Date : 20180625

Dossiers : A-360-16

A-361-16

A-432-16

Référence : 2018 CAF 124

[TRADUCTION FRANÇAISE]

CORAM :

LE JUGE PELLETIER LA JUGE GAUTHIER LA JUGE TRUDEL

 

Dossier : A-360-16

ENTRE :

SA MAJESTÉ LA REINE

appelante

et

RIO TINTO ALCAN INC.

intimée

Dossier : A-361-16

ET ENTRE :

SA MAJESTÉ LA REINE

appelante

et

RIO TINTO ALCAN INC.

intimée

Dossier : A-432-16

ET ENTRE :

SA MAJESTÉ LA REINE

appelante

et

RIO TINTO ALCAN INC.

intimée

Audience tenue à Montréal (Québec), le 28 septembre 2017.

Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 25 juin 2018.

MOTIFS DU JUGEMENT :	LE JUGE PELLETIER
Y ONT SOUSCRIT :	LA JUGE GAUTHIER LA JUGE TRUDEL

Date : 20180625

Dossiers : A-360-16

A-361-16

A-432-16

Référence : 2017 CAF 124

CORAM :

LE JUGE PELLETIER LA JUGE GAUTHIER LA JUGE TRUDEL

 

Dossier : A-360-16

ENTRE :

SA MAJESTÉ LA REINE

appelante

et

RIO TINTO ALCAN INC.

intimée

Dossier : A-361-16

ET ENTRE :

SA MAJESTÉ LA REINE

appelante

et

RIO TINTO ALCAN INC.

intimée

Dossier : A-432-16

ET ENTRE :

SA MAJESTÉ LA REINE

appelante

et

RIO TINTO ALCAN INC.

intimée

MOTIFS DU JUGEMENT

LE JUGE PELLETIER

I.  INTRODUCTION

[1]  Il est encore une fois question dans le présent appel du traitement fiscal des dépenses engagées par un contribuable dans le cadre de recherches sur la façon de procéder à une opération en capital et sur l’opportunité d’une telle opération. Le contribuable Rio Tinto Alcan Inc. (Alcan) a versé des paiements importants à ses banques d’investissement pour obtenir des conseils sur la façon de procéder à l’acquisition de Pechiney S.A. (Pechiney) et de structurer l’opération, le cas échéant. Lors d’une opération connexe, le contribuable a demandé conseil contre paiement à ses banques d’investissement sur la façon de se départir de certains actifs au moyen d’une scission d’actifs aux actionnaires par l’intermédiaire d’une nouvelle société, Novelis Inc. (Novelis). Dans le contexte de ces opérations, Alcan a engagé d’autres frais, dont certains sont en litige dans le présent appel.

[2]  Alcan a déduit ces dépenses pour les années d’imposition au cours desquelles elles ont été engagées, comme le prévoit l’article 9 de la Loi de l’impôt sur le revenu, L.R.C. 1985, ch. 1 (5^e suppl.) (la Loi). Le ministre a invoqué l’alinéa 18(1)b) de la Loi pour refuser les déductions au motif qu’elles ont été engagées en tant que dépenses en capital.

[3]  Dans sa décision (les « motifs »), référence 2016 CCI 172, le juge Hogan de la Cour canadienne de l’impôt a conclu que la déduction d’une partie importante des frais versés à des banques d’investissement est admissible, puisque le conseil d’administration d’Alcan a engagé ces frais pour s’acquitter de ses fonctions de surveillance relativement à la gestion du processus de génération de revenus d’Alcan. La Cour de l’impôt a appelé ces dépenses admissibles « dépenses liées à la surveillance ». Au même moment, la Cour de l’impôt a rejeté l’appel d’Alcan concernant le reste des frais engagés auprès des banques d’investissement ainsi que certains autres frais. Appelés « frais de publicité » et « frais de publication de rapport » par la Cour de l’impôt, ceux-ci sont des frais dont la déduction a été refusée au motif qu’ils ont été engagés en vue de l’exécution des opérations Pechiney et Novelis; il s’agit donc plutôt de dépenses en capital. La Cour de l’impôt a appelé ces dépenses « coûts d’exécution ».

[4]  Notre Cour est saisie de l’appel du ministre, qui porte sur la déductibilité des dépenses liées à la surveillance, ainsi que de l’appel incident d’Alcan, qui porte sur certains coûts d’exécution.

[5]  Pour donner une idée des sommes en jeu, je précise que les déductions refusées s’élèvent à 77 374 669 $ dans le cas de l’opération Pechiney et à 19 759 339 $ dans le cas de l’opération Novelis. La partie attribuée aux frais de service des banques d’investissement s’élève à 34 201 427 $ pour l’opération Pechiney et à 16 031 657 $ pour l’opération Novelis.

[6]  Pour les motifs qui suivent, je rejetterais à la fois l’appel et l’appel incident.

II.  RAPPEL DES FAITS

[7]  Alcan est une société cotée en bourse dont les actions sont négociées sur les marchés boursiers de Toronto, de New York et de Londres. Pendant les périodes pertinentes, Alcan était la société mère du groupe Alcan, un producteur de premier plan en métal de première fusion et en produits laminés en aluminium. Au début des années 1990, Alcan a envisagé de fusionner avec Pechiney et avec Alusuisse Lonza Group Ltd. (Algroup), deux des plus grandes entreprises industrielles de France et de Suisse dont les activités principales relèvent du secteur de l’aluminium. En l’an 2000, Alcan a réussi sa fusion avec Algroup, mais son projet concernant Pechiney ne s’est pas concrétisé.

[8]  En 2002, Alcan a encore une fois envisagé la possibilité de réaliser une opération avec Pechiney. Pour l’aider à évaluer la réalisation de cette opération, Alcan a retenu les services de deux banques d’investissement, Morgan Stanley & Co. Incorporated (Morgan Stanley) et Lazard Frères & Co. LLC (Lazard Frères). Ces deux banques ont été chargées d’analyser la situation commerciale et financière des sociétés Alcan et Pechiney et de préparer les modèles financiers de l’opération envisagée.

[9]  Elles ont toutes deux travaillé de manière indépendante en utilisant des modèles financiers pour analyser les diverses stratégies et solutions possibles en vue d’une opération éventuelle avec Pechiney. Elles ont préparé des avis financiers et des avis d’évaluation ainsi que des analyses du secteur, du marché et des prix relativement à diverses possibilités. Elles ont aussi étudié de multiples options de dispositions financières pouvant être prises à l’égard de Pechiney. Morgan Stanley, à titre de société d’investissement principale, a fait un certain nombre d’exposés au conseil d’administration d’Alcan de décembre 2002 à juillet 2003. Lazard Frères a complété le travail accompli par Morgan Stanley, et sa participation au processus a commencé après celle de Morgan Stanley. Plus précisément, étant une société française, Lazard Frères avait les relations et l’expérience nécessaires pour apporter son aide à la résolution de problèmes pouvant surgir en France ainsi qu’à l’analyse des marchés financiers français : voir les motifs, par. 12 et 21.

[10]  Le 2 juillet 2003, le conseil d’administration d’Alcan a approuvé une proposition d’offre d’achat du capital-actions de Pechiney. Alcan a fait une première offre le 7 juillet 2003, laquelle a été refusée. Toutefois, le 12 septembre 2003, le conseil d’administration de Pechiney a recommandé l’acceptation d’une offre révisée, sous réserve de l’approbation des autorités réglementaires françaises et américaines. Après la levée des obstacles réglementaires, l’offre révisée a été présentée aux actionnaires de Pechiney en octobre 2003 et, au 23 décembre 2003, les détenteurs de plus de 95 % du capital-actions et des droits de vote de Pechiney avaient accepté l’offre d’Alcan.

