Décisions de la Cour fédérale

Date : 20050607

Dossier : T-1268-03

Référence : 2005 CF 814

Ottawa (Ontario), le 7 juin 2005

EN PRÉSENCE DE MADAME LA JUGE SNIDER

ENTRE :

HOFFMANN-LAROCHE LIMITED

demanderesse

et

MAYNE PHARMA (CANADA) INC.

LE MINISTRE DE LA SANTÉ

AVENTIS PHARMA DEUTSCHLAND GMBH

défendeurs

Demande présentée en vertu du paragraphe 55.2(4) de la Loi sur les brevets et de

l'article 6 du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité)

MOTIFS DE L'ORDONNANCE

LA JUGE SNIDER

[1]         Hoffmann-LaRoche Limited (la demanderesse ou Roche) fabrique et vend le médicament ceftriaxone disodique sous la marque ROCEPHIN. Le ceftriaxone est visé par plusieurs des revendications du brevet canadien 1,259,606 (le brevet 606) dont est titulaire la société Aventis Pharma Deutschland GMBH (Aventis). Il s'agit d'un antibiotique à large spectre utilisé dans le traitement des infections bactériennes du système respiratoire. Roche fabrique cette drogue sous licence accordée par Aventis.

[2]         Mayne Pharma (Canada) Inc. (Mayne) a demandé au ministre de la Santé (le ministre) la délivrance d'un avis de conformité lui permettant de commercialiser des comprimés de ceftriaxone disodique. Le 28 mai 2003, Mayne a signifié à Roche un avis d'allégation selon lequel, même si c'est avec le ROCEPHIN que serait comparée sa version du médicament, aucune revendication pour le médicament ni aucune revendication pour l'utilisation du médicament ne seraient contrefaites advenant l'utilisation, la fabrication, la construction ou la vente de la drogue.

[3]         Dans la présente demande, introduite par un avis de demande daté du 17 juillet 2003, Roche sollicite, conformément au paragraphe 6(1) du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité) (le Règlement), une ordonnance interdisant au ministre de délivrer à Mayne un avis de conformité en vertu de l'article C.08.004 du Règlement sur les aliments et drogues relativement au ceftriaxone disodique avant l'expiration du brevet 606. Le brevet 606 vient à expiration en septembre 2006.

[4]         Aventis, successeur en titre de Hoechst Aktiengesellschaft (Hoechst) et titulaire du brevet 606, est jointe à l'action en tant que partie, conformément au paragraphe 6(4) du Règlement. Aventis a, cependant, repris les arguments avancés par Roche, ne formulant pour sa part aucune observation orale ou écrite. Le ministre n'a pas pris part à la présente demande.

QUESTIONS EN LITIGE

[5]         Dans une demande de ce genre, il s'agit essentiellement de décider si l'allégation de non-contrefaçon avancée par la seconde personne, Mayne en l'occurrence, est fondée. Avant de statuer sur ce point, il y a lieu d'examiner les questions suivantes :

1.         L'allégation de non-contrefaçon est-elle fondée étant donné que les revendications 45, 64 et 65 du brevet 606 ne portent que sur les procédés décrits dans les revendications 1 et 2 du brevet 606?

2.         L'allégation de non-contrefaçon des revendications 5, 6 et 44 (revendications relatives au produit découlant du procédé ou son équivalent chimique manifeste) est-elle fondée étant donné que le procédé divulgué par Mayne n'est pas un équivalent chimique manifeste des procédés revendiqués?

[6]            Mayne doit avoir gain de cause sur ces deux points. Si les revendications 45, 64 et 65, ou l'une d'entre elles, ne se limitent pas aux procédés décrits dans les revendications 1 et 2, il s'agirait de revendications pour le produit en soi, et l'allégation de non-contrefaçon avancée par Mayne ne serait donc pas fondée. Ce n'est que si ces revendications sont interprétées de manière à comprendre les procédés décrits dans les revendications 1 et 2 que Mayne pourra obtenir gain de cause dans l'ensemble. Même dans ce cas, Mayne doit pouvoir être fondée à alléguer que son procédé ne contrefait pas les revendications 5, 6 et 44 concernant le médicament préparé au moyen du procédé décrit dans les autres revendications du brevet ou « un équivalent chimique manifeste de celui-ci » .

[7]            Mayne n'allègue pas l'invalidité du brevet 606.

LE BREVET 606

[8]            Aux fins de l'analyse qui suit, il convient de faire brièvement l'historique du brevet 606. Le brevet 606 a été déposé au Canada le 31 mars 1978 par Hoechst. En raison d'un conflit entre la demande de brevet déposée par Hoechst et plusieurs autres demandes de brevet, ce n'est que le 19 septembre 1989 que le brevet a finalement été délivré. Le brevet 606 expirera en septembre 2006.

