Toronto (Ontario), le 23 mai 2006
EN PRÉSENCE DE MONSIEUR LE JUGE HUGHES
ENTRE :
MERCK & CO., INC., MERCK FROSST CANADA & CO.,
MERCK FROSST CANADA LTD., SYNGENTA LIMITED,
ASTRAZENECA UK LIMITED ET ASTRAZENECA CANADA INC.
demanderesses
(défenderesses reconventionnelles)
et
défenderesse
(demanderesse reconventionnelle)
MOTIFS DE L’ORDONNANCE ET ORDONNANCE RELATIVE AUX DÉPENS
[1] Les présents motifs complètent ceux qui ont été rendus le 26 avril 2006 et ont trait à la question des dépens. Cette question a été laissée en suspens jusqu’à ce que les parties présentent des observations additionnelles, que la Cour a maintenant reçues.
[2] Le paragraphe 400(1) des Règles des Cours fédérales prévoit que la Cour a le pouvoir discrétionnaire de déterminer le montant des dépens, de les répartir et de désigner les personnes qui doivent les payer. Le paragraphe 400(3) énumère un certain nombre de facteurs dont la Cour peut tenir compte. Le paragraphe 400(4) prévoit l’adjudication d’une somme globale, chose qu’aucune des parties ne suggère sérieusement en l’espèce.
[3] En général, une partie qui obtient gain de cause a droit de recouvrer ses dépens, lesquels doivent être taxés selon la colonne III, de même que les débours raisonnables et nécessaires au déroulement de l’instruction. La Cour peut donner des directives précises au sujet de questions précises, de même que des directives générales à l’officier taxateur quant aux critères à appliquer pour la taxation des dépens et des débours. C’est ce que je me propose de faire dans les présents motifs.
[4] Il convient de faire un rappel du litige. L’action a été intentée en 1996. Depuis ce temps, il y a eu une quantité énorme d’interrogatoires préalables, un très grand nombre de requêtes et d’appels, plusieurs séances en compagnie du protonotaire et du juge responsables de la gestion de l’instance, de même que de nombreuses modifications des actes de procédure par toutes les parties, y compris au début de l’instruction.
[5] À un certain stade, il a semblé que l’on pouvait s’attendre aux témoignages d’une quarantaine de témoins experts et d’au moins une vingtaine de témoins des faits.
[6] En fin de compte, au début de l’instruction, Apotex a modifié ses actes de procédure de façon à supprimer d’importantes attaques contre la validité du brevet, au point de vue de l’utilité et de l’évidence. En outre, après quelques tergiversations, Apotex a confirmé ce qu’elle avait déjà déclaré, soit qu’elle avait contrefait certaines des revendications du brevet en litige, sous réserve de sa contestation de la validité du brevet et de certaines exceptions. Toutefois, à ce moment‑là, des déclarations d’expert avaient été préparées et d’innombrables jours d’interrogatoires préalables avaient été consacrés à ces questions. J’ai permis à Apotex de soulever de nouveaux moyens de défense concernant les exceptions au début de l’instruction, sous réserve d’un interrogatoire préalable additionnel, lequel a eu lieu pendant le déroulement de l’instruction. Apotex a eu gain de cause à l’égard de certains de ces moyens de défense, sous réserve d’un délai de prescription.
[7] En conséquence, à l’instruction, treize témoins de faits ont comparu, à propos de questions d’exception dans bien des cas. Neuf témoins experts ont comparu. De grandes parties des rapports de ces experts n’ont pas été produites en preuve car il y était question des contestations de la validité qu’Apotex avait retirées. Fort peu d’interrogatoires préalables ont été versés au dossier par l’une ou l’autre partie : selon mon estimation, pas plus d’une demi-douzaine de pages et quelques pièces seulement.
