Date : 20110714
Référence : 2011 CF 887
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 14 juillet 2011
En présence de monsieur le juge Blanchard
ENTRE :
DANS
L’AFFAIRE CONCERNANT un certificat signé
conformément au paragraphe 77(1) de la Loi sur l’immigration
et la protection des réfugiés (LIPR)
ET
DANS L’AFFAIRE CONCERNANT le dépôt d’un
certificat auprès de la Cour fédérale conformément
au paragraphe 77(1) de la LIPR
ET
DANS L’AFFAIRE CONCERNANT
Mohamed Zeki MAHJOUB
MOTIFS DE L’ORDONNANCE ET ORDONNANCE
[1] Par la voie d’une requête présentée verbalement le 9 juin 2011, les avocats publics représentant M. Mahjoub sollicitent une ordonnance portant qu’il y a eu renonciation au privilège des communications entre client et avocat et qu’il y a lieu de divulguer la totalité des communications relatives aux avis juridiques donnés :
a) au Service canadien du renseignement de sécurité (SCRS) :
i. en rapport avec les mandats visés par l’article 21 de la Loi sur le Service canadien du renseignement de sécurité, L.R.C. 1985, ch. C‑23 (la Loi sur le SCRS), relativement à l’avocat du SCRS et à l’avocat indépendant du ministère de la Justice (MJ);
ii. en rapport avec les communications entre client et avocat que le SCRS a interceptées pour le compte de l’Agence des services frontaliers du Canada (ASFC);
iii. en rapport avec la manière dont le SCRS devrait répondre ou réagir à l’ordonnance de la Cour datée de décembre 2008;
b) à l’ASFC en rapport avec les communications que le SCRS a interceptées pour son compte.
Introduction
[2] Les avocats de M. Mahjoub soutiennent que, par suite des éléments de preuve que les ministres ont obtenus lors de l’interrogatoire direct de certains témoins, nommément MM. Vrbanac et Flanigan (tous deux du SCRS) et Mme Deschenes (de l’ASFC), ils ont implicitement renoncé au privilège des communications entre client et avocat à l’égard des avis juridiques donnés au SCRS et à l’ASFC.
Les faits donnant lieu à la question en litige
[3] La question a d’abord été soulevée lors du contre-interrogatoire de M. Vrbanac quand les ministres, à la suite d’une opposition, ont nié s’être fondés sur des avis juridiques comme preuve de bonne foi.
[4] Lors de l’interrogatoire principal de M. Vrbanac, des questions lui ont été posées sur le processus de demande que le SCRS avait suivi en vue d’obtenir un mandat visé à l’article 21. Ces questions ont porté sur les sujets suivants : la préparation du mémoire en collaboration avec la Section des services juridiques du SCRS, la raison pour laquelle la Section des Services juridiques du SCRS a pris part au processus, l’ébauche d’affidavit examinée par l’avocat indépendant du MJ et le certificat de cet avocat, de même que les différents rôles de l’avocat indépendant du MJ et de la Section des services juridiques du SCRS. En expliquant le processus et ses divers freins et contrepoids, le témoin a déclaré que ce processus consistait, notamment, à soumettre l’affidavit relatif au mandat à l’examen de la Section des services juridiques du SCRS afin de s’assurer que l’on satisfaisait au seuil juridique nécessaire pour obtenir les pouvoirs conférés par mandat voulus et répondre aux exigences de la Cour. Il a également déclaré que le processus prévoyait un examen de l’ébauche d’affidavit établie à l’appui du mandat par un avocat indépendant du MJ dans le but de contester les informations. Après cet examen, l’avocat indépendant du MJ délivrait un certificat s’il était persuadé que les faits et les informations opérationnelles étaient justifiés.
[5] L’interrogatoire principal de M. Flanigan a porté principalement sur les communications entre client et avocat que le SCRS avait interceptées pour le compte de l’ASFC. On lui a posé des questions sur ce qu’il savait de l’entente à l’époque où celle-ci a été négociée. Répondant aux questions de l’avocat des ministres, il a déclaré que le SCRS avait reçu des avis juridiques concernant son rôle de mandataire pour l’ASFC. Il a aussi déclaré avoir reçu des avis juridiques en réponse à l’ordonnance de la Cour datée de décembre 2008.