[11]  Les organismes de réglementation chargés de la concurrence se sont dits préoccupés par la concentration de laminoirs d’aluminium chez Alcan qui résulterait de l’opération Pechiney. En réponse à ces préoccupations, Alcan a pris l’engagement de scinder la propriété de deux laminoirs européens (Neuf-Brisach et Norf) et la propriété de deux laminoirs américains (Oswego et Ravenswood). Cet engagement est l’un des facteurs ayant mené à l’opération Novelis.

[12]  Après l’opération, Alcan a conservé deux des laminoirs (Neuf-Brisach et Ravenswood), alors que les deux autres (Norf et Oswego) ont fait partie des entreprises de produits laminés qui ont été filialisées aux actionnaires d’Alcan. L’opération s’est effectuée au moyen d’une transaction boursière lors de laquelle les actions d’Arcustarget Inc. (Archer), la filiale d’Alcan détenant les entreprises de produits laminés, ont été transférées aux actionnaires d’Alcan par des actions dans Novelis, une nouvelle société créée spécialement pour l’occasion. En fin de compte, Novelis détenait la presque totalité des entreprises de produits laminés détenues par Alcan avant son acquisition de Pechiney ainsi que certaines entreprises situées au Brésil, en Europe et en Asie. À la fin d’une série de transactions boursières, chaque actionnaire inscrit d’Alcan a reçu une action ordinaire de Novelis contre cinq actions d’Alcan, de telle sorte que cet actionnaire détenait à la fois des actions d’Alcan et des actions de Novelis.

[13]  Les banques d’investissement ont également fourni des services relativement à l’opération Novelis. De la fin 2003 jusqu’au 17 mai 2004, Morgan Stanley a donné à Alcan des conseils stratégiques au sujet des conséquences financières de diverses options de dessaisissement. Du 18 mai 2004 au 22 novembre 2004, Morgan Stanley a fourni à Alcan des conseils stratégiques sur les conséquences financières des diverses possibilités qui existaient pour la disposition des actions d’Archer. Morgan Stanley a fourni une attestation d’équité relativement à la scission et, le 23 novembre 2004, elle a affirmé que la scission était la meilleure option en matière de dessaisissement. Après le 23 novembre 2004, Morgan Stanley a continué de donner des conseils et des avis pour assurer la conformité aux lois en matière de valeurs mobilières et elle a participé directement au parachèvement de la scission : voir les motifs, par. 51.

[14]  Lazard Frères a fourni des conseils indépendants et des attestations d’équité indépendantes relativement aux mêmes questions que celles analysées par Morgan Stanley. Les travaux de Lazard Frères consistaient essentiellement à analyser une opération alternative de vente, dans laquelle les actifs seraient vendus à un tiers. Plusieurs offres ont été reçues et analysées, mais cette option n’a pas été retenue en fin de compte : voir les motifs, par. 44 à 47 et 52.

[15]  Il n’est pas surprenant que, pour une opération de cette envergure, d’autres dépenses considérables aient été engagées par Alcan. Certaines d’entre elles, notamment les frais de démarches aux termes de l’alinéa 20(1)cc), ont d’abord été refusées par le ministre avant d’être acceptées par la Cour de l’impôt. Je n’examinerai celles-ci que dans la mesure où elles sont en litige dans le présent appel.

III.  DÉCISION EN APPEL

[16]  Après avoir établi les faits, la Cour de l’impôt a examiné les principes généraux en vue de préciser si les sommes seraient traitées comme des revenus ou des capitaux. Elle s’est d’abord penchée sur les parties pertinentes des articles 9 et 18 de la Loi :

[17]  La Cour de l’impôt a fait remarquer que l’article 9 définit le revenu tiré d’un bien ou d’une entreprise comme étant le bénéfice que le contribuable en tire durant l’année, ce bénéfice étant la différence entre le revenu et les dépenses engagées dans le but de gagner ce revenu, sous réserve des restrictions prévues par la Loi. Les alinéas 18(1)a) et b) de la Loi prescrivent deux de ces restrictions. L’alinéa 18(1)a) dispose qu’une dépense peut être déduite dans la mesure où elle a été engagée en vue de tirer un revenu d’une entreprise ou d’un bien : voir les motifs, par. 68. La Cour de l’impôt a conclu que l’alinéa 18(1)a) n’était pas en cause dans l’appel d’Alcan : voir les motifs, par. 70.

[18]  En revanche, l’alinéa 18(1)b), lui, l’était, car le ministre l’invoquait pour refuser les « dépenses contestées », appellation de la Cour de l’impôt pour désigner les dépenses réclamées par Alcan et refusées par le ministre.

[19]  Cet alinéa, qui déclare non déductibles les éléments qui sont des paiements « à titre de capital », a mené la Cour de l’impôt à passer en revue la jurisprudence sur la question de ce qui constitue une dépense à titre de capital.

[20]  Au cours de cette revue, la Cour de l’impôt a examiné la jurisprudence en commençant par l’arrêt Johns-Manville Canada Inc. c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 46, lequel renvoie aux arrêts Minister of National Revenue c. Algoma Central Railway, [1968] 1 R.C.S. 447, p. 449, B.P. Australia Ltd. c. Commissioner of Taxation of Commonwealth of Australia, [1966] A.C. 224, [1965] 3 All E.R. 209, Hallstroms Pty. Ltd. c. Federal Commissioner of Taxation (1946), 72 C.L.R. 634, Sun Newspapers Ltd. c. Federal Commissioner of Taxation (1938), 61 C.L.R. 337 (Sun Newspapers), British Insulated and Helsby Cables c. Atherton, [1926] A.C. 205 (British Insulated) sous la plume du vicomte Cave, Ikea Ltd. c. Canada, [1998] 1 R.C.S. 196, et Morguard Corporation c. Canada, 2012 CAF 306 (Morguard).

[21]  La Cour a ensuite résumé ainsi la jurisprudence :

Compte tenu de ce qui précède, les dépenses peuvent être catégorisées en fonction de leur forme (dépense récurrente ou unique), de leur effet (avantage durable) ou de leur objet. Étant donné que des dépenses peuvent être engagées pour de nombreuses raisons, les tribunaux ont précisé que les critères susmentionnés doivent être appliqués au cas par cas. En d’autres termes, il n’y a pas de formule consacrée quant à leur application. Les tribunaux doivent adopter une approche fondée sur le bon sens, prenant en considération les circonstances et les faits particuliers entourant la dépense en question, ainsi que l’effet envisagé de la dépense d’un point de vue pratique et commercial.

Motifs, par. 79.

[22]  La Cour s’est ensuite penchée sur la question des dépenses engagées lors du processus de prise de décision ou de surveillance, dans le contexte d’une opération en capital éventuelle. Au cours de cette revue, elle a cité Bowater Power Co. Ltd. c. Canada (Ministre du Revenu national), [1971] C.F. 421 (Bowater), de même que Wacky Wheatley’s TV & Stereo Ltd. c. Canada (ministre du Revenu national – M.R.N.), [1987] A.C.I. n^o 811 (QL). La Cour a fait mention également du bulletin d’interprétation IT-475 de l’Agence du revenu du Canada intitulé « Dépenses pour la recherche et pour le développement de l’entreprise » (31 mars 1981) dans lequel le ministre énonce l’avis qui suit :

Les dépenses faites dans le cadre de l’entreprise ordinaire du contribuable pour des recherches visant à déterminer si un bien en immobilisations doit être créé ou acquis, mais qui ne sont pas directement reliées à la création ou à l’acquisition d’un bien en immobilisations, sont des dépenses d’opérations courantes qui sont déductibles dans l’année où elles sont engagées.

