Date : 19980831
Dossier : IMM-121-98
Ottawa (Ontario), le 31 août 1998
En présence de Monsieur le juge MacKay
Entre
ZHIWEN FENG, YINGRONG SU,
demandeurs,
- et -
LE MINISTRE DE LA CITOYENNETÉ ET DE L'IMMIGRATION,
défendeur
ORDONNANCE
LA COUR,
VU le recours en contrôle judiciaire des demandeurs tendant à l'annulation de la décision en date du 4 novembre 1997 par laquelle une agente des visas de Hong Kong a rejeté leur demande de résidence permanente au Canada,
OUÏ les avocats représentant les demandeurs et le ministre intimé, à l'audience tenue à Toronto le 18 juin 1998, à l'issue de laquelle la Cour a pris l'affaire en délibéré, et vu les conclusions présentées subséquemment,
DÉBOUTE les demandeurs de leur recours.
Signé : W. Andrew MacKay
________________________________
Juge
Traduction certifiée conforme,
Laurier Parenteau, LL.L.
Date : 19980831
Dossier : IMM-121-98
Entre
ZHIWEN FENG, YINGRONG SU,
demandeurs,
- et -
LE MINISTRE DE LA CITOYENNETÉ ET DE L'IMMIGRATION,
défendeur
MOTIFS DE L'ORDONNANCE
Le juge MACKAY
[1] Les demandeurs concluent à ordonnance portant annulation de la décision rendue le 4 novembre 1997 à Hong Kong par une agente des visas qui a rejeté leur demande de résidence permanente au Canada, et à ordonnance portant renvoi de leur demande pour examen par un autre bureau ou agent des visas, lequel aura pour instructions de leur faire part de toute appréhension qu'il peut avoir à leur sujet, afin qu'ils puissent s'expliquer avant que cet agent ne rende sa décision.
Les faits de la cause
[2] En avril 1997, le conseiller en immigration des demandeurs a fait parvenir par coursier au défendeur à Hong Kong leurs formules de demande, avec les pièces à l'appui et un chèque bancaire en paiement des droits de traitement. Il y avait une demande pour chacun des deux demandeurs adultes, le mari et la femme, à évaluer indépendamment l'un de l'autre, et pour leur enfant à charge. Le conseiller avait reçu le montant exact des droits de traitement le 15 avril et l'avait déposé dans le compte de son bureau, mais le chèque bancaire qu'il joignait aux demandes ne comprenait pas les 100 $ de droits de traitement pour l'enfant. Les papiers, envoyés par coursier, sont parvenus au défendeur à Hong Kong le 27 avril 1997.
[3] Le 1er mai 1997, il y a eu un changement dans la nomenclature professionnelle appliquée par le défendeur et, du coup, un changement dans la demande pour les professions dont se réclamaient les demandeurs. Mi-mai, le bureau des visas de Hong Kong a renvoyé les demandes au conseiller pour non-paiement des droits de traitement pour l'enfant. Le conseiller a reconnu sa responsabilité, disant qu'il avait commis cette erreur involontaire dans sa précipitation de déposer un grand nombre de demandes pour ses clients avant l'entrée en vigueur des changements dans la nomenclature et la demande professionnelles.
[4] La demande de résidence permanente, soumise à nouveau, est parvenue le 22 septembre 1997 à l'agente de Hong Kong. Le conseiller lui a aussi envoyé une lettre en date du 29 août 1997 pour expliquer son erreur au sujet des droits de traitement et demander au bureau des visas d'exercer son pouvoir discrétionnaire d'agrément. Après instruction préliminaire le 21 octobre 1997 par un analyste des cas, les demandes ont été examinées par un autre agent des visas le 23 octobre, puis transmises à l'agente des visas dont la décision est contestée en l'espèce. Celle-ci les a examinées le 30 octobre 1997 en application du paragraphe 8(1) du Règlement sur l'immigration et a inscrit ses conclusions dans le dossier informatisé des demandeurs, savoir les notes SITCI.
