge d'établir la non-validité à l'égard de tous les éléments de la combinaison. Ainsi, il n'est pas contesté qu'aux fins d'établir qu'il existe une antériorité à l'invention de combinaison protégée dans une revendication, il faut que cette antériorité soit un objet de combinaison ayant toutes les caractéristiques décrites dans la revendication. De même, pour établir qu'une personne a été la première à inventer une invention de combinaison protégée par une revendication, il faut que chaque élément de l'invention contestée se retrouve dans la revendication.

Bien que l'exposéconjoint cite comme antériorités la commune renommée, les publications imprimées et les appareils connus, publiés, vendus et utilisés au Canada plus de deux ans avant le dépôt de la demande visant le brevet `863, dont le Friggstad HPL^[31], M. Hughes c.r., avocat de Flexi-Coil, a reconnu dans sa plaidoirie écrite et orale que la présente instance mettait en cause un brevet de combinaison, dans une tentative d'attirer plus particulièrement l'attention sur les similitudes et les différences entre le Friggstad HPL et l'invention revendiquée.

Pour clore sur les questions à trancher dans cette partie de l'analyse, je souscris, vu la preuve, à l'argument de Bourgault et j'en conclus donc que chacune des revendications du brevet protège une invention de combinaison.

En outre, vu la preuve, je conclus que seul le Friggstad HPL est, de par sa conception, suffisamment proche du brevet pour être susceptible de l'invalider au motif qu'à titre d'antériorité il révèle toutes les caractéristiques de l'invention revendiquée dans le brevet^[32]. Toutefois, vu la preuve que j'exposerai plus en détail ci-après, j'estime que seules deux questions d'antériorité se posent à l'égard du Friggstad HPL et du brevet, soit l'articulation sur les rouleaux spirales et la nature du mécanisme de soulèvement de la section centrale.

C. Invention antérieure

1. Les règles de droit en matière de date d'invention

Dans ses observations finales sur cette question, la demanderesse a ainsi exposé succinctement les règles de droit applicables aux faits de la présente espèce :

[TRADUCTION] On peut établir la date de l'invention en démontrant que celle-ci a étéréduite à une forme pratique et définitive par une description verbale ou écrite qui permettait à une personne versée dans le domaine de la fabriquer ou, dans le cas d'un dispositif, par la fabrication du dispositif lui-même.

Koehring Canada Ltd. c. Owens-Illinois (1980), 52 C.P.R. (2d) 1 (C.A.F.), à la p. 11.

Une revendication est invalide si l'on peut établir qu'à la date de l'invention de la demanderesse, l'invention était déjà connue ou exploitée par une autre personne, dans la mesure oùavant la date de la demande de brevet, cette autre personne avait divulguéou exploitél'invention de telle manière qu'elle était devenue accessible au public.

Loi sur les brevets, al. 27(1)a), 61(1)a).

Les exigences auxquelles un brevet ou autre publication antérieur doit satisfaire pour pouvoir être opposécomme antérioritéà une invention s'appliquent avec la même force dans le cas d'une antérioritéprésumée du fait de l'exploitation antérieure.

Unipak Cartons Ltd. v. Crown Zellerbach Canada Limited, [1960] R.C.É. 396, à la p. 435.

2. La date de l'invention

Comme il est indiqué à la partie « I. Contexte » , MM. Bourgault et Hundeby travaillaient tous deux à la production d'un rouleau plombeur efficace pour le plombage monopasse derrière des semoirs pneumatiques. Compte tenu que l'invention de combinaison revendiquée dans le brevet est une articulation à deux axes combinée à tous les autres éléments énoncés dans les revendications, les questions auxquelles il faut répondre sont les suivantes : à quelle date M. Bourgault est-il parvenu à l'invention, et à quelle date M. Hundeby a-t-il inventé le Flexi-Coil 75, à supposer qu'il s'agisse d'un dispositif combiné valablement opposable?

Je suis d'avis que c'est à l'essai du quatrième prototype utilisant une articulation à deux axes - « la machine qui fonctionnait » pour reprendre les mots que l'avocat de Bourgault, M. Fyfe, c.r., a utilisés dans son argumentation - que M. Bourgault est parvenu à l'invention qu'il revendique. Par conséquent, la date de l'invention est le mois d'août 1988. Le deuxième prototype de M. Hundeby est le dispositif qui a mené à la fabrication et à la mise en marché du Flexi-Coil 75 et comme, selon son propre témoignage à l'instruction, ce dispositif n'a été mis à l'essai qu'en décembre 1988, tout tourne autour de la date à laquelle le prototype a été réduit « à une forme pratique et définitive par une description verbale ou écrite » .

Il appert de la preuve que, en mai 1988, M. Hundeby a consigné certains critères de conception pour un nouveau rouleau plombeur et qu'il a, également à cette époque, tracé les grandes lignes de différentes façons possibles de satisfaire aux critères. Dans sa réplique, M. Dyck fait observer ce qui suit :

[TRADUCTION] Àce stade, il me semble que seulement quelques idées sont mises sur papier et que les détails des critères de conception sont insuffisants pour permettre de déterminer les caractéristiques générales [...] Àmon avis, les notes de conception de M. Hundeby montrent clairement que Flexi-Coil n'intégrait pas les caractéristiques inventives du BWTP avant la mise sur le marchédu BWTP, malgréles efforts déployés pour concevoir une meilleure barre d'attelage de rouleaux plombeurs à utiliser derrière les semoirs pneumatiques, comme en font foi les différents rapports de R. et D. que j'ai examinés^[33].