[23]  La Cour de l’impôt a pris acte de l’argument d’Alcan voulant que les dépenses liées à la surveillance soient déductibles à titre de dépenses courantes au Royaume-Uni, selon une partie de la Income and Corporation Taxes Act 1988 (U.K.), 1988, ch. 1, qui prévoit aux articles 75 et 76 la déductibilité des [traduction] « dépenses de gestion », terme non défini dans cette loi.

[24]  La Cour de l’impôt a mentionné que le ministre invoquait les décisions Neonex International Ltd. c. Canada, [1978] A.C.F. n^o 514 (QL) (C.A.F.) (Neonex), Rona Inc. (anciennement Groupe Rona Dismat Inc.) c. La Reine, 2003 CCI 121 (Rona), et Firestone c. Canada, [1987] 3 C.F. 200 (C.A.F.) (Firestone).

[25]  La Cour de l’impôt a fait remarquer que les jugements Neonex, Rona et Firestone n’abordaient pas précisément la question des dépenses engagées en vue d’aider les membres d’un conseil d’administration dans leur travail de surveillance et de prise de décisions. En outre, les jugements Neonex et Firestone ont précédé l’arrêt Ikea, dans lequel la Cour a relevé l’importance de tenir compte du critère de l’objet dans le contexte de l’entreprise du contribuable.

[26]  Les conclusions de la Cour à l’égard des dépenses liées à la surveillance dans le contexte de l’opération Pechiney sont résumées au paragraphe 98 des motifs :

Je conclus que l’appelante peut déduire les dépenses liées à la surveillance. La preuve démontre que les dépenses liées à la surveillance sont fréquentes et récurrentes pour cette contribuable. Plus important encore, les dépenses liées à la surveillance sont déductibles, parce qu’elles ont été engagées afin de faciliter la surveillance exercée par le conseil d’administration sur le processus de génération de revenus, ce qui comprend, comme il a été mentionné précédemment, la surveillance exercée sur l’affectation des capitaux. Une surveillance inefficace des administrateurs a un effet domino destructeur pour une société; elle mène à une mauvaise prise de décisions, laquelle conduit à de faibles revenus, ce qui entraîne ensuite un faible cours des actions. À cet égard, les dépenses liées à la surveillance engagées par l’appelante font partie de ses coûts d’exploitation annuels.

[Non souligné dans l’original.]

[27]  La Cour a ensuite décidé que 65 % des frais versés à Morgan Stanley et 35 % des frais payés à Lazard Frères en lien avec l’opération Pechiney étaient déductibles suivant le paragraphe 9(1) de la Loi à titre de dépenses liées à la surveillance : voir les motifs, par. 100 et 102. Pour ce qui est de l’opération Novelis, la Cour a conclu que 88,69 % des frais versés à Lazard Frères en contrepartie de conseils financiers prodigués lors du processus de surveillance étaient déductibles à titre de dépenses liées à la surveillance : voir les motifs, par. 107. La demande de déduction concernant la plupart des frais de Morgan Stanley en lien avec cette opération a eu lieu pour l’année d’imposition 2004, année prescrite au début de la vérification relative à cette opération, ce qui explique pourquoi le ministre n’a pas contesté ces frais.

[28]  La Cour a ensuite porté son attention sur les frais de publicité, c’est-à-dire les frais versés à Publicis Consultants (Publicis) et à Valmonde & Cie (Valmonde), deux firmes de relations publiques. Alcan a fait valoir que ces frais étaient déductibles à titre de dépenses courantes parce que le principe général de la déductibilité devrait s’appliquer aux frais de publicité. Alcan a également soutenu que les services de publicité fournis par Publicis avaient notamment pour objet la création d’un marché pour les actions de son capital-actions qu’elle a émises en contrepartie partielle des actions de Pechiney.

[29]  La Cour de l’impôt a rejeté ces propositions et a conclu qu’Alcan avait versé des frais à Publicis principalement dans le but de faciliter l’exécution de l’opération Pechiney en anticipant les problèmes d’ordre politique et de relations publiques pouvant faire dérailler l’opération, car Pechiney jouissait alors d’un statut particulier à titre de « joyau technologique » en France. Les services de Publicis ont été retenus pour contrer l’opposition à la transaction en faisant présenter Alcan comme un bon gestionnaire des activités de Pechiney : voir les motifs, par. 112, 113, 117 et 119.

[30]  La Cour de l’impôt a également conclu que les frais versés à Valmonde étaient liés à des services accessoires fournis relativement à la stratégie de relations publiques et ont été engagés lors de l’exécution de l’offre publique d’achat. Il en résulte que la Cour de l’impôt a conclu que les frais de publicité avaient été engagés en vue de faciliter l’exécution de l’opération Pechiney et qu’ils n’étaient donc pas déductibles à titre de dépenses courantes.

[31]  La Cour de l’impôt a ensuite examiné la question de savoir si les divers frais de publication de rapport étaient déductibles, soit au titre du paragraphe 9(1) ou du sous-alinéa 29(1)g)(iii) de la Loi. Ces frais ont été engagés en vue d’imprimer et de publier des documents destinés aux actionnaires de Pechiney et aux actionnaires d’Alcan concernant l’opération Novelis.

[32]  En ce qui concerne l’opération Pechiney, la Cour de l’impôt a rejeté l’argument selon lequel les frais de publication de rapport sont déductibles en application du paragraphe 9(1) parce que, à son avis, la fourniture des renseignements inscrits sur ces documents constituait une étape essentielle du plan de mise en œuvre relatif à l’offre publique d’Alcan : voir les motifs, par. 133. C’est pourquoi elle a conclu que les frais liés à la préparation et au dépôt des documents constituaient des dépenses en capital. Dans le cas de l’opération Novelis, la Cour de l’impôt en est venue à la même conclusion en considérant les frais de publication de rapport comme des dépenses en capital.

[33]  Pour rendre cette décision, la Cour de l’impôt a écarté la décision Boulangerie St-Augustin Inc. c. Canada, [1994] A.C.I. n^o 841 (QL), conf. par [1996] A.C.F. n^o 1611 (C.A.F.) (Boulangerie St-Augustin). Dans cette affaire, la Cour de l’impôt a décidé que les gens d’affaires considèrent que les dépenses engagées pour la préparation de circulaires de la direction concernant une offre publique d’achat constituaient des dépenses nécessaires au même titre que celles visant la préparation de rapports annuels. En l’espèce, la Cour de l’impôt a écarté la décision Boulangerie St-Augustin au motif que la boulangerie s’intéressait à ses propres actionnaires dans cette affaire, alors qu’Alcan devait préparer et faire circuler les documents de type prospectus destinés aux actionnaires de Pechiney pour que ceux-ci décident d’accepter ou non l’offre d’Alcan. La préparation et la mise en circulation de ces renseignements constituaient une étape essentielle du plan de mise en œuvre relatif à l’offre publique d’Alcan et n’étaient donc pas déductibles suivant le paragraphe 9(1).

[34]  Ayant conclu que les frais de publication de rapport n’étaient pas déductibles suivant le paragraphe 9(1), la Cour s’est ensuite penchée sur la question de savoir si ces dépenses sont déductibles au titre du sous-alinéa 20(1)g)(iii), lequel, essentiellement, dispose que :

[35]  Dans Boulangerie St-Augustin, la Cour de l’impôt a conclu qu’un « rapport financier » au sens du sous-alinéa 20(1)g)(iii) correspond à un rapport annuel, c’est-à-dire un rapport traitant de la situation financière de la société qui comporte habituellement des états financiers et, bien souvent, des commentaires de la direction sur les activités de la société : voir Boulangerie St‑Augustin, par. 21. Alcan a soutenu qu’elle avait l’obligation de déposer les documents en question auprès des autorités de réglementation et de les fournir aux actionnaires de Pechiney. Ces documents étaient de nature financière et renfermaient des données financières historiques, des états financiers pro forma ainsi que d’autres renseignements. Étant donné que les actionnaires de Pechiney avaient droit à ces renseignements, Alcan a soutenu que les conditions d’application du sous-alinéa 20(1)g)(iii) étaient satisfaites.