[9]            À l'époque du dépôt de la demande de brevet, le paragraphe 41(1) de la Loi sur les brevets, S.R.C. 1970, interdisait à Hoechst de faire breveter le médicament ceftriaxone disodique en tant que produit; Hoechst pouvait uniquement déposer une demande de brevet pour le produit tel que fabriqué au moyen des procédés décrits dans sa demande. La Loi sur les brevets a été modifiée en novembre 1987, cette restriction étant supprimée et les nouvelles dispositions permettant dorénavant le dépôt de revendications visant des composés en soi destinés à des interventions médicinales (Loi modifiant la Loi sur les brevets et prévoyant certaines dispositions connexes, L.R.C. 1985, ch. 33 (3^e suppl.), article 14, sanctionnée le 19 novembre 1987).

[10]       Le 17 février 1988, Hoechst a déposé au Bureau des brevets une modification ajoutant à sa demande les revendications 45 à 64. Dans une lettre accompagnant les modifications en question, Hoechst a indiqué ce qui suit au commissaire aux brevets :

[traduction] Les nouvelles revendications 45 à 64 ont pour objet d'ajouter une protection pour le produit en soi compte tenu des modifications apportées au paragraphe 41(1) de la Loi sur les brevets. La nouvelle revendication 65 ajoute une revendication visant la composition pharmaceutique du produit, compte tenu des décisions rendues récemment par la Cour suprême du Canada et la Commission d'appel des brevets dans les affaires Shell.

[11]       Cet historique est retracé dans l'évolution du dossier de la poursuite relative au brevet 606 préparée par l'Office de la propriété intellectuelle du Canada. La mesure dans laquelle il m'est permis d'utiliser ces renseignements pour interpréter le brevet 606 a fait l'objet d'un certain débat entre les parties et nous examinerons cette question à partir du paragraphe 47 des présents motifs.

ANALYSE

La charge de la preuve

[12]       Il est bien établi que, dans une procédure engagée en vertu du paragraphe 6(2) du Règlement, c'est à la première personne - Roche en l'occurrence - qu'il incombe de démontrer que, suivant la prépondérance des probabilités, l'avis d'allégation n'est pas fondé (Merck Frosst Canada Inc. et al. c. Canada (Ministre de la Santé nationale et du Bien-être social) et al. (1994), 55 C.P.R. (3d) 302, à la page 319 (C.A.F.); GlaxoSmithKline Inc. et al. c. Canada (Ministre de la Santé) et al., 2003 CF 899 (C.F. 1^re inst.); Hoffmann-La Roche Ltd. et al. c. Canada (Ministre de la Santé nationale et du Bien-être social) (1996), 70 C.P.R. (3d) 206 (C.A.F.)).

Les revendications 45,64 et 65 sont-elles soumises aux limites et restrictions figurant dans les revendications 1 et 2?

[13]       Ainsi que l'a indiqué la Cour suprême du Canada dans l'arrêt Whirlpool Corporation c. Camco, [2000] 2 R.C.S. 1067, (2000) 9 C.P.R. (4^th) 129, au paragraphe 43 (Camco), avant même d'examiner la question de la contrefaçon, la Cour doit interpréter les revendications en question.

[14]       Les parties conviennent que le composé ceftriaxone disodique est visé par les revendications 5, 6, 44, 45, 64 et 65. Nul ne conteste que les revendications 5, 6 et 44 concernent un produit découlant d'un procédé. Sur ce point, le différend porte essentiellement sur la question de savoir si les revendications 45, 64 et 65 sont des revendications pour un produit en soi ou si, compte tenu des revendications 1 et 2, elles ne peuvent viser que les procédés précisément décrits dans ces revendications. Il n'est possible de répondre à cette question qu'après une interprétation minutieuse des revendications en cause. Ce n'est qu'après avoir interprété la revendication que je peux examiner si l'allégation de non-contrefaçon avancée par Mayne est fondée. Pour faciliter la tâche du lecteur, une copie de la revendication 1 est jointe aux présents motifs comme annexe A. La revendication 2 est, aux fins des présents motifs, analogue à la revendication 1 et n'est donc pas reproduite.

[15]       Une abondante jurisprudence précise la manière dont il convient d'aborder l'interprétation d'une revendication. Les parties conviennent que les revendications doivent être interprétées en fonction de leur objet. Au paragraphe 45 de l'arrêt Camco, le juge Binnie a indiqué que, de manière générale, la clé d'une telle interprétation téléologique est « l'identification par la cour, avec l'aide du lecteur versé dans l'art, des mots ou expressions particuliers qui sont utilisés dans les revendications pour décrire ce qui, selon l'inventeur, constituait les éléments "essentiels" de son invention » . En ce qui concerne la première question soulevée en l'espèce, il s'agit moins de déterminer les éléments essentiels que d'interpréter les mots et les expressions employés. Voici quelques-uns des principes qui, à mon avis, sont pertinents en ce qui concerne la première question :

_     il faut tenir compte du contexte des mots et du sens qui leur est donné (Camco, par. 49d));