[6] Lors de l’interrogatoire principal de Mme Deschenes, on a posé à cette dernière des questions sur les dispositions logistiques que l’ASFC avait prises à propos de la surveillance des communications de M. Mahjoub. Elle a répondu, notamment, que l’ASFC travaillait avec des avocats du MJ et d’autres superviseurs afin de s’assurer que l’ASFC se conformait à l’ordonnance de la Cour, aux dispositions de la Loi sur la protection des renseignements personnels ainsi qu’aux règles gouvernementales.
[7] Les questions relatives aux avis juridiques utilisés qui avaient été soulevées lors des interrogatoires principaux ont été poursuivies par les avocats publics lors du contre-interrogatoire de chacun des trois témoins.
[8] La transcription des témoignages pertinents qui ont été faits lors de l’interrogatoire principal de chacun des trois témoins susmentionnés à propos de questions soulevées dans le cadre de la présente requête est reproduite à l’annexe jointe aux présents motifs de l’ordonnance et ordonnance.
Les règles de droit applicables
[9] La renonciation au privilège des communications entre client et avocat est établie lorsque le titulaire de ce privilège est au courant de son existence et exprime volontairement l’intention d’y renoncer : K.F. Evans Ltd c. Canada (Ministre des Affaires étrangères), [1996] A.C.F. no 30 (Lexis), (1996), 106 FTR 210 (1re inst.). Il peut aussi y avoir renonciation implicite au privilège (ou secret), et il est question de cette notion dans l’ouvrage de Sopinka, Lederman et Bryant intitulé The law of Evidence in Canada, 3e éd. (Toronto : LexisNexis Canada Inc. 2009), à la page 959 :
[traduction]
Quant à savoir ce qui constitue une renonciation implicite, Wigmore déclare ceci :
La jurisprudence n’est pas claire à ce sujet. Pour répondre à cette question, il faut prendre en considération le double élément qui sous-tend toute renonciation, savoir non seulement l’intention implicite, mais aussi le facteur équité et cohérence. La personne bénéficiant de la protection du secret serait rarement réputée y avoir renoncé si son intention de ne pas le faire était le seul facteur déterminant. Mais il y a toujours aussi cette considération objective, savoir que quand ses faits et gestes équivalent à une certaine divulgation, l’équité veut que cette protection prenne fin, qu’elle le veuille ou non. Après qu’elle a divulgué tant qu’elle a voulu, il ne lui est plus loisible de retenir le reste. Elle peut choisir soit de garder le secret soit de divulguer, mais après un certain point, son choix doit demeurer final.
[10] La jurisprudence étaye les thèses suivantes à propos de la renonciation implicite au privilège :
a) la renonciation au privilège relatif à une fraction d’une communication sera jugée équivalente à la renonciation à l’égard de l’ensemble de cette communication : S. & K. Processors Ltd. c. Campbell Ave. Herring Producers Ltd (1983), 35 CPC 146, 45 BCLR 218 (SC) (S & K);
b) quand une partie se fonde sur un avis juridique en tant qu’élément de sa demande ou de sa défense, le privilège qui se rattacherait par ailleurs à cet avis est perdu (S & K);
c) dans les cas où il a été conclu que l’équité exige une renonciation implicite, il y a toujours une certaine manifestation de la volonté de renoncer au privilège, du moins jusqu’à un certain point. Les règles de droit applicables font alors en sorte que l’équité et la cohérence exigent une renonciation intégrale (S & K);
d) il sera réputé y avoir eu renonciation au privilège dans les cas où les principes de l’équité et de la cohérence l’exigent ou dans les cas où une communication entre un avocat et un client est légitimement mise en cause dans une action : Bank Leu Ag c. Gaming Lottery Corp., [1999] OJ no 3949 (Lexis); (1999), 43 C.P.C. (4th) 73 (C.S. Ont.), au paragraphe 5;
e) le fardeau d’établir la renonciation au privilège incombe à la partie qui l’invoque (S & K, au paragraphe 10).