[36]  La Cour de l’impôt a jugé que les éléments de preuve ne lui permettaient pas d’en arriver à retenir les propositions d’Alcan. Elle a fait remarquer qu’aucun de ceux qui ont fourni des services en lien avec ces renseignements financiers n’a été appelé à témoigner. Par conséquent, la Cour n’était « pas en mesure de voir si ces dépenses ont été engagées dans le but précis de publier des renseignements financiers et de les envoyer aux actionnaires [d’Alcan] ou aux actionnaires de Pechiney » : voir les motifs, par. 135. Par ailleurs, la Cour de l’impôt a fait remarquer que ces documents contenaient beaucoup plus que de simples renseignements financiers : voir les motifs, par. 136.

[37]  S’agissant de la nécessité de production de rapports dans le cadre de l’opération Novelis, la Cour a fait remarquer qu’Alcan ne s’était pas acquittée de son fardeau de la preuve pour ce qui est de démontrer la déductibilité des dépenses au titre du sous-alinéa 20(1)g)(iii), car aucun élément de preuve n’a été présenté pour faire la répartition entre les coûts des pages contenant les renseignements financiers et les coûts des pages contenant les autres renseignements. La Cour s’est également fondée sur le fait que personne des cabinets comptables PwC ou Ernst & Young n’a été appelé à témoigner pour expliquer le travail accompli et la ventilation de leurs honoraires.

[38]  C’est pourquoi la Cour de l’impôt a jugé que les frais de publication de rapport n’étaient pas déductibles au titre du sous-alinéa 20(1)g)(iii) de la Loi.

[39]  La dernière question que la Cour de l’impôt a tranchée et qui a de l’importance pour le présent appel concerne la déductibilité des frais de service des banques d’investissement au titre de l’alinéa 20(1)bb) de la Loi, dont le texte suit :

[40]  Alcan a fait valoir cet argument à titre subsidiaire, dans le cas où sa thèse relative au paragraphe 9(1) ne serait pas acceptée par la Cour de l’impôt. Cette dernière a également examiné l’argument à titre subsidiaire dans le cas où les conclusions concernant la déductibilité des frais de service des banques d’investissement au titre du paragraphe 9(1) ne seraient pas acceptées par notre Cour.

[41]  Il a été convenu que les sommes versées ne sont déductibles sous le régime de la disposition qui précède que si :

• (a) les sommes versées ne sont pas des commissions;

• (b) les sommes ont été versées en vue d’obtenir un avis sur l’opportunité d’acheter ou de vendre certaines actions;

• (c) les sommes ont été versées à une personne dont l’activité d’entreprise principale consiste à donner des avis sur l’opportunité d’acheter ou de vendre certaines actions.

[42]  Étant donné que les parties conviennent que Morgan Stanley et Lazard Frères satisfont tous les deux à la troisième condition, à savoir que leur activité principale consiste à donner des avis sur l’opportunité d’acheter ou de vendre certaines actions, la discussion a porté sur les deux autres conditions.

[43]  La première question à trancher consistait à savoir si les sommes en question étaient des commissions, terme non défini par la Loi. À cet égard, les deux parties ont invoqué la même décision de la Cour de l’impôt, soit ITA Travel Agency Ltd. c. Canada, [2000] A.C.I. n^o 866 (QL), 2000 CanLII 490 (C.C.I.), tout en citant chacune une partie différente de l’affaire. En se fondant sur les paragraphes 34 à 38 de la décision ITA Travel, Alcan a fait valoir que le terme « commission » signifie une somme d’argent calculée en fonction d’un pourcentage appliqué au prix d’un produit ou au profit tiré d’une opération par le mandant. À l’instar d’Alcan, la Cour de l’impôt était d’avis que les frais de service des banques d’investissement liés à l’opération Pechiney n’ont pas été établis en fonction d’un pourcentage des ventes ou du volume.

[44]  Par contre, le ministre cite le paragraphe 41 de la décision ITA Travel qui, selon la décision du Conseil privé Campbell c. National Trust Co. Ltd., [1931] 1 W.W.R. 465, [1931] 1 D.L.R. 705 (Campbell d’après les D.L.R.), pourrait appuyer la possibilité qu’une commission puisse être une somme forfaitaire au lieu d’un pourcentage.

[45]  La Cour de l’impôt a rejeté l’argument du ministre. Elle a conclu que la possibilité d’une commission de type « somme forfaitaire » dans Campbell découlait des caractéristiques propres à la transaction et, plus précisément, du fait que les parties avaient à l’esprit que la « commission » dans cette affaire serait une somme forfaitaire. La Cour de l’impôt a conclu que le contexte dans lequel le terme « commission » est utilisé dans le texte législatif ne milite pas en faveur d’un sens autre que le sens ordinaire du mot.

[46]  La deuxième condition à satisfaire pour qu’une somme soit déductible en application de l’alinéa 20(1)bb) est que cette somme soit versée pour obtenir un avis sur l’opportunité de vendre certaines actions. Sur ce point, le désaccord entre les parties découle du fait que la version anglaise de la loi parle de « specific shares » et que la version française parle de « certaines actions ». Le ministre a donc soutenu que cette disposition ne s’appliquait pas à l’achat de toutes les actions d’un même émetteur.

[47]  La Cour de l’impôt a cité longuement la décision de la Cour suprême du Canada R. c. Daoust, 2004 CSC 6, [2004] 1 R.C.S. 217, pour conclure que, selon les principes d’interprétation des lois bilingues, il faut tenter de concilier les deux versions du texte législatif par une interprétation qui fait appel au sens commun. La Cour était d’avis que « specific shares » et « certaines actions », qui se traduit par « some shares », n’ont pas le même sens, car le mot « specific » est plus restrictif.

[48]  La Cour de l’impôt a rejeté l’argument du ministre voulant que « certaines actions » (« some shares ») n’incluent pas l’ensemble des actions d’un émetteur. De l’avis de la Cour de l’impôt, cette interprétation ne tenait compte que de la version française de la disposition. La Cour de l’impôt lui a préféré l’interprétation selon laquelle une déduction serait admissible lorsque l’avis en matière de placements « concerne les actions d’un émetteur précis » : voir les motifs, par. 159. Elle a fait valoir que, selon cette interprétation, toutes les actions d’un émetteur précis sont en fait « some shares », dans la mesure où il existe d’autres actions provenant d’émetteurs différents que le contribuable pourrait acquérir.

[49]  Étant d’avis qu’il avait été satisfait aux conditions énoncées au sous-alinéa 20(1)bb)(iii), la Cour de l’impôt a conclu que les frais de service des banques d’investissement liés à la prestation de conseils sur l’opportunité de procéder à l’opération Pechiney étaient déductibles en application de cette disposition, mais seulement dans la mesure établie lors de l’analyse portant sur l’article 9 : voir les motifs, par. 164.

[50]  La Cour de l’impôt s’est ensuite concentrée sur l’application de l’alinéa 20(1)bb) à l’opération Novelis. Le ministre avait refusé la déduction des frais de Lazard Frères au motif que ces frais étaient liés à la disposition de la division de produits laminés et non à une vente d’actions. Se fondant sur les éléments de preuve documentaires portant sur le travail de Lazard Frères et sur la qualification de l’opération donnée dans une décision anticipée, la Cour de l’impôt a conclu qu’il s’agissait en fait d’une transaction boursière : voir les motifs, par. 168 et 170.