_     il faut prêter une grande attention au but et à l'intention de l'auteur (Camco, par. 49c));

_     « quand le texte du mémoire descriptif, interprété de façon raisonnable, peut se lire de façon à accorder à l'inventeur l'exclusivité de ce qu'il a inventé de bonne foi, la Cour, en règle générale, cherche à mettre cette interprétation à effet » (Camco, par. 49g)), citant le juge Dickson dans l'arrêt Consolboard Inc. c. MacMillan Bloedel (Saskatchewan) Ltd. (1981), 56 C.P.R. (2d) 145 (C.S.C.), aux pages 520 et 521, citant l'arrêt Western Electric Company Incorporated, and Northern Electric Company c. Baldwin International Radio of Canada, [1934] R.C.S. 570, à la page 574).

[16]       C'est en définitive à la Cour qu'il appartient d'interpréter les revendications pertinentes. Il m'incombe toutefois d'accomplir cette tâche importante en jetant sur la question le regard d'une personne versée dans l'art.

[17]       Les trois revendications du long brevet 606 qui concernent la première question en litige sont les suivantes :

· La revendication 45 porte sur un [traduction] « dérivé du céphem de formule générale I selon la définition de la revendication 1 » .

· La revendication 64 porte sur un [traduction] « dérivé du céphem de formule générale I selon la définition de la revendication 2 » .

· La revendication 65 concerne une [traduction] « composition pharmaceutique comprenant des composés de la formule I selon la définition de la revendication 1, ou un sel de cette formule jugé acceptable sur le plan pharmaceutique, auquel serait ajouté un ou plusieurs produits subsidiaires, supports, diluant ou excipients, à utiliser dans le traitement des infections microbiennes » .

[18]       Le problème est d'interpréter correctement l'expression [traduction] « de formule générale I selon la définition de la revendication 1 » (ou la revendication 2, selon le cas). Prenant uniquement en considération la revendication 45, l'expression en question doit-elle être interprétée comme signifiant que la revendication 1 prise dans son intégralité, y compris le procédé, définit la revendication 45 et limite la revendication 45 à un dérivé de céphem fabriqué au moyen du procédé décrit dans la revendication 1? C'est, selon Mayne, le sens que je devrais lui attribuer. Ou bien, devrais-je considérer que la formule générale I ne comprend pas le procédé? C'est la thèse que fait valoir Roche. Étant donné la nature de la tâche qui m'incombe en l'espèce, je vais tout d'abord examiner ce que les experts ont pu dire sur ce point essentiel.

M. Kevin Murphy

[19]       Roche a produit l'affidavit de M. Kevin Murphy, agent de brevets chez Ogilvy Renault. M. Murphy est diplômé ès sciences de l'université de Southampton. En tant qu'agent de brevets, il est notamment spécialisé en chimie, en pharmacologie, en sciences des matériaux et en d'autres domaines connexes intéressant les brevets. On lui a demandé d'examiner l'avis d'allégation dont il est question dans la présente demande et, plus particulièrement, les allégations concernant les revendications 45, 64 et 65 du brevet 606. Dans son affidavit, M. Murphy déclare :

[traduction] Il ressort de la description de la formule I, qui figure dans les revendications 1 et 2, que le ceftriaxone et son sel disodique sont effectivement visés par les revendications 45 et 64. Ni la revendication 45 ni la revendication 64 ne contiennent de limites concernant le procédé.

[...]

Il ressort de la simple lecture des revendications 45, 64 et 65 du brevet n^o 606 que ces revendications sont des revendications pour le produit en soi et qu'elles ne contiennent aucune limite concernant le procédé. [Non souligné dans l'original.]

[20]       Ces déclarations de M. Murphy n'ont pas été remises en question lors de son contre-interrogatoire.

[21]       Les connaissances scientifiques de M. Murphy sur ces questions ne sont peut-être pas du niveau de celles des autres auteurs d'affidavit, mais il est agent de brevets depuis plus de 30 ans et il a acquis une longue expérience en matière d'interprétation de brevets. Bien que son affidavit reflète le point de vue d'un agent de brevets plutôt que celui d'un chimiste, j'estime qu'il convient de lui accorder un poids considérable, d'autant plus que Mayne a choisi de ne pas l'interroger sur cet aspect de son affidavit.

M. James Wuest

[22]       Roche a produit deux affidavits de M. James Wuest. M. Wuest est docteur en chimie. Il est professeur de chimie et mène des travaux de recherche, notamment en ce qui concerne la synthèse, la structure, la fonction et les propriétés de composés organiques. On lui avait demandé, dans son premier affidavit, de se pencher sur les revendications du brevet 606 et, pour son second affidavit, de répondre à l'affidavit de M. Durst. Seul son premier affidavit est pertinent pour la première question que je suis appelée à trancher.