[8] Une ordonnance préparatoire avait autorisé les demanderesses à se scinder en deux groupes, que j’ai appelés « Merck » et « Astra », représentés chacun par des avocats différents. Pendant l’instruction, il y a eu entre neuf et dix-huit avocats présents et, à une occasion, presque tous ont pris la parole. Étaient également présents des avocats qui n’occupaient pas pour les parties, de même que des techniciens juridiques (dont Mmes Traer et Roth, qui ont été d’une aide considérable) et des stagiaires en droit. Des observateurs représentant les parties ont également assisté aux débats, au moins un presque chaque jour. Des centaines de pièces, constituées dans bien des cas de plusieurs volumes de documents, ont été produites. Une bonne partie de cette documentation était inutile ou superflue. Les parties ne se sont pas vraiment efforcées d’en réduire la quantité.
[9] Les notes sténographiques prises quotidiennement et mises sous forme électronique, le résumé, de même que des copies en format PDF des pièces établies par Mme Traer, du cabinet Ogilvy qui représentait Merck, ont été fort utiles. Tous ces éléments ont permis d’organiser les documents et d’y avoir facilement accès grâce à un simple ordinateur portatif.
Questions générales
[10] Je traiterai en premier lieu d’un certain nombre de questions générales.
Colonne de frais applicable
[11] Comme on peut s’y attendre, les demanderesses veulent beaucoup et Apotex veut que la colonne III soit appliquée. À moins de circonstances inusitées, ce qui n’est pas le cas en l’espèce, l’adjudication de dépens a pour but de contribuer aux frais et aux débours réels, et non de les payer. La colonne III est le niveau habituel auquel les dépens doivent être taxés. Une affaire de brevet n’est pas, pour cette seule raison, admissible à un niveau de dépens supérieur.
[12] Les présentes procédures peuvent être comparées, au point de vue de leur complexité, à la décision Monsanto c. Schmeiser, (2002) 19 C.P.R. (4th) 524 (CF), où la colonne III a été jugée appropriée, ainsi qu’à la décision Apotex Inc. c. Wellcome Foundation Ltd (1998), 84 C.P.R. (3d) 303 (CF), où c’est plutôt l’échelon supérieur de la colonne IV qui a été retenu. En l’espèce, je suis conscient que la quasi-totalité des points de fait et de droit ont été contestés et que peu de compromis ont été faits, sinon à la toute fin. En l’espèce, il s’agissait en réalité de l’interprétation des brevets et de la préclusion, ainsi que d’un certain nombre d’autres questions qui se sont posées. Les aspects chimiques étaient complexes, mais en fin de compte, l’affaire n’avait pas vraiment rapport à la chimie. L’échelon supérieur de la colonne IV est le niveau qui convient.
Succès partagé
[13] Les demanderesses ont obtenu en grande partie gain de cause, Apotex a obtenu gain de cause au sujet de quelques-unes des exceptions à la contrefaçon, mais ces questions ont été soulevées assez tard dans les procédures. Les demanderesses ont obtenu des dommages‑intérêts, mais non les profits; Apotex a eu droit à un bref sursis, mais sinon elle a été l’objet d’une injonction.
[14] Une adjudication de dépens étant une mesure de redressement approximative, les demanderesses ont droit à quatre-vingt-dix pour cent (90 %) des dépens et des débours taxés qu’elles ont engagés avant l’instruction, et à quatre-vingts pour cent (80 %) des dépens et des débours engagés au cours de l’instruction et après celle‑ci. Pour cette adjudication, j’ai déjà tenu compte de toute compensation à payer par ailleurs à Apotex. J’ai également traité séparément des interrogatoires qui ont eu lieu pendant l’instruction.
Questions superflues
[15] Jusqu’à l’instruction, Apotex a persisté à garder ouvertes diverses questions, telles que l’utilité et l’évidence. Je suis conscient que cela a obligé les demanderesses à faire des interrogatoires préalables et à retenir les services d’experts pour traiter de questions qui, pour l’essentiel, n’ont pas été soumises à la Cour. Je suis conscient aussi qu’au début d’une instance, il est possible que des questions soient plaidées et qu’après réflexion et après les interrogations préalables, elles soient abandonnées. Il s’agit là d’un processus normal.