[51]  La prochaine question en litige, qui consiste à savoir si les frais de Lazard Frères sont une commission, a été soulevée en raison de la formule servant au calcul de ces frais. Les frais de Lazard Frères se calculaient selon une échelle mobile basée sur la différence entre la valeur de base de l’entreprise « Rollco » et la valeur totale de l’opération Rollco. Au fur et à mesure que la différence augmentait, les frais de Lazard Frères augmentaient jusqu’à un seuil maximal. La Cour de l’impôt a conclu que les frais payables à Lazard Frères n’avaient rien à voir avec la contrepartie reçue par l’appelante et que, de toute façon, Lazard Frères n’agissait pas comme l’agent d’Alcan en fournissant des avis concernant l’opération : voir les motifs, par. 173. Par conséquent, la somme versée à Lazard Frères relativement à l’opération Novelis n’était pas une commission.

[52]  En outre, la Cour de l’impôt a conclu que les services fournis par Lazard Frères avant l’approbation de l’opération de scission étaient des conseils relatifs à des actions, plus particulièrement des actions d’Archer : voir les motifs, par. 170. Dans cette mesure, les conditions de l’alinéa 20(1)bb) ont été respectées en ce qui concerne les frais de Lazard Frères engagés pour l’opération Novelis.

[53]  Par conséquent, dans le cas où les frais payés à Lazard Frères seraient une dépense en capital, et non une dépense courante comme la Cour l’a conclu, ces frais – dont la somme ne dépasse pas le seuil établi par l’analyse portant sur le paragraphe 9(1) – étaient déductibles au titre de l’alinéa 20(1)bb) de la Loi : voir les motifs, par. 174.

[54]  Pour ce qui est des frais de Morgan Stanley se rapportant à l’opération Novelis, la Cour de l’impôt a conclu que, étant donné l’insuffisance des éléments de preuve, elle ne peut pas vérifier si les avis donnés par Morgan Stanley sont en lien avec l’opportunité de vendre certaines actions d’Alcan. Par conséquent, elle a conclu que les sommes en cause ne sont pas déductibles au titre de l’alinéa 20(1)bb) : voir les motifs, par. 175.

IV.  QUESTIONS EN LITIGE

[55]  Étant saisie à la fois d’un appel et d’un appel incident, la Cour doit trancher deux ensembles de questions en litige.

[56]  Le ministre interjette appel de la conclusion de la Cour de l’impôt selon laquelle les dépenses liées à la surveillance sont des dépenses courantes et non des dépenses en capital. Puisque ces conclusions portent sur la distinction établie par la Cour de l’impôt entre dépenses liées à la surveillance et coûts d’exécution, l’appel du ministre repose sur l’hypothèse que la Cour de l’impôt a commis une erreur de droit en n’appliquant pas la jurisprudence établissant une distinction entre dépenses en capital et dépenses courantes.

[57]  En outre, le ministre interjette appel de la conclusion subsidiaire de la Cour de l’impôt, à savoir que, même s’ils sont considérés comme des dépenses en capital, les frais de service des banques d’investissement demeurent déductibles au titre de l’alinéa 20(1)bb), qui prévoit la déductibilité des frais versés en contrepartie de conseils en investissement.

[58]  Alcan interjette appel du rejet par la Cour de l’impôt de son appel en ce qui concerne la déductibilité des frais de publication de rapport et des frais de publicité. La thèse d’Alcan veut que ces frais soient déductibles par application du paragraphe 9(1) de la Loi. À cet égard, Alcan soutient que la Cour de l’impôt a commis une erreur dans l’appréciation des éléments de preuve liés à ces dépenses. Subsidiairement, Alcan fait valoir que les frais de publication de rapport sont déductibles au titre du sous-alinéa 20(1)g)(iii) en tant que frais engagés à l’occasion de la publication et de l’envoi d’un rapport financier destiné aux actionnaires et aux autres personnes qui ont le droit, selon la loi, de recevoir un semblable rapport.

V.  ANALYSE

A.  Norme de contrôle

[59]  Étant donné qu’il s’agit de l’appel d’une décision rendue au terme d’un procès, la norme de contrôle est celle établie dans l’arrêt Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 RCS 235, à savoir celle de la décision correcte pour les questions de droit et celle de l’erreur manifeste et dominante pour les questions de fait et les questions mixtes de fait et de droit, à moins qu’il ne soit possible de discerner une question de droit isolable, auquel cas la norme de la décision correcte s’applique.

B.  Dépenses courantes et dépenses à titre de capital

[60]  Selon la thèse du ministre devant notre Cour, thèse également défendue devant la Cour de l’impôt, la décision en l’espèce doit être rendue en fonction de la jurisprudence établie concernant la distinction entre dépenses courantes et dépenses en capital.

[61]  À mon avis, l’analyse de la Cour de l’impôt ne s’éloigne pas des principes se dégageant de la jurisprudence. Elle a tiré une série de constatations de fait qui font correspondre l’espèce à un certain courant jurisprudentiel. Si le terme « dépenses liées à la surveillance » semble être une nouveauté, le raisonnement qui amène la Cour de l’impôt à sa conclusion, lui, ne l’est pas.

[62]  La Cour de l’impôt a conclu qu’Alcan a une longue expérience de la réalisation d’acquisitions majeures et d’autres opérations dans le but de faire augmenter ses revenus, ses profits et sa valeur économique. Elle a fait remarquer qu’Alcan vendait de l’alumine et d’autres produits partiellement manufacturés à des filiales de distribution et de fabrication partout dans le monde. Alcan vendait aussi ses produits à des distributeurs et à des fabricants indépendants : voir les motifs, par. 181. Elle a reçu des frais de gestion en contrepartie des services de gestion rendus à ses filiales et elle a touché des dividendes de celles-ci : voir les motifs, par. 9.

[63]  Vu les nombreuses acquisitions faites par Alcan avant l’opération Pechiney, l’examen minutieux des possibilités qui s’offraient à la société « semble avoir été un souci constant des administrateurs [d’Alcan], et était intrinsèquement lié au processus de génération de revenus » : voir les motifs, par. 96. Les dépenses de cette nature étaient fréquentes et récurrentes chez Alcan et faisaient partie de ses coûts d’exploitation annuels : voir les motifs, par. 98.

[64]  Les constatations de fait de la Cour de l’impôt viennent appuyer la proposition voulant que le modèle d’affaires d’Alcan comprenne l’acquisition de sociétés dans le but de générer des revenus, d’accroître ses profits et de hausser la valeur actionnariale.

[65]  Dans cette mesure, les opérations Pechiney et Novelis font intervenir des facteurs inscrits dans les critères servant à distinguer les dépenses en capital des dépenses courantes. La Cour de l’impôt a conclu que les dépenses liées à la surveillance sont un élément récurrent des activités d’Alcan. Cette conclusion fait intervenir le critère de la dépense récurrente. La Cour de l’impôt a également conclu que les dépenses liées à la surveillance ont été engagées dans le but de produire des revenus dans le cadre d’un processus de génération de revenus. Cette conclusion est conforme au critère de l’objet sous-jacent qui a été formulé par la Haute Cour de l’Australie dans la décision Sun Newspapers. En voici le résumé de la Cour de l’impôt :

[...] si une dépense est engagée relativement à quelque chose qui est lié au processus consistant à gagner un revenu, cela tend à indiquer qu’elle a été engagée au titre des dépenses courantes. À l’inverse, une dépense est une dépense en capital si elle est engagée dans le cadre de l’exécution proprement dite d’une opération qui a pour résultat l’acquisition d’une immobilisation ou encore la création, l’amélioration ou l’expansion de l’entreprise d’un contribuable.