[23]       Dans son premier affidavit, M. Wuest commence par souligner que le brevet 606 comporte trois types de revendications :

· des revendications concernant le procédé (p. ex. la revendication 1);

· des revendications concernant les composés, les composés étant fabriqués au moyen d'un procédé particulier ou au moyen de ses équivalents chimiques évidents (par ex. la revendication 5);

· des revendications concernant les composés en soi, c'est-à-dire des revendications qui ne sont pas liées au procédé employé pour fabriquer les composés, soit les revendications 45, 64 et 65.

[24]       Lors de son contre-interrogatoire, il a confirmé cette caractérisation des revendications du brevet 606.

Le professeur Ronald H. Kluger

[25]       Mayne a demandé au professeur Ronald H. Kluger de témoigner en tant qu'expert. M. Kluger est docteur en chimie organique. Ses travaux de recherche portent particulièrement sur la conception, la synthèse et les types de réactions de produits chimiques avec des molécules biologiques. Lors de la préparation de son affidavit, il a examiné le brevet 606 et il affirme [traduction] « bien connaître le type de procédé chimique en question, mon équipe de recherche ayant publié plusieurs études sur des types de réactions analogues » . Les avocats de Mayne ont demandé au professeur Kluger d'examiner les questions suivantes :

· Le procédé employé par Mayne, tel qu'il est décrit dans son avis d'allégation, est-il visé par le procédé décrit et revendiqué dans le brevet 606?

· Le procédé de Mayne est-il un « équivalent chimique manifeste » du ou des procédés revendiqués dans le brevet 606?

[26]       Le professeur Kluger ne se prononce donc pas sur la question de savoir si certaines des revendications du brevet 606 portent sur le composé en soi. Par contre, les revendications 1 et 2 portent, selon lui, sur le procédé de fabrication des composés de formule générale I et il décrit la revendication 44 du brevet comme une revendication relative à un produit découlant d'un procédé.

[27]       Au cours de son contre-interrogatoire, le professeur Kluger a été interrogé sur sa compréhension des diverses parties de la revendication 2. Il a toujours affirmé qu'il considérait que les revendications 1 et 2 forment une « entité » . Toutefois, lorsqu'il a été interrogé au sujet de la formulation de la revendication 2, il a répondu ceci :

[traduction]

Q148.       Examinons donc la revendication 2. Cela nous aidera peut-être. Que nous disent les renseignements sur le procédé - où se situe le procédé décrit dans la revendication 2 par rapport au composé fabriqué au moyen de ce procédé?

R.             Je ne vois pas -- [...] selon cette revendication, un procédé est bien décrit, mais la revendication ne précise pas de quel procédé il s'agit.

Q149.       N'est-ce pas précisé au dernier quart de la page 296, dans le passage qui commence par les mots « dans lequel » ?

R.             Le dernier quart de la page. Où sommes-nous? Vous me demandez de - bon, à la page 296, indiquez-moi où cela se trouve au juste.

Q150.       Juste avant la lettre (a) du côté gauche à partir des mots « dans lequel » .

R.             Je suis à la page 296. Est-ce en haut, au milieu ou en bas?

Q 151.      Le dernier quart de la page.

R.             « [...] dans lequel un lactame de formule générale [...] réagit avec un dérivé réactif d'un acide carboxylique de formule générale III » . C'est ça le procédé.

Q152.       Ce sont les termes qui suivent les mots « dans lequel » qui constituent le procédé?

R.             C'est le procédé décrit comme étant « où le radical R₂ est défini tel que ci-dessus et R₁ est un groupe amino-protecteur connu dans le domaine de la chimie des peptides, ou » et ça continue.

Q153.       Et ça continue jusqu'à la première ligne de la page 298?

R.            Où commence la revendication 3.

[28]       Si je comprends bien ce qui a été dit, le professeur Kluger reconnaît que la revendication 2 (et, par analogie, la revendication 1) comporte deux parties, la seconde partie, c'est-à-dire celle qui commence par les mots « dans lequel » , définissant le procédé.

Le professeur Tony Durst

[29]       Mayne a également produit l'affidavit du professeur Tony Durst, docteur en chimie. On avait demandé à M. Durst d'examiner le brevet 606 et, plus particulièrement, de dire si le procédé employé par Mayne, tel qu'il est décrit dans l'avis d'allégation, est visé par le procédé décrit et revendiqué dans le brevet 606. On lui avait également demandé de dire si le procédé de Mayne est un « équivalent chimique manifeste » du ou des procédés revendiqués dans le brevet 606. Enfin, bien qu'on ne lui ait pas demandé directement de le faire, il s'est prononcé sur la question de savoir si les revendications 45, 64 et 65 visaient un produit. Voici ce qu'il dit à cet égard :

[traduction] [...] en définissant le dérivé de céphem dans la revendication 45 et en faisant référence à la revendication 1 visant un procédé, toutes les restrictions relatives à la définition en question dans la revendication 1 s'appliquent, y compris la condition, établie dans la réaction 1 a) (qui constitue la seule méthode de la revendication permettant la réaction des deux réactifs de formule II et de formule III), selon laquelle le substituant R1 ne peut être un hydrogène, mais doit être un groupe amino-protecteur.