La position de M. Mahjoub
[11] M. Mahjoub soutient qu’en obtenant le témoignage des trois témoins susmentionnés, les ministres ont renoncé au privilège des communications entre client et avocat en rapport avec les avis juridiques décrits. Il ajoute que les ministres n’avaient aucune raison d’obtenir les témoignages, sinon pour indiquer qu’ils s’étaient fondés sur des avis juridiques comme moyen de justifier une position ou une approche qu’ils avaient adoptée à l’égard d’une question, alors que cette position ou cette approche, est-il allégué, est un abus de procédure. Les témoins ont dit, implicitement, qu’ils avaient demandé, obtenu et utilisé des avis juridiques pour s’assurer qu’ils agissaient de manière appropriée et légitime; autrement dit, avec diligence raisonnable et bonne foi.
[12] En réponse à l’argument selon lequel les ministres n’ont pas renoncé expressément au privilège et que l’avocat des ministres a spécifiquement déclaré que ces derniers n’avaient aucune intention d’y renoncer, M. Mahjoub soutient que ce n’est pas la position de l’avocat des ministres qui importe pour décider s’il y a eu renonciation au privilège ou non, mais plutôt les faits et la déposition faite par le témoin pour le compte du client.
[13] M. Mahjoub invoque aussi un argument d’équité en faisant valoir que les ministres ne peuvent pas produire volontairement une preuve qui sous-entend clairement qu’ils ont fait preuve de diligence raisonnable ou de bonne foi en se fondant sur les avis d’avocats et invoquer ensuite le privilège pour éviter toute contestation. M. Mahjoub invoque l’arrêt R. c. Campbell, [1999] 1 R.C.S. 565, à l’appui de cette thèse.
[14] Finalement, M. Mahjoub souligne certains extraits du témoignage de M. Flanigan à l’appui de son argument selon lequel les ministres ont renoncé au privilège en témoignant au sujet de la nature des avis juridiques. Après avoir examiné la preuve liée à cette affirmation de la part de M. Mahjoub, je suis convaincu que l’allégation est sans fondement. En considérant dans leur contexte les questions qui ont été posées au témoin, je suis persuadé que le témoignage n’a révélé ni la nature des avis juridiques en question ni une partie quelconque de ces derniers. Voici le passage pertinent de la transcription :
[traduction]
Q. Nous y viendrons. À l’époque où l’entente était en voie de négociation, comment conceviez-vous les mesures à prendre au sujet des appels entre avocat et client?
R. À l’époque où l’on établissait l’entente, les conditions de l’ordonnance de la Cour spécifiaient qu’il fallait surveiller toutes les communications, il s’agissait d’une entente consensuelle. Nous avions en main des avis juridiques sur le rôle que nous jouions en tant que mandataire de l’ASFC et comme il ne s’agissait pas d’une activité qui relevait de nos programmes habituels d’interception visés par un mandat aux termes de l’article 21, nous avons mis en place une méthode qui concordait avec les directives contenues dans l’ordonnance de la Cour.
Q. De quoi s’agissait-il?
R. Toutes les communications étaient surveillées et rapportées à l’ASFC.
[15] À mon avis, la réponse du témoin : [traduction] « Toutes les communications étaient surveillées et rapportées à l’ASFC » était liée à la méthode mentionnée dans la réponse précédente, et non aux avis juridiques obtenus au sujet du rôle de l’ASFC.
La position des ministres
[16] En réplique, les ministres font valoir que, dans toutes les circonstances, il n’y a pas eu de renonciation implicite, ni de communication partielle d’informations privilégiées qui amènerait à conclure à l’existence d’une renonciation. Selon eux, il ressort clairement de la jurisprudence qu’une renonciation implique un élément d’intention de renoncer de la part du client, et, dans le dossier, on ne relève aucune manifestation que les ministres avaient volontairement l’intention de renoncer au privilège des communications entre client et avocat, soit explicitement soit implicitement. Les ministres soutiennent qu’il existe une distinction entre les faits de l’espèce et l’arrêt R. c. Campbell qu’invoque M. Mahjoub. Dans cet arrêt, allèguent-ils, l’élément crucial était que le ministère public, après avoir reçu une mise en garde de la Cour, s’était expressément fondé sur les avis juridiques donnés comme preuve de bonne foi. Ils soutiennent qu’ils ont suivi en l’espèce une approche différente en indiquant clairement ne pas s’être fondés sur des avis juridiques comme preuve de bonne foi. Ils sont d’avis que la Cour se doit de prendre en considération cette déclaration explicite de leur part et que la décision d’aller au-delà du privilège des communications entre client et avocat ne peut pas être fondée simplement sur ce que M. Mahjoub infère au sujet de l’objet de la preuve.