[5] Dans leur demande, les demandeurs indiquaient qu'ils voulaient que leur cas fût considéré au regard du système CCDP, et non au regard du nouveau système CNP, entré en vigueur le 1er mai 1997, c'est-à-dire quelque cinq mois auparavant. Le consulat général du Canada à Hong Kong ne considère une demande comme officiellement déposée qu'une fois qu'elle est dûment remplie et matériellement en sa possession, accompagnée du montant exact des droits de traitement, auquel cas elle est tenue pour définitive. L'agente des visas a conclu que le 22 septembre 1997 était la date de référence en l'espèce et, de ce fait, elle a décidé de son propre chef que la demande devait être examinée au regard du système CNP. Il s'ensuit que les demandeurs n'obtenaient pas suffisamment de points pour être convoqués à une entrevue ou pour se voir accorder la résidence permanente. Par lettre datée du 4 novembre 1997, leur demande a été rejetée.
Les arguments des demandeurs
[6] Les demandeurs reprochent au défendeur de ne pas prendre pour date de référence de leurs demandes la date de l'oblitération postale ou de la réception par ce dernier de leurs formules de demande soumises à l'origine, avec le montant exact des droits de traitement pour les deux demandeurs principaux. À ce propos, ils soutiennent que leur enfant ne demandait pas à être évalué à titre d'immigrant indépendant comme les deux parents. Il s'ensuit que le bureau des visas avait en main les formules de demande et le montant exact des droits de traitement pour les deux demandeurs principaux avant la modification, le 1er mai 1997, de la nomenclature des professions.
[7] Dans leurs conclusions écrites, les demandeurs contestent la compétence de tout autre que l'agente des visas chargée du dossier, pour entreprendre ne serait-ce qu'une instruction préliminaire, mais ils ont retiré cet argument à l'audition du recours.
[8] Ils soutiennent que l'agente des visas les a injustement punis pour les agissements de leur représentant, et que les gens ne devraient pas subir les conséquences de ce que font leurs représentants sans leur autorisation. Le montant exact des droits de traitement avait été remis au conseiller, qui ne l'a pas transmis comme il fallait. Les demandeurs se disent injustement pénalisés pour ce défaut non autorisé.
[9] Ils soutiennent encore que l'agente des visas a commis une erreur en s'en remettant à l'évaluation de leur demande par un tiers, sans leur donner la possibilité de dissiper toute appréhension qu'elle aurait pu avoir. Et qu'elle a fait sienne l'évaluation faite par l'agent qui effectuait l'instruction préliminaire du dossier, sans les informer de l'avis donné par ce dernier. Elle s'est donc fondée sur des preuves extrinsèques, qu'ils n'avaient pas produites.
[10] Enfin, ils reprochent à l'agente des visas de ne pas avoir considéré, comme il convient, l'exercice du pouvoir discrétionnaire d'agrément qu'elle tient du paragraphe 11(3) du Règlement sur l'immigration, malgré la demande à cet effet du conseiller en immigration. À leur avis, le premier agent des visas qui instruisait le dossier concluait qu'il n'y avait aucun motif d'exercice de ce pouvoir, et que rien ne prouve que l'agente des visas qui a rendu la décision subséquente ait convenablement envisagé la possibilité d'exercer son pouvoir discrétionnaire d'agrément. Ses notes indiquent qu'elle a considéré les facteurs d'ordre humanitaire, y compris l'emploi des demandeurs dans leur pays d'origine et le fait qu'ils n'avaient aucun parent au Canada. Ceux-ci soutiennent que l'application du paragraphe 11(3) du Règlement sur l'immigration doit se limiter à leurs aptitudes professionnelles. Dans la mesure où les motifs pris par l'agente des visas ne touchaient pas à la question de leurs perspectives d'avenir au Canada, ils en concluent qu'elle n'a pas envisagé comme il fallait l'exercice de son pouvoir discrétionnaire d'agrément.