[30]       Le professeur Durst a fait des commentaires similaires au sujet des revendications 64 et 65. Autrement dit, il estime que les revendications 45, 64 et 65 comportent toutes les restrictions et limites inscrites dans la revendication 1 ou la revendication 2, selon le cas.

[31]       Lors du contre-interrogatoire sur son affidavit, on a demandé à M. Durst de décortiquer la revendication 2.

[traduction]

Q51.         Si vous voulez bien consulter la feuille que je vous ai fournie plus tôt, qui contient la revendication 44, la première ligne indique : « Un dérivé de céphem de formule générale I, selon la définition de la revendication 2 » .

R.             Oui.

Q52.        Pouvez-vous identifier la partie de la revendication 2 qui s'applique à ces mots de la revendication 44?

R.             Je vais devoir trouver où la phrase reprend [...]

Q53.        On y donne aussi des détails sur la formule I - un diagramme.

R.             En effet, la formule I y est décrite; elle comprend plusieurs variables qui sont désignées A, R₃ et R₂; de plus, on fournit des définitions pour ces trois variables, ainsi que pour les substituants utilisés. Dans le cas de A, il existe des variations, ce qui implique que A peut être modifié. Il ne s'agit pas d'un simple atome, il peut s'agir d'un radical CH₂Y, et on définit ensuite la nature de Y de différentes manières.

Q54.         Il existe donc plusieurs possibilités en ce qui a trait à la nature de A?

R.             En effet. Comme je l'ai dit, la nature de A peut être définie de différentes manières.

Q55.        Donc, la partie de la revendication 2 qui s'applique au dérivé de céphem de formule            générale I commence environ au milieu de la page 295 [...]

R.            Et elle se poursuit ainsi jusqu'à la fin, soit juste avant la virgule et les mots « dans lequel » .

[Non souligné dans l'original.]

[32]       Autrement dit, le professeur Durst reconnaît que la première partie de la revendication 2 porte sur le produit, c'est-à-dire un dérivé de céphem.

Analyse

[33]       Comme il a été demandé à la Cour, je dois, avec l'aide des experts, examiner les revendications en question afin de résoudre ce problème d'interprétation. Les revendications 1 et 2 n'emploient pas les mêmes termes pour décrire les substituants possibles. Alors que les structures générales semblent être les mêmes, la définition de « A » dans la revendication 2 est plus restrictive que la définition de « A » dans la revendication 1. Le ceftriaxone est néanmoins compris dans l'une et l'autre des deux définitions de « A » . Étant donné que les deux revendications sont analogues, je vais essentiellement porter mon attention sur la revendication 1. Le texte de la revendication commence par une revendication pour un procédé de préparation d'un dérivé de céphem de formule générale I. La formule chimique suit immédiatement dans le texte.

[34]       Tout de suite après la formule chimique, la revendication contient la définition des symboles R₂, R₃, A et R₅ qui sont utilisés dans la formule. Puis, la revendication contient une série de substituants revendiqués pour certains des symboles suivant, dans chaque cas, les mots « ou dans lequel » . Par exemple, la première définition est celle de R₅ :

[traduction] un hétérocycle à 5 ou 6 chaînons qui est un radical thiazolyle [...] ou un hétérocycle de cette nature qui est partiellement ou entièrement hydrogéné,

qui peut avoir comme substituant :

[traduction] un hétérocycle à 5 ou 6 chaînons ayant subi une réaction de condensation avec un noyau aromatique à 5 ou 6 chaînons, l'hétérocycle à 5 ou 6 chaînons en question contenant de 1 à 4 hétéroatomes choisi(s) parmi le groupe constitué de l'oxygène, du soufre, de l'azote et de l'azote oxydé, ou constituant un hétérocycle à 5 ou 6 chaînons de cette nature qui est partiellement ou entièrement hydrogéné.

[35]       Avant le passage contenant l'expression « dans lequel » , à la page 3 de la revendication, les termes utilisés servent à décrire le produit. Dans cette section de la revendication, on indique en particulier que R2 [traduction] « est un hydrogène » , que R5 [traduction] « est un hétérocycle à 5 ou 6 chaînons » , que Y [traduction] « est un groupe pyridinium » , que A [traduction] « ne peut être un radical 5-amino-1,3,4-thiadiazol-2-yl-thiométhyle... » , etc.

[36]       À partir du passage commençant par les mots « dans lequel » , la revendication semble prendre une autre direction. En effet, on y indique maintenant que [traduction] « un lactame réagit avec un dérivé réactif [...] » ; qu' « un composé du type céphem de formule générale IV [...] réagit avec un composé [...] » ; qu' « un sel résultant est converti en acide carboxylique libre correspondant et (que) le produit peut être estérifié... » ; qu' « un ester résultant est saponifié [...] » . La simple lecture des mots et expressions utilisés par l'inventeur indique au lecteur les différentes étapes, décrites dans cette deuxième partie de la revendication, permettant de fabriquer le produit revendiqué dans la première partie de la revendication.