Motifs, par. 77 [non souligné dans l’original].

[66]  Les termes de la Cour suprême sont semblables dans l’arrêt Ikea, même si la question à trancher dans cette affaire concernait la colonne des revenus plutôt que la colonne des dépenses. Pour établir si un paiement d’incitation à la location (PIL) est un paiement à titre de capital ou une rentrée de fonds, la Cour suprême du Canada a fait remarquer que le juge Bowman (tel était alors son titre) a conclu qu’il devait s’agir d’un revenu, en se fondant « sur une analyse globale du rôle du PIL dans l’entreprise exploitée par Ikea, ainsi que des fins pour lesquelles ce paiement avait été négocié et obtenu » : voir l’arrêt Ikea, par. 28.

[67]   Le ministre invoque le critère de l’avantage durable établi par la décision British Insulated, mais la jurisprudence appuie la proposition voulant que les dépenses engagées dans l’examen d’opérations en capital éventuelles ne soient pas automatiquement des dépenses en capital.

[68]  Dans l’affaire Bowater, la question en litige portait sur la déductibilité des honoraires d’ingénierie engagés par le contribuable en vue de décider de l’opportunité de faire des travaux d’immobilisations pour augmenter sa capacité de production d’électricité, de manière à satisfaire à l’augmentation prévue de la demande. En fin de compte, le contribuable a décidé de ne pas lancer les travaux, mais a tenté de déduire les honoraires d’ingénierie à titre de dépenses courantes. Le ministre a refusé cette déduction, y voyant plutôt une dépense à titre de capital.

[69]  Pour autoriser cette déduction, la Cour fédérale, sous la plume du juge en chef adjoint Noël, souligne deux points d’intérêt. Premier point, pour faire « une distinction entre un paiement de capital et un paiement au compte courant, il faut toujours tenir compte des réalités industrielles et commerciales en cause » : voir Bowater, p. 443. Pour tenir compte des réalités industrielles en cause, il faut bien tenir compte de la nature des activités du contribuable.

[70]  Le deuxième point permet de mieux cerner le rôle des dépenses en capital au sein des activités du contribuable :

Je ne pense pas, certes, que du simple fait que la dépense a été effectuée dans le but de déterminer si on devait créer une immobilisation, elle doit toujours être considérée comme une dépense de capital et, partant, non déductible. [...] Bien que la mise en valeur hydro-électrique, une fois devenue une entreprise ou un commerce réels, constitue une immobilisation de l’entreprise lui donnant naissance, quelque moyen raisonnable qui ait pu être pris pour découvrir si elle devait être créée ou non, peut encore provenir des activités courantes de l’entreprise comme faisant partie du souci quotidien de ses dirigeants dans la conduite bien ordonnée de la compagnie.

Bowater, p. 443.

[71]  La première proposition est pertinente puisqu’elle indique que la distinction à faire entre le capital et le revenu est un exercice qui, loin d’être abstrait, nécessite la prise en compte des réalités industrielles et commerciales du contribuable (« […] il faut toujours tenir compte des réalités industrielles et commerciales en cause […] » : Bowater, p. 443; Canada Starch Company Co. c. Canada (Minister of National Revenue – M.N.R.) (1968), 68 D.T.C. 5320, p. 5325, [1969] 1 Ex. C. R. 96; « l’application du bon sens à l’entreprise de la contribuable » : voir l’arrêt Johns-Manville, p. 72).

[72]  La deuxième proposition est importante parce qu’elle indique clairement que la gestion normale des activités commerciales d’une entreprise peut inclure l’évaluation d’un nouveau plan d’action pour l’avenir, plan qui pourrait se traduire par la construction ou l’acquisition d’une immobilisation. Comme la Cour le signale, le simple fait qu’une dépense est engagée en vue de décider de l’acquisition ou de la création d’une immobilisation ne veut pas dire qu’elle devient automatiquement une dépense en capital.

[73]  Ce principe est illustré par une autre décision, plus récente celle-ci, de notre Cour : Pantorama Industries Inc. c. Canada., 2005 CAF 135, [2006] 1 R.C.F. 561 (Pantorama). La question en litige portait sur la déductibilité des frais versés par Pantorama, un détaillant faisant affaire dans les centres commerciaux, à une société d’experts-conseils en immobilier en vue de faciliter ses activités de location. Cette société « trouvait des espaces locatifs [...] et lui fournissait des conseils, des renseignements sur le marché et les taux de location [...] et négociait [...] la durée des baux et des reconductions » : voir l’arrêt Pantorama, par. 8. À la suite d’une vérification, le ministre a refusé la déduction des honoraires des experts-conseils, mais il a estimé que ceux-ci étaient des paiements à titre de capital qui devaient être amortis sur la durée des baux auxquels ils s’appliquaient.

[74]  Notre Cour n’était pas de cet avis.

Lorsque la question est envisagée, comme il se doit, du point de vue de l’entreprise de l’appelante, il semble clair que les honoraires variables n’ont pas été payés en vue [traduction] « de procurer un bien à [l’appelante], mais de lui permettre de poursuivre ses activités comme elle l’avait fait dans le passé […] » (voir Mitchell c. B.W. Noble, Ltd., [1927] 1 K.B. 719, à la page 737, ainsi que cité dans l’arrêt John-Manville Canada Inc. c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 46, 85 DTC 5373, page 5379).

Pantorama, par. 18.

[75]  Le ministre s’est appuyé tout particulièrement sur les jugements Neonex et Firestone dans lesquels les dépenses engagées pour l’examen d’opérations en capital éventuelles ont été refusées à titre de dépenses courantes. Cependant, comme notre Cour l’a fait remarquer dans l’arrêt Morguard, aux paragraphes 13 et 14, ces décisions ne constituent pas des précédents à l’appui de la thèse voulant que l’acquisition d’actifs productifs de revenus ne puisse jamais être une entreprise en soi.

[76]  En l’espèce, la Cour de l’impôt a examiné le contexte dans lequel se déroulent les activités d’Alcan, une société dont les actions sont cotées et négociées par un grand nombre de personnes sur les marchés boursiers de Toronto, de New York et de Londres :

Ces derniers temps, les actionnaires exigent de plus en plus que les administrateurs surveillent davantage les activités des sociétés publiques. Dans le monde contemporain des sociétés, les actionnaires s’attendent à ce que les administrateurs exercent le même niveau de surveillance à l’égard des opérations importantes que celui qui est exercé par des investisseurs bien conseillés. Les actionnaires s’attendent à ce que les membres du conseil d’administration remettent en question les propositions qui leur sont présentées par la direction et à ce qu’ils demandent conseil à des professionnels indépendants pour les guider dans le processus décisionnel. Les actionnaires tiendront les administrateurs personnellement responsables si ceux-ci manquent à leur obligation de diligence à cet égard.

Motifs, par. 87.

[77]  À cet égard, la distinction que la Cour de l’impôt établit entre l’affaire d’Alcan et les arrêts Neonex et Firestone est légitime. Rien n’indique dans le rapport de ces affaires que les sociétés en question étaient des sociétés à actionnariat étendu cotées en bourse. La question n’est pas de savoir si [traduction] « les obligations légales d’un conseil d’administration ont changé de façon importante au cours des 15 à 20 dernières années du XX^e siècle, » comme l’a fait valoir le ministre au paragraphe 71 de son mémoire des faits et du droit, mais plutôt de savoir si le contexte dans lequel les administrateurs de sociétés à actionnariat étendu cotées en bourse font leur travail diffère de celui des administrateurs de sociétés à actionnariat restreint. Par les commentaires formulés sur cette « norme de diligence », il est évident que la Cour de l’impôt envisageait la position d’administrateurs de sociétés à actionnariat étendu : voir les motifs, par. 87.