[16] En l’espèce, toutefois, les interrogatoires préalables se sont poursuivis pendant des années et de nombreuses conférences préparatoires à l’instruction ont eu lieu. Les demanderesses ont eu à engager des dépenses pour retenir les services d’experts afin de traiter de questions qu’il aurait été possible d’abandonner plusieurs mois avant que les rapports d’experts ne soient dus. J’autoriserai les demanderesses à recouvrer les honoraires et les débours raisonnables payés aux experts qu’elles avaient l’intention de faire comparaître à l’instruction et qui ont traité de questions toujours incluses dans les actes de procédure en date du 1er janvier 2005. Les demanderesses ne recouvreront que les honoraires des experts non appelés à l’instruction et concernant des services fournis après le 1er janvier 2005. Les honoraires et les débours raisonnables des experts qui ont bel et bien témoigné à l’instruction pour les demanderesses, peu importe quand ils ont été engagés, seront accordés.
Tentatives de règlement
[17] J’ai été saisi d’éléments de preuve qui indiquent que, peu avant l’instruction, Apotex a fait une tentative véritable pour arriver à un règlement. Un peu plus tard, les demanderesses ont répondu par une offre dans laquelle elles demandaient un multiple de l’offre pécuniaire d’Apotex ainsi qu’une modification d’autres conditions.
[18] Comme le montant d’un dédommagement pécuniaire n’a pas encore été fixé, on ne peut pas dire que l’une ou l’autre offre comportait un compromis suffisant ou était plus avantageuse que le dédommagement accordé à l’instruction, ce qui entraînerait l’octroi du double des dépens ou la non‑adjudication de dépens.
[19] Dans un contexte global, tout ce qui peut être recouvré sous forme de dépens est négligeable, compte tenu des sommes dont il est question dans le cadre d’une offre de règlement.
[20] Il convient toutefois d’encourager les offres de règlement et toute réflexion sérieuse en ce sens. Je donnerai donc aux parties la possibilité de présenter à la Cour une demande de révision de l’adjudication de dépens, une fois qu’une décision finale aura été prise au sujet du montant qu’Apotex devra payer. Évidemment, si, en appel, il devient inutile d’envisager un dédommagement pécuniaire, je m’attends à ce que la cour siégeant en appel traite de la question des dépens. Si ce n’est pas le cas, les parties pourront demander à la Cour fédérale de réexaminer les dépens.
[21] Cependant, toute possibilité de réexamen des dépens ne devrait pas empêcher la taxation des dépens si l’une ou l’autre des parties souhaite que celle-ci ait lieu. Les dépens pourront être payés et des mesures appropriées pourront être prises pour procéder plus tard à leur recouvrement.
Les demanderesses collectivement
[22] La règle normale devant la Cour fédérale est que tous les demandeurs, quel que soit leur nombre, sont représentés par un même avocat ou un même cabinet d’avocats. En l’espèce, les demanderesses ont été autorisées par une ordonnance de la Cour à se scinder en deux groupes, chacun représenté séparément. À l’instruction, il a été déclaré à quelques reprises que les deux groupes avaient des intérêts différents; mais il s’est avéré que ce n’était pas le cas. Pour les besoins du présent litige, leurs intérêts étaient les mêmes. Les deux groupes avaient manifestement un intérêt commun et, pour ce qui est de l’obtention d’un dédommagement pécuniaire, ils ont demandé d’être considérés collectivement. À moins d’une indication contraire dans les présents motifs, les demanderesses ont droit à un seul mémoire de dépens.
À l’instruction et avant l’instruction
[23] En ce qui concerne la question des dépens, il est utile d’examiner les questions traitées avant l’instruction séparément de ce qui s’est passé à l’instruction ou aux interrogatoires menés pendant celle‑ci. J’examinerai tout d’abord les questions qui ont été traitées avant l’instruction.
Requêtes et autres procédures
[24] Comme je l’ai indiqué plus haut, il y a eu dans ce dossier un très grand nombre de requêtes, d’appels et de comparutions concernant la gestion de l’instance. Dans la mesure où une ordonnance ou une autre décision connexe traitait expressément des dépens, cette directive précise est maintenue. Dans la mesure où une telle ordonnance ou autre décision ne disait rien au sujet des dépens, il n’y a pas d’ordonnance quant aux dépens, ce qui signifie qu’aucune des parties n’obtient de dépens. Lorsque des dépens ont été adjugés à une partie ayant obtenu gain de cause et qu’ils n’ont pas été taxés, ils doivent être taxés et payés selon l’échelon supérieur de la colonne IV.