[37]       La différenciation des revendications 1 et 2, qui constituent respectivement un composant « produit » et un composant « procédé » , a été reconnue par les professeurs Kruger et Durst, comme l'indiquent les extraits des contre-interrogatoires susmentionnés.

[38]       À mon avis, la revendication 1 doit être décomposée en deux parties distinctes; la première doit contenir la description du produit, et la seconde celle du procédé permettant d'obtenir le produit. En ne conservant que les composants essentiels de la revendication 1, celle-ci constitue une revendication pour un procédé qui répond à trois questions :

1.        Quel genre de produit le procédé permet-il de synthétiser? Il permet de synthétiser un dérivé de céphem.

2.        Quel type particulier de dérivé de céphem le procédé permet-il de synthétiser? Il permet de synthétiser un produit de formule générale I.

3.        De quelle manière ce dérivé de céphem particulier peut-il être synthétisé? Il peut être synthétisé en employant un des deux procédés décrits dans la partie qui suit les mots « dans lequel » à la page 3 de la revendication.

[39]       Gardant tout cela à l'esprit, je reviens maintenant à la revendication 45 qui concerne « un dérivé de céphem de formule générale I, selon la définition de la revendication 1 » . À mon avis, il y a lieu d'interpréter la revendication 45 comme applicable aux seuls composés qu'englobe la revendication 1. Il me faudrait sans cela, afin d'englober les deux concepts que renferme la revendication 1, rajouter implicitement à la revendication 45 la formule « et synthétisé au moyen du procédé décrit dans » , afin d'en faire une revendication pour « un dérivé de céphem de formule générale I, selon la définition de la revendication 1, et synthétisé au moyen du procédé décrit dans cette même revendication » . Il s'ensuit que la revendication 45 vise le produit. Elle ne comprend pas le procédé décrit dans la revendication 1, mais seulement la description d'un dérivé particulier de céphem.

[40]       Le même raisonnement s'applique à la revendication 64. Elle ne comprend pas le composant « procédé » de la revendication 2 et ne vise que le produit. La formule I figurant dans la revendication 2 diffère de celle qui est décrite dans la revendication 1. Les revendications 45 et 64 visent donc des composés différents, les deux englobant cependant le ceftriaxone disodique. Une interprétation analogue peut être donnée de la revendication 65.

[41]       MM. Wuest et Murphy, les experts auxquels Roche a fait appel, ont souscrit tous deux à une interprétation des revendications 45, 64 et 65 selon laquelle ces revendications visent un produit. Ils n'ont pas été contre-interrogés sur ce point. Si, dans l'affidavit qu'il a produit pour le compte de Mayne, le professeur Durst a estimé que ces revendications incorporent les restrictions et limites de la revendication 1 ou de la revendication 2, selon le cas, il me semble devoir retenir les opinions exprimées sur ce point par MM. Wuest et Murphy. Le professeur Durst et le professeur Kluger ont admis tous deux que les revendications 1 et 2 concernant le procédé peuvent être considérées comme deux composants distincts - un composant concernant le produit et, après les mots « dans lequel » , un composant concernant le procédé. Une fois qu'il est établi que les revendications 1 et 2 peuvent être interprétées comme deux parties distinctes, il s'ensuit logiquement que les revendications 44, 45 et 64 concernent le produit et non pas le produit découlant du procédé et qu'elles ne sont pas, comme l'a affirmé le professeur Durst, soumises aux limites formulées dans la revendication 1 ou la revendication 2. Si, en les interprétant, l'on garde cela à l'esprit, l'expression « de formule générale I selon la définition de la revendication 1 » (ou, selon le cas, la revendication 2) ne s'applique qu'au « produit » de la première partie de la revendication 1 (ou de la revendication 2). Les revendications 44, 64 et 65 ne comportent donc pas les limites et restrictions définies dans le procédé décrit dans la seconde partie de la revendication 1 ou, selon le cas, de la revendication 2.

[42]       De plus, en interprétant la revendication 45 comme une revendication pour un produit en soi, on attribue un sens distinct à chacune des revendications de toute une série de revendications formulées dans le brevet 606. La revendication 1 est une revendication pour un procédé. La revendication 5 est une revendication pour :

[traduction] Un dérivé de céphem de formule générale I, selon la définition de la revendication 1, obtenu en employant un procédé, revendiqué dans la revendication 1, ou à l'aide d'un équivalent chimique manifeste correspondant.