[78]  Le contexte dans lequel les décisions sont prises et la qualité des renseignements nécessaires pour prendre des décisions de gestion dans un contexte précis font partie des « réalités industrielles et commerciales en cause », qui constituent, en l’espèce, un facteur supplémentaire amenant la Cour de l’impôt à conclure que les dépenses liées à la surveillance faisaient partie du processus de génération de revenus et qu’elles étaient, par conséquent, déductibles à titre de dépenses courantes.

[79]  Pour résumer, la Cour de l’impôt n’a pas commis d’erreur en concluant que les dépenses liées à la surveillance, comme elle les définit, sont déductibles à titre de dépenses courantes. Sa conclusion est basée sur des constatations de fait et est conforme à la jurisprudence citée.

C.  Alinéa 20(1)bb)

[80]  Étant donné ma conclusion voulant que les dépenses liées à la surveillance soient déductibles à titre de dépenses courantes, la question de savoir si ces dépenses seraient déductibles au titre de l’alinéa 20(1)bb) de la Loi ne se pose pas. Néanmoins, comme il est possible que la Cour suprême soit saisie de l’affaire, je ferai part de mes commentaires sur la question.

[81]  Comme je l’ai indiqué dans mon examen des motifs de la Cour de l’impôt, s’agissant de l’alinéa 20(1)bb), il y a lieu d’établir si les frais versés aux banques d’investissement d’Alcan étaient des commissions et si les conseils donnés concernaient « specific shares » ou « certaines actions ». Seuls les frais versés en lien avec l’opération Novelis sont en cause relativement à cette partie de l’appel.

[82]  Même si le ministre conteste la conclusion de la Cour de l’impôt voulant que les sommes versées aux banques d’investissement ne soient pas des commissions, il ne fait que répéter l’argument déjà présenté devant la Cour de l’impôt dans ITA Travel. Dans cette affaire, la Cour de l’impôt a cité la décision rendue par le Comité judiciaire du Conseil privé (le Conseil privé) dans l’affaire Campbell. Il s’agit d’une action intentée par un particulier (l’intermédiaire) qui a présenté le propriétaire d’une usine de pâte à papier à un courtier en papier. Il s’en est suivi une transaction de plusieurs millions de dollars conclue entre le propriétaire de l’usine et un client qui lui a été recommandé par le courtier.

[83]  L’entente entre l’intermédiaire et le propriétaire de l’usine de pâte à papier avait été conclue verbalement lors d’une conversation unique. L’intermédiaire a demandé au propriétaire de l’usine s’il souhaitait faire la rencontre d’une personne qui pourrait acheter l’ensemble de la production de l’usine. Le propriétaire de l’usine a donné son accord. Avant qu’il ne révèle le nom du courtier, l’intermédiaire a demandé l’accord du propriétaire de l’usine pour qu’« une commission » lui soit versée si une transaction venait à être conclue. Ni le montant de la commission ni la manière de la calculer n’ont été abordés lors de la conversation. Après la conclusion du contrat entre le propriétaire de l’usine et le client du courtier, la société Hearst, l’intermédiaire a demandé le paiement de sa commission et, après avoir essuyé une rebuffade, a intenté avec succès une poursuite pour la récupérer. L’affaire est passée de tribunal en tribunal en Ontario avant que le Conseil Privé n’en ait été saisi.

[84]  Le Conseil privé a traité de la question de la « commission » en un paragraphe sans faire référence à la doctrine, à la jurisprudence ou à un ouvrage de référence. Il a exprimé sa conclusion en une seule phrase :

[traduction]

Le mot « commission » peut tout à fait à juste titre, d’un point de vue tant juridique que commercial, être utilisé pour désigner une somme forfaitaire ne représentant aucun pourcentage de quoi que ce soit, comme dans le cas d’une entente prévoyant le paiement d’une commission de 500 livres sterling, par exemple.

Campbell, p. 711.

[85]  À l’examen de l’affaire quelque 80 années plus tard, il serait pardonnable de penser que la commission décrite par le Conseil privé n’était que des honoraires, c’est-à-dire [traduction] « une entente prévoyant le paiement [d’honoraires] de 500 livres sterling ».

[86]  En fin de compte, le Conseil privé a accordé à la succession de l’intermédiaire représentée par National Trust la somme de 50 000 $, valeur fondée sur son estimation du contrat liant le propriétaire de l’usine.

[87]  En l’absence de recours à la doctrine, à la jurisprudence ou à un ouvrage de référence, il n’est pas exagéré de supposer que le Conseil privé est arrivé au sens du mot « commission » sur la base de ses propres connaissances de l’usage en droit et en affaires de ce mot au Royaume-Uni en 1931.

[88]  Par conséquent, cette affaire ne nous aide guère à comprendre ce que le législateur avait à l’esprit en 1974 lorsque le mot « commission » a été ajouté à la disposition existante de la Loi portant sur les honoraires versés à un conseiller en placement. La Cour de l’impôt a fait valoir que la conclusion du Conseil privé « ne milite pas en faveur d’un s[e]ns autre que le sens ordinaire de ce mot » : voir les motifs, par. 150. Je ne vois aucune erreur dans la conclusion de la Cour de l’impôt sur ce point.

[89]  La question de savoir si les versions anglaise et française de la Loi concordent et si c’est la totalité des actions d’une société qui est visée lors d’une vente m’apparaît être une question qui n’a pas besoin de résolution, puisque les deux versions mènent à la même conclusion dans la présente situation de fait. À mon avis, ni les « specific shares » ni les « certaines actions » n’excluent la possibilité que la disposition vise la vente de toutes les actions d’un émetteur précis. Lorsque la multitude de tous les titres qu’un investisseur peut acheter est envisagée, l’ensemble de toutes les actions d’un émetteur donné peut être soit « certaines actions », soit « some shares », dans la mesure où ces actions ne constituent pas l’ensemble de toutes les actions qu’un investisseur pourrait acheter. Ces actions peuvent également être des « specific shares » dans le sens où il est possible de les reconnaître avec précision.

[90]  Dans la mesure où le ministre soutient que l’alinéa 20(1)bb) ne s’applique qu’à l’achat de certaines actions d’un émetteur, il devrait être en mesure de reconnaître un objet légal qui puisse justifier la distinction faite entre conseils donnés en vue de l’achat de certaines actions d’un émetteur et conseils donnés en vue de l’achat de l’ensemble des actions de ce même émetteur. Or, le ministre ne l’a pas fait. Faute d’une justification de ce genre, je ne vois aucune raison d’y lire dans cet alinéa la limite suggérée par le ministre.

[91]  Il pourrait y avoir des circonstances dans lesquelles la différence entre les deux versions de l’alinéa 20(1)bb) serait importante, mais, à mon avis, celles de l’espèce n’en font pas partie.

[92]  Il ne reste à présent que l’application de l’alinéa 20(1)bb) à l’opération Novelis. Le ministre soutient que l’opération Novelis n’est pas visée par l’alinéa 20(1)bb) parce que les frais versés à Lazard Frères ne l’ont pas été quant à l’opportunité d’acheter ou de vendre « certaines actions » ou des « specific shares », mais plutôt contre des conseils portant sur la disposition des entreprises de produits laminés plats d’Alcan : voir le mémoire des faits et du droit de l’appelante, par. 102. Le ministre soutient que la Cour de l’impôt a mal interprété les éléments de preuve portant sur les services rendus par Lazard Frères et cite, à l’appui de sa thèse, un paragraphe tiré de la lettre de mission de Lazard Frères. Il s’agit du même paragraphe que celui que la Cour de l’impôt a cité à l’appui de sa conclusion :

[traduction]

À la suite des discussions que nous avons eues récemment, nous sommes heureux de conclure cette entente aux termes de laquelle Lazard Frères (Lazard) aidera Alcan Inc. (Alcan) à titre de conseillère financière relativement à (i) l’acquisition possible par Alcan de Corus Aluminium, en tout ou en partie (une « opération visant Corus »), et (ii) la maximisation de la valeur pour les actionnaires d’Alcan au moyen du dessaisissement prévu de ses activités de laminage d’aluminium (la « société de laminage »), laquelle opération pourra prendre la forme d’une scission-dissolution ou d’une scission portant sur la société de laminage ou, encore, d’une vente d’actifs ou de titres de capitaux propres ou d’autres intérêts détenus dans la société de laminage ou bien d’une autre opération similaire (une « opération visant la société de laminage »; une telle opération est une opération visant Corus étant appelées, ensemble, les « opérations », et individuellement, une « opération »).

