Date : 20000921
Dossier : T-195-94
ENTRE :
VISX INCORPORATED,
demanderesse,
- et -
NIDEK CO., LTD,
707284 ONTARIO INC., faisant affaires sous le nom d'INSTRUMED CANADA,
Dr HOWARD GIMBEL et Dr DONALD JOHNSON,
défendeurs.
MOTIFS DE L'ORDONNANCE
LE JUGE DUBÉ
[1] La demanderesse ( « Visx » ) a déposé la présente requête afin d'obtenir une ordonnance enjoignant à la défenderesse ( « Nidek » ) et aux autres défendeurs ( « les docteurs défendeurs » ) de répondre à certaines questions auxquelles leurs témoins n'ont pas répondu lors de leur contre-interrogatoire concernant une requête précédente qui visait à obtenir des directives destinées à l'officier taxateur relativement à l'adjudication des dépens entre les parties, conformément à la Règle 403(1) des Règles de la Cour fédérale (1998) ( « les Règles » ).
[2] L'instruction de la présente action en contrefaçon de brevet a eu lieu devant moi en septembre et octobre 1999. Les trois brevets en litige concernent un appareil comportant un laser ultraviolet qui permet d'enlever du tissu cornéen par décomposition des molécules et d'effectuer des opérations chirurgicales visant à corriger la forme de la cornée ainsi que des problèmes de réfraction de l'oeil tels que la myopie et l'astigmatisme. Visx a soutenu que Nidek et les docteurs défendeurs s'étaient rendus coupables de contrefaçon en utilisant l'appareil EC-5000 de Nidek ( « l'appareil EC-5000 » ).
[3] J'ai rejeté avec dépens l'action en contrefaçon que Visx avait intentée ainsi que les demandes reconventionnelles des défendeurs qui visaient à contester la validité des brevets.
[4] Les questions auxquelles les témoins n'avaient pas répondu ont été divisées en deux catégories, soit la non-divulgation de certains documents importants lors des interrogatoires préalables et, en second lieu, l'existence d'un accord d'indemnité entre Nidek et les docteurs défendeurs.
1 . NON-DIVULGATION DE CERTAINS DOCUMENTS
a) Arguments de Visx
[5] Dans sa requête visant à obtenir des directives au sujet des dépens, Visx demande des directives spéciales ayant pour effet de rejeter ou de réduire les dépens de Nidek et des docteurs défendeurs au motif qu'ils ont omis de divulguer, au cours des interrogatoires préalables tenus avant l'instruction ou de l'instruction elle-même, certains documents dont ils connaissaient ou auraient dû connaître l'existence et qui auraient pu toucher le sort du litige.
[6] Ces documents comprennent la pièce « S » , qui est un guide intitulé « The Fourth Annual Nidek International Excimer Users Meeting - Guide to Abstract » ( « le guide » ). Ce document renferme plusieurs extraits d'articles concernant l'utilisation de l'appareil EC-5000. Le nom du Dr Gimbel, un des docteurs défendeurs, est inscrit à titre d'auteur de l'un des articles. Ce guide, qui porte la mention [TRADUCTION] « 11-13 décembre 1998, Cancun (Mexique) » , renferme au moins deux extraits indiquant que l'appareil EC-5000 a effectivement été utilisé pour l'ablation de l'épithélium.
[7] L'autre document (pièce « R » ) se compose d'une liasse de copies papier de certaines diapositives tirées d'un CD-ROM que Visx a obtenu en novembre 1999. L'ensemble de diapositives proviendraient apparemment d'une présentation dans laquelle Nidek a décrit les caractéristiques clés de l'appareil EC-5000. Une des caractéristiques porte sur l'utilisation de cet appareil, plutôt que de la méthode manuelle que les défendeurs ont décrite à l'instruction pour l'ablation de l'épithélium. De plus, les diapositives semblent décrire l'appareil EC-5000 selon des façons qui donneraient lieu à une contrefaçon évidente des brevets en litige.
[8] Ce n'est qu'après la fin de l'instruction que Visx a appris l'existence de ces documents.