[11] À mon avis, le rejet de la demande primitive, datée d'avril 1997, des demandeurs est une décision distincte, qui n'est pas en cause. Si cette décision était incorrecte, comme ils le prétendent, elle aurait pu être contestée par voie de recours en contrôle judiciaire exercé en temps voulu. Le litige porte en l'espèce sur l'exercice du pouvoir discrétionnaire de l'agente des visas dans l'examen des demandes reçues en septembre 1997, décision qui n'est susceptible de contrôle judiciaire que si elle a été rendue au mépris de l'équité procédurale, était entachée de mauvaise foi ou était fondée sur des considérations étrangères à l'affaire.
[12] Les demandeurs se fondent entre autres sur la décision rendue par mon collègue le juge Heald dans Xiao c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration), [1998] F.C.J. No. 731, Dossier IMM-5165-97, 29 mai 1998 (C.F. 1re inst.), affaire plus ou moins comparable où la demande de résidence permanente a été renvoyée parce qu'elle n'était pas accompagnée des droits de traitement en bonne et due forme. Le juge suppléant Heald a fait droit au recours en contrôle judiciaire formé contre la décision subséquente de l'agent des visas qui, tout comme dans l'affaire en instance, ne prenait pas pour date de référence celle où la demande fut reçue en premier lieu. Il y a cependant lieu de noter qu'il n'était pas du tout question dans cette décision de la disposition du Règlement sur les prix à payer - Loi sur l'immigration, que le ministre invoque en l'espèce et aux termes de laquelle une demande n'est pas dûment complétée tant que le prix applicable n'est pas acquitté (article 2), laquelle condition réglementaire est en vigueur depuis janvier 1997. Cette condition signifie, à mon avis, que les demandes reçues en avril 1997 étaient incomplètes, que le bureau des visas a eu raison de conclure qu'elles ne pouvaient être instruites dans l'état où elles furent reçues en avril 1997, et qu'il était en droit de les renvoyer comme il l'a fait. Malgré le précédent Xiao, je ne suis pas convaincu que la date subséquente de réception, en septembre 1997, de ces demandes avec le plein montant des droits de traitement, ne fût pas la date de référence pour leur instruction en l'espèce.
[13] Quoi qu'il en soit, je ne suis pas convaincu par les arguments des demandeurs que le rejet de leur demande primitive fût une erreur. Il n'y a pas eu paiement des droits de traitement, tels que les prévoit le Règlement sur les prix à payer - Loi sur l'immigration. Les droits de traitement ayant été versés pour les demandeurs principaux, mais non pour leur enfant à charge, les demandes peuvent être considérées comme incomplètes pour la famille dans son ensemble. Dans Maharaj c. Canada (1995), 103 F.T.R. 205, le juge Teitelbaum a fait l'observation suivante en page 211 :
Il ressort clairement des remarques de la Cour d'appel que la date d'évaluation ou la date de référence est la date de la demande. La question devient celle de savoir ce qui constitue une demande, est-ce la demande elle-même ou la demande accompagnée du paiement des droits requis. Dans l'affaire Yeung c. Canada (1992), 17 Imm. L.R. (2d) 191 (CF 1re inst.), la Cour a conclu que la date de l'évaluation ou la date de référence pour déterminer le nombre de points qui seront attribués est la date de la demande initiale et du paiement des droits de traitement par opposition à la date à laquelle la demande a en fait été examinée.
En l'espèce, le requérant a tenté de faire son paiement avec sa demande, toutefois son chèque n'a pas été accepté parce qu'il n'avait pas été tiré selon les fonds qui convenaient à la partie appropriée. Le chèque a été retourné au requérant. Il n'a rien fait pour payer les droits de traitement requis jusqu'en novembre 1993. Le paragraphe 3(2) du Règlement sur les droits exigibles - Loi sur l'immigration prévoit :
3.(2) Le droit fixé à l'alinéa 1b) de l'annexe est exigible, au moment de la présentation d'une demande d'établissement ou d'une demande d'établissement faite au Canada et requérant une dispense de visa, du demandeur qui n'est pas visé au paragraphe (1).