Analyse
[17] Au vu de la preuve, je ne relève aucune manifestation d’une volonté des ministres de renoncer au privilège. Dans son interrogatoire principal, M. Vrbanac a été interrogé sur un certain processus auquel le SCRS a eu recours pour obtenir un mandat en vertu de l’article 21 de la Loi sur le SCRS. À mon avis, son témoignage a trait à la description du processus applicable et non au fait d’injecter dans ce processus les avis juridiques en tant qu’élément de la prétention de défense des ministres. Il y a une différence entre le fait de présenter une preuve pour décrire un processus particulier qui comporte des avis juridiques liés à l’application de faits à certains seuils juridiques et le fait de se fonder sur des avis juridiques pour justifier une activité illégale. Cela est particulièrement le cas lorsque l’on décrit le processus en question sans faire référence aux avis juridiques ou sans les divulguer. En l’espèce, les ministres ont pris soin de s’assurer que l’on n’obtenait pas le contenu des avis juridiques dans le cadre de leur interrogatoire préalable et ils ont informé la Cour qu’ils ne se fonderaient pas sur ces avis pour faire valoir qu’ils agissaient de manière appropriée et légale. Le même raisonnement s’applique au témoignage de M. Flanigan et de Mme Deschenes.
[18] Les faits dont il est question dans l’arrêt R. c. Campbell de la Cour suprême que M. Mahjoub a invoqué peuvent être distingués de ceux en l’espèce. Dans cet arrêt, le point crucial était que le ministère public s’était fondé sur les avis juridiques comme preuve de bonne foi. De plus, on peut lire au paragraphe 70 de cet arrêt que « [...] l’existence ou la non-existence de la bonne foi invoquée dépendait du contenu de cet avis ». Ainsi qu’il a été mentionné plus tôt, les circonstances dont il est question en l’espèce sont nettement différentes.
[19] La preuve qui m’a été soumise ne donne tout simplement pas lieu aux circonstances qui amèneraient un tribunal à conclure à l’existence d’une renonciation implicite d’après les principes exposés aux paragraphes 9 et 10 qui précèdent. En définitive, je ne conclus pas à l’existence d’une renonciation implicite au privilège, comme l’allègue M. Mahjoub.
Conclusion
[20] Pour les motifs qui précèdent, la requête sera rejetée.
ORDONNANCE
LA COUR ORDONNE que la requête soit rejetée.
« Edmond P. Blanchard »
Juge
Traduction certifiée conforme
Evelyne Swenne, traductrice-conseil
ANNEXE
Extraits de la transcription du témoignage de M. Vrbanac
Le 3 juin 2011
Pages 9 à 14
[traduction]
Q. Pourriez-vous décrire au tribunal le processus interne que le Service a suivi pour obtenir un mandat visé à l’article 21?
R. Bien sûr. Avant que la direction, à l’Administration centrale, prépare le mémoire, le bureau régional chargé de l’enquête détermine si l’enquête a atteint un stade où il est nécessaire de recourir à des techniques plus intrusives; ensuite, la demande ou la requête visant à obtenir les pouvoirs techniques et conférés par mandat en vertu de l’article 21 de la Loi sur le SCRS, une demande est présentée à la direction compétente à l’Administration centrale. Avant que le dossier passe de la direction aux Services juridiques, il est décidé au sein du Service que ces pouvoirs sont nécessaires, que la menace a atteint le stade où elle est raisonnable, il y a des motifs raisonnables de croire que les activités représentent une menace pour la sécurité du Canada.
Une fois ce seuil atteint, le dossier est soumis aux Services juridiques du SCRS, qui examinent aussi les faits qui leur sont présentés afin de s’assurer que le seuil a été atteint. En préparant le mémoire, la direction, à l’Administration centrale se sert des informations figurant dans les bases de données opérationnelles du Service pour justifier les activités qui représentent une menace et prouver qu’il est nécessaire d’obtenir des pouvoirs intrusifs. Le mémoire est établi afin que les Services juridiques puissent mettre en marche le processus.