[9] Selon la Règle 222(2), qui concerne la communication de documents, « un document d'une partie est pertinent si la partie entend l'invoquer ou si le document est susceptible d'être préjudiciable à sa cause ou d'appuyer la cause d'une autre partie » Si le document est pertinent, il doit être produit au cours de l'interrogatoire préalable. Lorsqu'une partie prend conscience du fait que son affidavit de documents est inexact ou incomplet, elle doit, sans délai, signifier un affidavit de documents supplémentaire afin de corriger l'inexactitude ou la lacune. Les tribunaux1 peuvent infliger des sanctions en cas de manquement aux obligations découlant des Règles relatives à l'enquête préalable. La Cour peut également priver la partie fautive de la totalité ou d'une partie des dépens en cas de manquement important2.
b) Arguments de Nidek
[10] Pour sa part, Nidek soutient que les documents en question ne s'appliquent nullement au Canada et n'ont rien à voir avec les questions en litige dans la présente action intentée au Canada. Les diapositives de la pièce R ont été obtenues par un représentant des ventes britannique de Visx au cours d'une conférence tenue en Russie en novembre 1999, d'un médecin italien qui utilise un appareil EC-5000 en Italie. De plus, quelques-unes des diapositives mentionnées sont intitulées « Future Improvements and R & D Projects » (améliorations ultérieures et projets R & D). Elles ne concernent pas l'appareil EC-5000 actuellement utilisé au Canada.
[11] En février 1999, Nidek a remis à Visx une liste complète des médecins canadiens qui utilisaient l'appareil EC-5000 au Canada, ainsi que de leurs adresses et numéros de téléphone. Les noms de 11 médecins figurent sur cette liste. Visx aurait pu entrer en communication avec eux pour obtenir les renseignements qu'elle recherchait. Le témoin dont Visx s'est servi pour présenter les documents en question n'a pu fournir d'autres renseignements permettant de savoir si l'appareil EC-5000 que les médecins utilisaient au Canada est le même à tous égards que celui qui est utilisé dans d'autres pays ou si les questions traitées dans ces documents s'appliquaient à l'utilisation de l'appareil EC-5000 au Canada par des médecins canadiens.
[12] En ce qui concerne la pièce « S » , soit un extrait des documents remis par des médecins étrangers au sujet de l'emploi qu'ils font de l'appareil EC-5000, Nidek n'a pas contrôlé les sujets de la recherche ni recommandé les modes de fonctionnement décrits par ces médecins, même si elle était un des promoteurs de la conférence. M. Ohtsuki et le Dr Gimbel ont tous deux témoigné à l'instruction et Visx avait tout le loisir de les contre-interroger. Le fait qu'un médecin brésilien et un médecin russe ou d'autres médecins étrangers ont présenté des documents concernant la façon dont ils ont utilisé l'appareil EC-5000 dans leurs pays respectifs n'a rien à voir avec une allégation de contrefaçon au Canada. Lorsque le témoin de Visx s'est fait demander en contre-interrogatoire si l'appareil EC-5000 décrit dans les extraits par des médecins étrangers était construit de la même façon que l'appareil EC-5000 utilisé au Canada et comportait les mêmes caractéristiques et fonctions que celui-ci, il n'a pu fournir de précisions à ce sujet.
[13] De plus, dans la déclaration d'expert qui a été communiquée à Visx environ soixante jours avant l'instruction, Kan Ohtsuki, le témoin de Nidek, s'est exprimé comme suit : [TRADUCTION] « certains chirurgiens font l'ablation de l'épithélium avec le laser avant d'utiliser l'appareil EC-5000 pour enlever du tissu cornéen » . Ainsi, Visx savait avant l'instruction que cet appareil pouvait être utilisé pour l'ablation de l'épithélium.