Le requérant n'est pas une personne visée au paragraphe (1) de l'article 3. Par conséquent, il semblerait que le droit est exigible au moment du dépôt d'une demande d'établissement afin qu'elle soit « correctement » déposée.
Je suis d'avis de conclure que la demande présentée par le requérant ne pouvait être traitée avant qu'elle ne soit complétée, c'est-à-dire, jusqu'au paiement du droit prescrit. Le droit prescrit a été versé en novembre 1993 et, à mon avis, novembre 1993 constitue la date de référence.
[14] Dans Mou c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration) (1997), 125 F.T.R. 203, page 208, le juge Lutfy était saisi du cas d'un citoyen de Chine qui demandait la résidence permanente pour lui-même en qualité de demandeur principal et pour sa femme et son fils à titre de personnes à charge, sans verser l'intégralité des droits requis. Sa Seigneurie s'est prononcée en ces termes :
Le Règlement sur les droits exigibles dispose que les droits de traitement et, plus récemment, le droit exigé pour l'établissement doivent être acquittés lors de la présentation de la demande. L'efficacité administrative pourrait aussi bien dicter que tous les droits exigibles pour le demandeur principal et les personnes à sa charge soient payés avant que les droits de l'un ou l'autre d'entre eux ne soient définitivement déterminés. Toutefois, je n'ai trouvé aucune disposition légale ou réglementaire qui autorise clairement cette façon de faire. Il n'est pas nécessaire de trancher définitivement cette question en l'espèce.
Cette question a été résolue par application du Règlement sur les droits exigibles, selon lequel tous les droits exigibles à l'égard des personnes à charge doivent être versés avec les droits exigibles du demandeur principal pour que la demande soit considérée comme en état. L'affaire en instance est soumise au même règlement mais, à même supposer qu'elle ne le soit pas, le ministre et ses collaborateurs sont fondés à parvenir à la même décision, qui relève du pouvoir administratif discrétionnaire.
[15] Passant maintenant au rôle du conseiller dans le versement des droits, et notant que le rejet de la demande en avril-mai 1997 n'est pas en cause, je conviens avec le défendeur que l'erreur de ce conseiller n'est pas un motif pour intervenir dans la décision de l'agente des visas. Dans Huynh c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration) (1993), 65 F.T.R. 11, le juge Rothstein a rejeté l'argument que la mauvaise prestation de l'avocat dans une affaire d'immigration était un motif de contrôle judiciaire. À mon avis, la faute du conseiller peut donner lieu à une plainte de la part du demandeur contre ce dernier, mais ne saurait constituer un motif pour infirmer la décision de l'agente des visas.
[16] En ce qui concerne le chef d'entrave au pouvoir discrétionnaire, il n'y a en l'espèce aucune preuve à l'appui de l'assertion des demandeurs que l'agente des visas n'a pas effectué un examen indépendant de leur demande. Il ressort des notes SITCI que celle-ci ne s'en remettait pas à la conclusion de l'agent des visas qui instruisait l'affaire en premier lieu. Voici ce qu'on peut y lire :
[TRADUCTION]
Discuté l'affaire avec GJC. Ses notes ci-dessus indiquent clairement qu'il faut évaluer le demandeur au regard de la CNP. Reçu du greffe confirmation que les demandes non accompagnées du montant exact des droits seront renvoyées sans cachet de la date de réception et qu'elles n'ont droit à aucune date de référence. Cette demande a été soumise avec le montant exact des droits le 22sept95, 5 mois après l'entrée en vigueur de la CNP. Elle doit être évaluée au regard de la CNP.