Q. Sans dire à la Cour quels sont les avis que fournissent les Services juridiques, pouvez-vous nous dire pourquoi les Services juridiques du SCRS interviennent dans ce processus?
R. Certainement. La décision de savoir si le seuil a été atteint ou non est prise ou proposée par l’Administration centrale et la direction régionale, et elle est soumise à des conseillers juridiques afin de s’assurer que ce seuil concorde avec les exigences juridiques et convaincre ainsi la Cour que les pouvoirs sont requis de la manière indiquée, en vertu du mandat, en vertu de la Loi sur le SCRS.
Ce sont donc les avis juridiques qui mettent en question les faits présentés par les agents afin de veiller à ce que nous disposions d’un cas solide à présenter à la Cour.
Q. Merci. Passons maintenant à l’endroit désigné par la lettre H, à la page 2. On y lit ce qui suit : « L’ébauche d’affidavit ainsi que l’énoncé des faits sont examinés par un avocat indépendant, un autre avocat du ministère de la Justice ne travaillant pas pour les Services juridiques du SCRS. » Pouvez-vous décrire quelles informations sont fournies à cet avocat indépendant pour examen?
R. Certainement. L’avocat indépendant reçoit tous les rapports opérationnels servant à justifier l’affidavit. Presque chaque phrase de l’affidavit qui comporte un énoncé de fait est assortie d’un rapport opérationnel qui coïncide avec cet énoncé, et il incombe à l’avocat indépendant de demander, tant au Service qu’aux Services juridiques du SCRS, d’expliquer en quoi l’énoncé figurant dans l’affidavit concorde avec le rapport opérationnel et à quel endroit les faits coïncident pour que l’on puisse formuler ces énoncés dans l’affidavit.
Comme le processus est fait ex parte, l’intégration de l’avocat indépendant au processus offre un examen impartial, externe au Service je suppose, de l’affidavit afin de garantir que les informations qui y figurent sont convenablement justifiées.
Q. Toujours dans le même paragraphe, j’attire votre attention sur l’avant-dernière, pardon, la dernière phrase, où il est question du certificat de l’avocat indépendant. Pouvez-vous décrire à la Cour ce qu’est un certificat d’avocat indépendant?
R. D’après ce que je sais, après le processus d’établissement des faits et un examen de l’affidavit et des faits, l’avocat indépendant signe un certificat expliquant qu’il a passé en revue le processus, qu’il a examiné les faits et qu’il est convaincu que les informations opérationnelles sont justifiées par les informations opérationnelles. Il s’agit donc de son attestation finale, qui indique que le processus est terminé.
Q. Toujours au sujet de cette phrase, celle-ci indique que le certificat de l’AI – le certificat de l’avocat indépendant – a changé; de « J’ai vérifié les informations opérationnelles », il est devenu : « J’ai vérifié certaines des informations opérationnelles ». Pourriez-vous décrire ce qui a changé?
R. Dans ce dossier particulier, je ne saurais pas précisément pourquoi cette phrase a changé. Je présume que l’avocat indépendant n’a pas passé en revue tous les éléments d’information figurant dans l’affidavit, s’il y a par exemple quelques informations qui sont évidentes, comme l’adresse ou l’emplacement d’un bâtiment, qui ne faisaient peut-être pas partie des informations opérationnelles qui ont été expressément examinées. Cela pourrait expliquer pourquoi la phrase a changé. Mais, dans le cas présent, j’ignore la raison d’être de ce changement.
Pages 16 et 17
Q. Maintenant, le point suivant est la lettre L à la page 2, et il y est question de la façon dont les Services juridiques du SCRS examinent et approuvent un affidavit et les mandats. Cela atteste que les informations sont conformes aux dispositions de l’article 21 de la Loi sur le SCRS. Vous avez parlé de l’avocat indépendant.
Je voudrais simplement que vous expliquiez la différence qu’il y a entre un avocat indépendant et un avocat de l’Unité des services juridiques du SCRS?
R. L’avocat des Services juridiques représente le Service. Il agit comme procureur pour le SCRS dans les questions de cette nature. Lors de l’examen final des documents et de la demande de mandat, il incombe aux Services juridiques du SCRS de veiller à ce que les pouvoirs demandés concordent avec la menace et que les informations fournies dans l’affidavit justifient comme il faut la demande relative à ces pouvoirs.