[14] Pour leur part, les avocats des défendeurs n'ont été mis au courant de l'existence de ces documents que lorsque Visx les a portés à leur attention après l'instruction.
c) Décision
[15] Selon la Règle 222(2), une partie n'est nullement tenue de divulguer des documents qui ne sont pas susceptibles d'appuyer la cause d'une partie ou d'être préjudiciables à celle-ci. Les pièces « R » et « S » ne sont pas liées à la question de la contrefaçon par l'appareil EC-5000 au Canada et, de toute évidence, les avocats de Nidek n'étaient pas de mauvaise foi, puisqu'ils ignoraient l'existence de ces documents, que ce soit avant ou pendant l'instruction.
[16] Tel qu'il est mentionné plus haut, la présente requête est liée à une autre requête qui porte sur l'adjudication des dépens entre les parties. Selon la Règle 400, la Cour a entière discrétion pour répartir les dépens et désigner les personnes qui doivent les payer. Dans le cadre de l'exercice de son pouvoir discrétionnaire, la Cour peut tenir compte de plusieurs facteurs. Visx avait déposé, conformément à la Règle 403, une requête visant à obtenir des directives à l'intention de l'officier taxateur. Cette requête porte sur de nombreuses questions, notamment sur le manquement aux obligations relatives à la communication des documents dont il est question en l'espèce. Il est bien certain qu'il appartient à l'auteur des allégations de prouver que les documents concernés étaient pertinents quant aux questions en litige, en l'occurrence, la contrefaçon par l'appareil EC-5000 au Canada. À mon avis, Visx ne s'est pas déchargée de ce fardeau.
[17] Par conséquent, les témoins ne sont pas tenus de répondre aux questions liées à cet aspect.
2 . L'EXISTENCE D'UN ACCORD D'INDEMNITÉ
a) Arguments de Visx
[18] Nidek et les docteurs défendeurs réclament leurs propres dépens distincts à l'égard de l'action en contrefaçon. Visx conteste cette demande en raison de l'existence apparente d'un accord d'indemnité conclu entre Nidek, la partie indemnisatrice, et les docteurs défendeurs, qui seraient bénéficiaires de l'indemnité. Les dépens entre parties doivent être accordés à titre d'indemnité plutôt que d'être infligés comme sanction3. Les parties qui ont gain de cause dans un litige ont droit à des dépens, à moins que leurs avocats ne soient liés par un accord dégageant la partie concernée de l'obligation de payer les frais et honoraires de son avocat4. Pour savoir si la subrogation s'applique conformément à un contrat d'indemnité, il est nécessaire d'examiner le contrat en question et ses clauses5. Ainsi, Visx doit examiner les conditions de l'accord d'indemnité possible pour savoir si les docteurs défendeurs étaient légalement tenus de payer les frais et honoraires relatifs aux services rendus par leurs avocats ou si Nidek paierait les factures de ceux-ci.
b) Les arguments de Nidek
[19] Lorsque Visx a décidé d'ajouter les docteurs défendeurs au présent litige en décembre 1995, ceux-ci avaient pleinement le droit de faire appel à des conseillers juridiques pour les représenter. Le cabinet d'avocats Gowling a accepté de les représenter. Si les docteurs défendeurs avaient tenté de retenir les services des avocats de Nidek à cette fin, ceux-ci n'auraient pu retenir à bon droit l'avance, puisqu'il était raisonnablement évident qu'un litige pourrait opposer les docteurs défendeurs et Nidek si Visx avait gain de cause dans l'action et que lesdits docteurs étaient condamnés à remettre leurs appareils EC-5000.
[20] La question de savoir si un accord d'indemnité a été conclu entre Nidek et les docteurs défendeurs au sujet du recouvrement des dépens n'est nullement pertinente; ce serait plutôt l'existence d'un accord de cette nature entre les docteurs défendeurs et le cabinet d'avocats Gowling qui serait pertinente. En l'absence d'accord de ce genre, le cabinet d'avocat Gowling a acquis le droit absolu d'exiger de ses clients le paiement des frais et honoraires afférents aux services professionnels qu'il leur a rendus6. Le fait qu'une autre personne paie la facture en dernier ressort n'est nullement pertinent, tant et aussi longtemps que les avocats pouvaient exiger le paiement des docteurs défendeurs. Par conséquent, aucune des questions que Visx a posées au sujet des accords conclus entre Nidek et les docteurs défendeurs n'est pertinente.