[17] En second lieu, la simple participation du premier agent des visas au processus ne vaut nullement entrave à l'exercice du pouvoir discrétionnaire. Dans Parmar c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration) (1997), 139 F.T.R. 203, j'ai tiré la conclusion suivante encore que dans des circonstances un peu différentes : « On ne peut supposer que les personnes qui prennent des décisions à caractère administratif agissent de façon irrégulière lorsqu'elles visent une certaine compatibilité dans l'exercice de leur pouvoir discrétionnaire en accomplissant des fonctions administrations communes » . Je ne considère pas que la prise en compte par l'agente des visas de l'évaluation faite par celui qui instruisait le dossier en premier lieu comme une décision fondée sur des preuves extrinsèques. Da sans décision, elle ne s'en est pas remise à l'évaluation faite par son collègue. Qui plus est, le fait que les droits de traitement n'ont été reçus qu'en septembre n'est pas une « preuve extrinsèque » dont les demandeurs n'auraient pas eu connaissance. Leurs demandes étaient jugées incomplètes lorsqu'elles furent déposées la première fois. Elles n'étaient considérées comme « parfaites » ou en état qu'en septembre 1997, après que le système CNP fut entré en vigueur.
[18] En ce qui concerne le pouvoir discrétionnaire d'agrément, je conviens que le défaut de l'exercer n'était pas motivé dans les notes SITCI, et que pareils motifs ne sont pas nécessaires. Il y a lieu de rappeler à ce propos cette conclusion tirée par Mme le juge Simpson dans Channa c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration) (1996), 124 F.T.R. 290, en page 293 :
Le paragraphe 13 de l'affidavit de l'agente dans la présente demande de contrôle judiciaire indique qu'elle a envisagé la possibilité d'exercer positivement le pouvoir discrétionnaire qui lui est conféré à l'alinéa 11(3)a). Son affidavit indique simplement que cela n'était pas justifié. Elle n'a à aucun moment motivé cette décision.
¼
Dans les circonstances où la loi n'exige de motifs que lorsque le pouvoir discrétionnaire est exercé, je ne suis pas disposée à conclure qu'il faut aussi fournir des motifs lorsque le pouvoir discrétionnaire n'est pas exercé. Si le législateur avait eu l'intention d'obtenir ce résultat, il l'aurait mentionné expressément dans la loi.
Conclusion
[19] Par ces motifs, les demandeurs seront déboutés de leur recours. Je ne suis pas convaincu que dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire lors de sa décision du 4 novembre 1997, l'agente des visas ait rendu une décision inique ou déraisonnable au regard des preuves produites.
[20] Le défendeur a soumis des questions à certifier en application du paragraphe 83(1) de la Loi mais à mon avis, elles n'ont aucune portée générale, mais ne visent qu'à confirmer l'exercice du pouvoir discrétionnaire visé en l'espèce et qui est essentiellement une question jugeable à la lumière des faits de la cause. Aucune question ne sera certifiée en application du paragraphe 83(1).
Signé : W. Andrew MacKay
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Juge
Ottawa (Ontario),
le 31 août 1998
Traduction certifiée conforme,
Laurier Parenteau, LL.L.
COUR FÉDÉRALE DU CANADA
SECTION DE PREMIÈRE INSTANCE
AVOCATS ET AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
DOSSIER No : IMM-121-98
INTITULÉ DE LA CAUSE : Zhiwen Feng et al.
c.
Le ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration
LIEU DE L'AUDIENCE : Toronto (Ontario)
DATE DE L'AUDIENCE : 18 juin 1998
MOTIFS DE L'ORDONNANCE PRONONCÉS PAR LE JUGE MACKAY
LE : 31 août 1998
ONT COMPARU:
M. Max Chaudhary pour le demandeur
Andrea Horton pour le défendeur
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER:
M. Max Chaudhary pour le demandeur
Toronto (Ontario)
M. Morris Rosenberg pour le défendeur
Sous-procureur général du Canada