Interrogatoires préalables
[25] Il est évident que la quasi-totalité des interrogatoires préalables, à l’exception de ceux qui ont eu lieu au cours de l’instruction, ont été axés d’une façon ou d’une autre sur les questions à l’égard desquelles Merck/Astra ont obtenu gain de cause, Apotex ayant finalement reconnu qu’il y avait eu contrefaçon, les contestations de la validité fondée sur l’utilité et l’évidence ayant été retirées, et le reste des contestations ayant échoué. Les demanderesses recouvreront donc les dépens liés aux interrogatoires qu’elles ont menés ou subis, à l’exception de ceux qui ont eu lieu au cours de l’instruction. Cela s’applique aussi, d’une part, à la communication de documents, y compris l’établissement de listes, la préparation d’affidavits de documents et leur examen, et, d’autre part, à la préparation des interrogatoires.
[26] Quant aux débours liés à la présence à un interrogatoire tenu ailleurs qu’au lieu de résidence habituel des personnes présentes, j’autoriserai les dépenses de voyage (classe économique) et d’hôtel (p. ex., pas de films ou de bar) raisonnables pour un nombre maximal de deux avocats et d’un technicien juridique, de même que celles des témoins payés par les groupes Merck/Astra. Apotex acquittera les débours raisonnables qui sont liés aux notes sténographiques.
Interrogatoires au cours de l’instruction
[27] Au début de l’instruction, Apotex a été autorisée à modifier ses actes de plaidoirie afin de pouvoir soulever des questions relatives à l’exception à la contrefaçon pour divers motifs. Il a été ordonné de tenir des interrogatoires sur ces questions pendant le déroulement de l’instruction, et Apotex a obtenu partiellement gain de cause au sujet de ces questions.
[28] Par conséquent, en ce qui concerne les honoraires et les débours liés à ces interrogatoires, les demanderesses n’auront droit à aucun recouvrement, et Apotex pourra recouvrer la moitié de ses honoraires taxés et de ses débours raisonnables, dont le montant sera défalqué du montant à payer par ailleurs aux demanderesses.
Toutes les autres questions préalables à l’instruction
[29] Toutes les autres questions énumérées dans le tarif des dépens, aux articles 1 à 13 inclusivement, sont accordées aux demanderesses selon l’échelon supérieur de la colonne IV. Toute comparution faite à l’extérieur de la ville pour une raison autre qu’un interrogatoire se limitera, en ce qui concerne les débours, à deux avocats seulement, de même qu’aux dépenses raisonnables définies plus haut.
Instruction
[30] Comme je l’ai indiqué plus haut, de nombreux avocats ont pris part à l’instruction, en compagnie d’autres avocats, techniciens juridiques, stagiaires en droit et observateurs. Une ordonnance préparatoire a autorisé la constitution de deux groupes d’avocats pour les demanderesses. Cette pléthore d’avocats et d’autres adjoints, bien qu’indubitablement utile de temps à autre pour la partie concernée, est un luxe dont une partie perdante ne devrait pas avoir à supporter les frais. Les procès en matière de brevet sont suffisamment coûteux sans qu’un tribunal y contribue en plus par la voie d’une adjudication de dépens. Je suis toutefois lié par l’ordonnance préparatoire qui a permis aux demanderesses de recourir à deux groupes d’avocats. J’autorise donc les dépens liés à la présence à l’instruction de deux avocats principaux, plus un second avocat seulement. Il s’agit là d’une adjudication collective et non d’une adjudication destinée à chaque groupe de demanderesses. Les déplacements de deux avocats occupant à l’instruction, au même échelon modeste que celui qui a été fixé pour les interrogatoires préalables, sont autorisés.
[31] À l’instruction, la présentation de documents sous forme électronique m’a été fort utile. Il convient d’accorder aux demanderesses les dépens liés à ce travail, de même qu’au temps que Mme Traer y a consacré (ces dépens ne doivent pas dépasser ceux qui sont accordés à un avocat adjoint à l’instruction).