[43]       Enfin, la revendication 45 vise uniquement le produit. On constate donc un enchaînement « procédé, produit découlant du procédé et produit » . Cet enchaînement se répète dans les revendications 2, 44 et 64. En interprétant la revendication 45 comme une revendication visant un produit, chaque brevet a un sens effectif et distinct, ce qui est conforme aux affirmations faites sur cette question par Harold G. Fox dans son ouvrage intitulé The Canadian Law and Practice Relating to Letters Patent for Inventions, 4^e éd., 1969, à la page 219 :

[traduction] Chaque partie du mémoire descriptif doit faire l'objet d'une interprétation et, dans la mesure du possible, chaque revendication doit être interprétée indépendamment des autres et se voir attribuer un sens distinct. Les tribunaux ne seront pas portés à conclure à l'identité de deux revendications dans un mémoire descriptif, car si une revendication a le même sens que l'autre, on ne peut pas dire qu'elle ait une signification véritable. [Non souligné dans l'original.]

[44]       Pour Mayne, il faut, pour scinder en deux parties la revendication 1, interrompre la lecture au milieu de la phrase contenant les mots « dans lequel » . Selon Mayne, les mots se trouvent au milieu d'une ligne et ne sont pas séparés du reste de la phrase, ne serait-ce que par une virgule. Je conviens que la revendication n'est pas formulée de la manière la plus claire; c'est ainsi que la revendication, formulée en une seule phrase, s'étend sur trois pages et demie, avec seulement quelques virgules ici et là. Je ne pense pas qu'il faille attacher beaucoup d'importance à cette absence de virgules. Je précise, en effet, que dans la revendication 2, qui reprend la même structure que la revendication 1, les mots « dans lequel » sont précédés d'une virgule. Heureusement, l'interprétation d'une revendication ne dépend pas d'éventuelles anomalies grammaticales. Si une interprétation téléologique des mots employés porte à scinder la revendication en deux parties distinctes, il n'y a pas lieu de s'arrêter au fait que, visuellement ou grammaticalement, les divisions sont mal tracées.

[45]       Mayne fait valoir que la revendication 45 aurait pu être formulée de manière à ne pas renvoyer à la revendication 1, grâce à l'inclusion par exemple dans la revendication 45 d'une version de la formule I. Je suppose que Mayne veut dire par là que je devrais tirer une conclusion défavorable du fait qu'il n'en est pas ainsi. Je rappelle toutefois que le renvoi à d'autres revendications afin d'englober dans une nouvelle revendication certaines parties d'une revendication antérieure est, au moins depuis 1979, considéré comme acceptable par le Bureau canadien des brevets. En effet, l'article 8.03 du Recueil des pratiques du Bureau des brevets en vigueur à l'époque où ont été déposées les modifications afin d'englober les revendications 45, 64 et 65, prévoit que :

Il est également possible, dans une revendication, d'inclure des renvois à d'autres revendications ou à d'autres parties d'une revendication de la même catégorie ou d'une catégorie différente pour éviter la répétition de longues définitions et simplifier le processus de revendication [...]

[46]       Étant donné que la définition de la formule I qui se trouve dans la revendication 1 prend plus de deux pages, et plus d'une page dans la revendication 2, on comprend aisément pourquoi le demandeur de brevet n'a pas jugé utile de répéter cette définition dans la revendication 45.

[47]       Dans mon analyse de l'interprétation des revendications en cause, je n'ai pas tenu compte de l'historique des modifications apportées à la Loi sur les brevets et, à la suite de l'adoption de ces modifications législatives, de la modification apportée à la demande visant la délivrance du brevet 606. Roche a essayé de faire valoir que cet historique n'avait pas été invoqué afin de m'inciter à tenir compte du dossier de la demande de brevet en question, mais il ne semble guère y avoir d'autres raisons de tenir compte des modifications en cause et de leur raison d'être. En général, « pour déterminer l'étendue d'un monopole » (Free World Trust c. Électro Santé Inc., [2000] 2 R.C.S. 1024, au paragraphe 66), l'historique de la poursuite n'est pas pertinent. Je n'ai pas tenu compte non plus des arguments avancés par Mayne au sujet de la manière dont, en 1992, Roche avait exposé sa position aux fins de la licence obligatoire J2324-39(4)-1013. (Les dispositions de la Loi sur les brevets concernant la licence obligatoire ont été abrogées en 1993.) Ainsi que le juge Binnie l'a dit au paragraphe 66 de l'arrêt Free World :

J'estime que, dans ces affaires, l'intention de l'inventeur renvoie à l'expression objective de cette intention dans les revendications du brevet, selon l'interprétation qui en est faite par une personne versée dans l'art, et non à des éléments de preuve extrinsèque comme des déclarations ou des aveux faits pendant l'examen de la demande de brevet. Autoriser la mise en preuve de tels éléments extrinsèques pour déterminer l'étendue d'un monopole compromettrait le rôle des revendications dans l'information du public et ajouterait à l'incertitude, tout en attisant le brasier déjà intense du contentieux en matière de brevets. La faveur dont jouit actuellement l'interprétation téléogique, qui assure la primauté de la teneur des revendications, paraît également incompatible avec l'ouverture de la boîte de Pandore que serait la préclusion fondée sur les notes apposées au dossier.