[21] Une personne qui est représentée par un conseiller juridique est présumée être responsable de cette représentation envers cet avocat. Il incombe à la partie qui s'oppose au paiement des frais et honoraires de prouver le contraire en établissant l'existence, entre elle et le conseiller juridique, d'un contrat exécutoire prévoyant que celui-ci n'exigera pas le paiement de ses frais et honoraires de son client7. En l'absence de preuve d'accord de cette nature, il est présumé que les docteurs défendeurs étaient tenus de payer les frais et honoraires juridiques de leurs avocats, lesquels montants ont maintenant été payés. La question de savoir qui les a payés n'a pas d'importance.
c) Décision
[22] Dans l'arrêt Zwicker v. Schubert8, le juge Klebuc, de la Cour du Banc de la Reine de la Saskatchewan, a examiné la possibilité de recouvrer les dépens dans des circonstances similaires et cité certaines décisions rendues à ce sujet, notamment les arrêts Armand v. Carr9, Clarke v. Attorney General for Ontario10 et Letraset Canada Ltd. c. W.H. Brady11, dont il a tiré les principes généraux suivants :
| [TRADUCTION] |
| 1. Le droit à des dépens dépend en partie de la question de savoir si le demandeur a engagé sa responsabilité personnelle à cet égard; |
| 2. Lorsqu'une personne est représentée par un conseiller juridique dans une instance, il est normalement présumé que cette personne a engagé sa responsabilité personnelle à l'égard de cette représentation; |
| 3. Il incombe à celui qui s'oppose au paiement des dépens de prouver que la partie ayant eu gain de cause n'a engagé aucune responsabilité personnelle à l'égard de sa représentation par un conseiller juridique; |
| 4. Pour prouver que le demandeur n'a pas engagé sa responsabilité personnelle à l'égard de sa représentation juridique, la partie qui s'oppose au paiement doit prouver l'existence d'un accord exécutoire énonçant que le conseiller n'exigera pas le paiement de ses frais et honoraires du demandeur. |
[23] Dans l'arrêt Huff v. Price12, le juge Lambert, de la Cour d'appel de la Colombie-Britannique, énonce clairement le principe de base :
[TRADUCTION]
22 Compte tenu des arrêts que j'ai cités et que le juge Murray a commentés dans l'affaire Wenden v. Trikha, j'estime que la question de savoir si une responsabilité au titre des frais ou débours a été engagée est une question tout à fait différente de celle de savoir si une autre partie s'est acquittée de la responsabilité à titre gratuit ou autrement. Ce n'est que lorsqu'aucune responsabilité n'a été engagée que le principe constituant le fondement de l'arrêt Qureshi v. Nickerson peut trouver son application.
[24] L'application de ces principes à la présente affaire fait naître une présomption selon laquelle les docteurs défendeurs ont engagé leur responsabilité personnelle à l'égard des services de représentation qu'ils ont obtenus de leurs conseillers juridiques. Visx n'a pas prouvé, comme elle devait le faire, que le cabinet Gowling ne pouvait exiger le paiement de ses frais et honoraires des docteurs défendeurs. Si Me O'Neill, du cabinet Gowling, qui a représenté les docteurs défendeurs à l'instruction et a témoigné en contre-interrogatoire, s'était fait poser cette question, il aurait été tenu de répondre, mais cette question ne lui a pas été posée.
[25] Il s'ensuit qu'il n'est pas nécessaire de répondre aux questions du contre-interrogatoire en ce qui concerne l'existence possible d'un accord d'indemnité entre Nidek et les docteurs défendeurs, parce que ces questions ne sont pas pertinentes.
[26] Par conséquent, la requête est rejetée avec dépens.
J.E. Dubé
| Juge |
OTTAWA (Ontario)
Le 21 septembre 2000
Traduction certifiée conforme
Martine Guay, LL.L.