Autres questions
[32] a) Représentants du client et autres personnes
Des représentants des demanderesses ont assisté à l’instruction, aux interrogatoires préalables et aux préparatifs. Il s’agissait là d’un choix du client. Le temps et les dépenses de ces personnes ne doivent pas être inclus dans une adjudication de dépens ou de débours. Cela vaut aussi pour les avocats n’occupant pas pour les parties, aux étudiants, aux techniciens juridiques et aux autres personnes, à moins d’une indication contraire dans les présents motifs.
[33] b) Photocopies et documents électroniques
Pour ce qui est des photocopies des pièces et des autres documents du même genre produits à l’instruction, les parties ont toutes fait preuve d’excès de zèle. Je ferai droit aux dépenses liées à la photocopie des pièces produites à l’instruction ainsi que des autres documents utilisés lors des plaidoyers, et ce, jusqu’à concurrence de huit copies. Cela s’appliquera aussi aux pièces dûment cotées au cours des interrogatoires.
[34] J’ai déjà traité de la question des documents électroniques utilisés à l’instruction.
[35] Il faudra démontrer l’utilité de toute autre copie papier ou électronique utilisée dans le cadre de la présente instance. Il faudra songer sérieusement à faire preuve de modération quant aux tarifs indiqués, y compris tous les services « internes » ou escomptes.
[36] c) Déplacements et communications
Il a été question plus haut des déplacements faits en prévision des interrogatoires et de l’instruction. Les déplacements faits dans le but de rencontrer des experts qui ont effectivement témoigné à l’instruction sont approuvés pour un nombre maximal de deux avocats, au même échelon modeste. Les déplacements faits pour rencontrer des témoins qui n’ont pas témoigné, après le 1er janvier 2005, sont également approuvés pour un nombre maximal de deux avocats au même échelon modeste.
[37] Aucun déplacement fait pour rendre visite à un client ou à une fin autre que pour comparaître en rapport avec des questions examinées en Cour ou d’autres audiences de la Cour, et ce, pour un nombre maximal de deux avocats, au même échelon modeste, n’est autorisé.
[38] Les autres formes de communication, comme les messages électroniques, les télécopies, les appels interurbains, etc., ne sont pas taxables.
[39] Les présents motifs visent à régler les principaux points que les parties ont soulevés en matière de dépens. L’officier taxateur a le pouvoir discrétionnaire de régler d’autres questions, conformément aux principes selon lesquels c’est l’échelon supérieur de la colonne IV qui s’applique et que seuls les débours raisonnables, effectivement engagés à des fins raisonnables et nécessaires au déroulement de l’action, sont autorisés.
ORDONNANCE
1. Les demanderesses peuvent taxer leurs dépens et leurs débours conformément aux directives données dans les présents motifs.
2. Toute partie peut solliciter, après le règlement définitif de tout appel et celui de toutes les questions faisant l’objet du renvoi en l’espèce, une nouvelle ordonnance et de nouvelles directives au sujet des dépens.
« Roger T. Hughes »
Traduction certifiée conforme
Suzanne Bolduc, LL.B.
COUR FÉDÉRALE
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
DOSSIER : T-2792-96
INTITULÉ : MERCK & CO. INC. et al.
c.
APOTEX INC.
LIEU DE L’AUDIENCE : TORONTO (ONTARIO)
DATE DE L’AUDIENCE : OBSERVATIONS PRÉSENTÉES PAR ÉCRIT (DÉPENS)
MOTIFS DE L’ORDONNANCE
ET ORDONNANCE RELATIVE
DATE DES MOTIFS : LE 23 MAI 2006
COMPARUTIONS :
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J.Nelson Landry Patrick Kierans Judith Robinson Frederique Amrouni Jordana Sanft
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(MERCK & CO.) |
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James Kokonis, c.r. Gunars Gaikis J.Sheldon Hamilton Nancy P. Pei Denise Lacombe
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POUR LES DEMANDERESSES (ASTRAZENECA UK LIMITED et al. |
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H.B.Radomski Ivor Hughes Davi Scrimger Nando Deluca Miles Hastle
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POUR LA DÉFENDERESSE |