[48]       Pour conclure sur ce point, en me fondant sur la manière dont les revendications sont formulées, et en accord avec les lecteurs avertis qui m'ont secondé dans cette tâche, j'interprète les revendications 44, 64 et 65 comme englobant le ceftriaxone sans aucune limite ou restriction concernant le procédé employé pour synthétiser ce médicament. J'estime qu'il s'agit là d'une interprétation raisonnable du texte des revendications, car elle accorde à l'inventeur la protection de son invention, en l'occurrence le médicament ceftriaxone disodique. En deux mots, les revendications 44, 64 et 65 sont des revendications pour le produit en soi.

L'allégation de non-contrefaçon des revendications 44, 64 et 65 est-elle fondée?

[49]       Ayant interprété la revendication, je passe maintenant à l'allégation formulée par Mayne, selon laquelle son médicament ne contrefera pas les revendications 44, 64 et 65. Le médicament fabriqué par Mayne est le ceftriaxone disodique. Les revendications 44, 64 et 65 portent toutes sur le produit ceftriaxone. Par conséquent, Roche m'a convaincue, selon la prépondérance des probabilités, que l'allégation de non-contrefaçon avancée par Mayne n'est pas fondée.

CONCLUSION

[50]       Comme j'ai conclu que l'allégation de non-contrefaçon des revendications 44, 64 et 65 avancée par Mayne n'est pas fondée, il n'y a pas lieu d'examiner la seconde question, c'est-à-dire celle de savoir si le procédé décrit par Mayne est un équivalent chimique manifeste du procédé revendiqué. La demande présentée par Roche sera accueillie et il sera interdit au ministre de délivrer un avis de conformité avant l'expiration du brevet 606.

DÉPENS

[51]       La demande de Roche ayant été accueillie, Mayne est condamnée aux dépens devant toutes les cours. En début d'audience, j'ai recueilli les observations des avocats des parties au sujet des dépens. Roche demande que les dépens soient taxés selon la colonne IV du tarif B, plutôt que, comme c'est plus habituel, selon la colonne III, parce que l'avis d'allégation a soulevé plusieurs questions qu'il n'y avait pas lieu d'examiner. Aventis ne demande pas que des dépens lui soient adjugés.

[52]       Bien que l'avis d'allégation ait soulevé au moins une question (le double brevet) qui, en fin de compte n'a pas eu à être examinée, j'estime que cela ne justifie pas que l'on ne procède pas à la taxation suivant la colonne III, comme c'est la norme. Les questions soulevées étaient toutefois complexes et justifient donc une taxation des dépens selon un barème un peu plus élevé que d'habitude.

[53]       Ayant tenu compte, dans l'exercice de mon pouvoir discrétionnaire, des observations présentées par les avocats ainsi que des facteurs pertinents prévus au paragraphe 400(3) des Règles, j'accorderai à Roche les dépens taxés selon le maximum de la fourchette de la colonne III du tarif B, y compris les dépens d'un second avocat.

       « Judith A. Snider »         

Juge      

Traduction certifiée conforme

Suzanne Bolduc, LL.B.

où A représente le radical - CH₂Y et Y est défini tel que ci-dessus, et, selon le résultat désiré, dans le cas des composés synthétisés selon les méthodes a) ou b),

d) un sel résultant est converti en acide carboxylique libre correspondant et le produit peut être estérifié ou un sel résultant peut être directement converti en un ester, ou

P) un ester résultant est saponifié et le produit peut être converti en sel; ou

Y) un radical R_I, dans le cas où c'est un groupe protecteur, est séparé;

et au moins une des réactions parmi celles susmentionnées peut être combinée.

                                                       COUR FÉDÉRALE

                                        AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER

DOSSIER :                                                      T-1268-03

INTITULÉ :                                                    HOFFMANN-LAROCHE LIMITED

c.

MAYNE PHARMA (CANADA) INC. ET AL.

LIEU DE L'AUDIENCE :                             OTTAWA (ONTARIO)

DATE DE L'AUDIENCE :                           LE 4 AVRIL 2005

MOTIFS DE L'ORDONNANCE                 LA JUGE SNIDER

ET ORDONNANCE :                            

DATE DES MOTIFS :                                  LE 7 JUIN 2005

COMPARUTIONS :

Anthony Greber                                                             POUR LA DEMANDERESSE

Jay Zakaib

Douglas Deeth                                                               POUR LA DÉFENDERESSE MAYNE PHARMA

Abigail Brown

Sheldon Hamilton                                                           POUR LA DÉFENDERESSE AVENTIS PHARMA

AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :

Gowling Lafleur Henderson LLP                                    POUR LA DEMANDERESSE

Ottawa (Ontario)    

Deeth Williams Wall LLP                                               POUR LA DÉFENDERESSE MAYNE

Toronto (Ontario)                                                         PHARMA

Smart & Biggar                                                             POUR LA DÉFENDERESSE AVENTIS

Toronto (Ontario)                                                         PHARMA