Date : 20000921
Dossier : T-195-94
OTTAWA (ONTARIO), LE 21 SEPTEMBRE 2000
EN PRÉSENCE DU JUGE DUBÉ
ENTRE :
VISX INCORPORATED,
demanderesse,
- et -
NIDEK CO., LTD,
707284 ONTARIO INC., faisant affaires sous le nom d'INSTRUMED CANADA,
Dr HOWARD GIMBEL et Dr DONALD JOHNSON,
défendeurs.
ORDONNANCE
La requête est rejetée avec dépens.
J.E. Dubé
Juge
Traduction certifiée conforme
Martine Guay, LL.L.
COUR FÉDÉRALE DU CANADA
SECTION DE PREMIÈRE INSTANCE
AVOCATS ET PROCUREURS INSCRITS AU DOSSIER
No DU GREFFE : T-195-94
| INTITULÉ DE LA CAUSE : VISX INCORPORATED c. NIDEK CO., LTD. ET AL |
| LIEU DE L'AUDIENCE : OTTAWA |
| DATE DE L'AUDIENCE : 6 SEPTEMBRE 2000 |
ORDONNANCE ET MOTIFS DU JUGE DUBÉ
EN DATE DU : 21 septembre 2000
ONT COMPARU :
Me DAVID MORROW
Me JEREMY WANT POUR LA DEMANDERESSE
Me ARTHUR RENAUD POUR LA DÉFENDERESSE NIDEK CO. LTD.
Me SHU-TAI CHENG POUR LES DÉFENDEURS
Dr HOWARD GIMBEL et
Dr DONALD JOHNSON
PROCUREURS INSCRITS AU DOSSIER :
SMART & BIGGAR POUR LA DEMANDERESSE
OTTAWA
SIM, HUGHES, ASHTON & McKAY POUR LA DÉFENDERESSE
TORONTO NIDEK CO. LTD.
GOWLING LAFLEUR HENDERSON LLP POUR LES DÉFENDEURS
OTTAWA Dr HOWARD GIMBEL et
Dr DONALD JOHNSON
__________________1 Church of Scientology of Toronto v. Maritime Broadcasting Co. Ltd. (1979), 10 C.P.C. 174, p.175 (S.A.C.S.N-É.); Kin Franchising Ltd. v. Donco Ltd. (1993), 14 C.P.C. (3d) 193 (C.A. Alb.); Bawas Gas Bars Ltd. v. Kiosses (24 décembre 1998), D.O.C. 96-CU-11269OCM (Div. gén. Ont.) et Halifax (County) v. Fancy (1992), 115 N.S.R. (2d) 196 (C.F. 1re inst.).
2 Kynock v. Johnson (1975), 20 N.S.R. (2d) 586 at 589 (S.C.); Fiege v. Cornwall General Hospital (1980), 30 O.R. (2d) 691 at 697 (H.C.) et Skipper Fisheries Ltd. v. Thorbourne (1994), 31 C.P.C. (3d) 334 p. 349 C.S. N.-É.); décision infirmée pour d'autres motifs (ordonnance de mise sous scellés) 31 C.P.C. (3d) 354 (C.A. N.-É.).
3 Harold v. Smith (1860), 157 E.R. 1229, p. 1231.
4 Armand c. Carr, [1927] R.C.S. 348, et W.H. Brady c. Letraset Canada Ltd. (1990), 34 C.P.R. (3d) 433 (C.A.F.).
5 Qureshi (Guardian ad litem of) v. Nickerson (1991), 47 C.P.C. (2d) 69 (C.A. C.-B.).
6 W.H. Brady c. Letraset Canada Ltd. (1990), 34 C.P.R. (3d) 433 (C.A.F.).
7 Zwicker v. Schubert, [1999] S.J. no 605 (C.B.R. Sask.), où des décisions de l'Alberta, de la Colombie-Britannique, de l'Ontario, de la Cour fédérale du Canada et de la Cour suprême du Canada ont été citées.
10 [1967] 2 O.R. 393 (C.S. Ont.), conf. dans [1969] R.C.S. 953, (1970), 12 D.L.R. (3d) 771 (C.S.C.).