Je soupçonne que si nous n’avons pas assez d’informations dans l’affidavit, l’avis de l’avocat serait qu’on ne peut pas demander cinq ou dix types différents de pouvoirs. Je crois donc que les renseignements figurant dans l’affidavit sont suffisants, ou les Services juridiques s’assurent qu’ils le sont, pour justifier les pouvoirs demandés.
----------------------------------------------------
Extraits de la transcription de l’interrogatoire de M. Flanigan
Le 21 juin 2011
Page 43
Q. Nous y viendrons. À l’époque où l’entente était en voie de négociation, comment conceviez-vous les mesures à prendre au sujet des appels entre avocat et client?
R. À l’époque où l’on établissait l’entente, les conditions de l’ordonnance de la Cour spécifiaient qu’il fallait surveiller toutes les communications, il s’agissait d’une entente consensuelle. Nous avions en main des avis juridiques sur le rôle que nous jouions en tant que mandataire de l’ASFC et comme il ne s’agissait pas d’une activité qui relevait de nos programmes habituels d’interception visés par un mandat aux termes de l’article 21, nous avons mis en place une méthode qui concordait avec les directives contenues dans l’ordonnance de la Cour.
Q. De quoi s’agissait-il?
R. Toutes les communications étaient surveillées et rapportées à l’ASFC.
Page 50 et 51
Q. Avant de comparaître devant la Cour, avez-vous donné des instructions quelconques ou quelle a été votre réponse?
R. En réponse aux jugements de la Cour et aux avis juridiques que nous avons reçus, nous avons donné instruction aux régions de cesser de surveiller toutes les communications entre avocat et client et de veiller à supprimer toutes les copies des renseignements qu’elles pouvaient détenir en rapport avec la surveillance exercée par l’ASFC.
Q. Était-ce en réponse à l’ordonnance de la juge Layden-Stevenson?
R. C’est exact.
-----------------------------------------------------
Extraits de la transcription de l’interrogatoire de Mme Deschenes
Le 27 juin 2011
Page 25
Q. Maintenant, nous avons parlé des dispositions prises pour que le SCRS agisse pour le compte de l’ASFC. J’aimerais que vous nous parliez des aspects logistiques du déroulement de la surveillance. Avez-vous pris part aux discussions de juillet 2006 sur la façon dont cela allait se passer?
R. J’y ai pris part dans une large mesure. Je travaillais avec Ted Flanigan et le SCRS a présenté une sorte de cadre général illustrant la façon dont il intercepte les communications. Nous nous en sommes servis et, ensuite, la directrice générale du renseignement, Caroline Melis, et Louis Dumont, directeur des examens de sécurité, ont travaillé avec nos avocats du MJ et d’autres superviseurs pour s’assurer que ce que nous faisions répondait aux exigences de la Cour, et nous ne faisions rien d’irrégulier par rapport à la Loi sur la protection des renseignements personnels ou aux règles gouvernementales.
COUR FÉDÉRALE
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
DOSSIER : DES-7-08
INTITULÉ : LE
MINISTRE DE LA CITOYENNETÉ ET DE L’IMMIGRATION ET LE MINISTRE DE LA SÉCURITÉ PUBLIQUE c.
MOHAMED ZEKI MAHJOUB
LIEU DE L’AUDIENCE : TORONTO (ONTARIO)
DATE DE L’AUDIENCE : LE 6 JUILLET 2011
MOTIFS DE L’ORDONNANCE : LE JUGE BLANCHARD
DATE DES MOTIFS : LE 14 JUILLET 2011
COMPARUTIONS :
|
David Tyndale
|
POUR LES DEMANDEURS |
|
Paul Stansky
Gordon Cameron Anil Kapoor |
POUR LE DÉFENDEUR
AVOCATS SPÉCIAUX |
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :
|
Myles J. Kirvan Sous-procureur général du Canada
|
POUR LES DEMANDEURS |
|
Doyon & Associés Inc.
Slansky Law Professional Corporation
Hameed & Farrokhzad
David J. M. Kotinsky Avocat
|
POUR LE DÉFENDEUR |
|
Gordon Cameron Anil Kapoor |
POUR LES AVOCATS SPÉCIAUX |