Motifs, par. 167 [souligné dans l’original].

[93]  Dans la mesure où l’interprétation des modalités contractuelles est une question de droit et de fait, susceptible de révision selon la norme de l’erreur manifeste et dominante (Sattva Capital Corp. c. Creston Moly Corp., 2014 CSC 53, par. 50 à 52, [2014] 2 R.C.S. 633; Ledcor Construction Ltd. c. Société d’assurance d’indemnisation Northbridge, 2016 CSC 37, par. 21 et 42, [2016] 2 R.C.S. 23), je ne peux conclure que le ministre s’est acquitté du fardeau de la preuve qui lui incombait. Devant une question d’interprétation contractuelle susceptible de créer un désaccord entre personnes raisonnables, nous n’en sommes pas à l’erreur manifeste et dominante, loin de là. L’énumération non exhaustive de certains des services fournis par Lazard Frères, extraite de la lettre de mission, n’aborde pas l’aspect le plus important du raisonnement de la Cour de l’impôt quant à l’opération Novelis : voir ce raisonnement dans les motifs, par. 169 et 170. La Cour de l’impôt y a fait valoir que, tant du côté de la décision anticipée d’Alcan que du côté de la nouvelle cotisation établie par le ministre, l’opération Novelis a été considérée comme une transaction boursière, soit une vente d’actions à Novelis sur laquelle Alcan a reçu les conseils de Lazard Frères, pour être plus précis. Le ministre ne m’a pas convaincu que la Cour de l’impôt a commis sur cette question une erreur manifeste et dominante.

[94]  Il n’a pas été démontré que la Cour de l’impôt a conclu à tort que les frais de service des banques d’investissement ne sont pas des commissions. La fluctuation du montant des frais de service des banques d’investissement selon certains indicateurs de rendement ne suffit pas à inclure ces frais dans la définition d’une commission.

[95]  Par conséquent, je ne vois aucune erreur dans la conclusion de la Cour de l’impôt, à savoir que, même s’ils sont considérés comme des dépenses en capital, les frais de service des banques d’investissement restent néanmoins déductibles au titre de l’alinéa 20(1)bb) de la Loi.

D.  Alinéa 40(1)a)

[96]  Le ministre soutient aussi que la Cour de l’impôt a commis une erreur en n’appliquant pas les conditions précises de l’alinéa 40(1)a) de la Loi à l’opération Novelis. Il fait valoir que, cette disposition étant plus précise, c’est elle et non l’alinéa 20(1)bb) qui aurait dû s’appliquer à l’opération Novelis. Le ministre cite à l’appui de cet argument l’extrait suivant de l’arrêt Canderel Ltée c. Canada, [1998] 1 R.C.S. 147, par. 32 :

La grande difficulté qui semble avoir affligé les tribunaux dans la détermination du bénéfice aux fins de l’impôt sur le revenu fait ressortir la nécessité de formuler le plus clairement possible le critère juridique applicable à cet égard. Le postulat de départ est évidemment que la détermination du bénéfice visé au par. 9(1) est une question de droit, non de fait. Les facteurs juridiques déterminants sont au nombre de deux : premièrement, l’existence d’une disposition expresse de la Loi de l’impôt sur le revenu commandant l’application d’un traitement précis à l’égard de certaines dépenses ou recettes, notamment la limite générale formulée à l’al. 18(1)a), et, deuxièmement, l’existence de règles de droit établies découlant de l’interprétation que les tribunaux ont donnée de ces diverses dispositions au fil des ans.

[97]  La difficulté, selon moi, réside dans le fait que l’alinéa 40(1)a) n’est pas plus précis que l’alinéa 20(1)bb). Les deux dispositions étant hautement techniques, elles sont hautement précises. Étant donné que le ministre fait valoir que l’alinéa 40(1)a) s’applique, c’est à lui d’en faire la démonstration. La simple affirmation de sa thèse ne suffit pas.

E.  Conclusion relative à l’appel

[98]  Les motifs qui précèdent suffisent à statuer sur l’appel, que je rejetterais avec dépens. Je me penche à présent sur l’appel incident.

F.  Appel incident : frais de publicité et frais de publication de rapport

[99]  Dans son appel incident, Alcan plaide en faveur de la déductibilité des deux catégories de frais, qu’elle qualifie de frais de publicité et de frais de publication de rapport. Les frais de publicité sont des frais qui ont été versés à Publicis et à Valmonde. Les frais de publication de rapport ont été versés à PriceWaterhouseCoopers LLP (PwC), à Browne et à la Securities and Exchange Commission des États-Unis en lien avec l’opération Pechiney, ainsi qu’à PwC et à Browne en lien avec l’opération Novelis.

[100]  Dans chaque cas, Alcan fait valoir que la Cour de l’impôt a appliqué le mauvais critère juridique, ce qui constituerait une erreur de droit isolable et qui, partant, serait susceptible de révision selon la norme de la décision correcte.

[101]   À mon avis, Alcan qualifie mal l’argument qu’elle souhaite faire valoir. En fait, Alcan n’est pas d’accord avec l’évaluation de la Cour de l’impôt sur la suffisance et la valeur probante des éléments de preuve concernant les dépenses en litige. La Cour de l’impôt a droit à une certaine déférence pour ce qui est de son évaluation des éléments de preuve; la norme de contrôle est celle de l’erreur manifeste et dominante.

[102]  J’aborde d’abord la question des frais de publicité. Alcan soutient que ces frais ont été engagés en vue de tirer un revenu de l’entreprise et que [traduction] « par conséquent, comme ils ne sont pas visés par l’alinéa 18(1)a) de la Loi, ils devraient être déductibles à titre de dépenses courantes et ne pas être visés par l’alinéa 18(1)b) de la Loi » : voir le mémoire des faits et du droit d’Alcan, par. 211.

[103]  Dans l’arrêt British Columbia Electric Railway Company Limited c. Minister of National Revenue, [1958] R.C.S. 133, p. 137, la Cour suprême s’est exprimée en ces termes :

[traduction]

Comme le principal objet de toute entreprise commerciale est vraisemblablement de réaliser un profit, toute dépense faite « en vue de tirer un revenu » de l’entreprise entre dans le cadre de l’alinéa 12(1)a) [à présent 18(1)a)], qu’elle soit considérée comme une dépense au titre du revenu ou comme une dépense en capital.

[104]  Par conséquent, le fait qu’une dépense est faite dans le but de tirer un revenu n’exclut pas la possibilité de conclure que cette dépense a été faite au titre du capital.

[105]  Les parties conviennent que les actions constituent des biens en immobilisation pour Alcan : voir les motifs, par. 86. La décision de la Cour de l’impôt portant sur les frais de publicité est fondée sur une constatation de fait selon laquelle ces frais n’ont pas été engagés dans le cadre du processus de génération de revenus d’Alcan, mais qu’ils ont été engagés en vue de mettre en œuvre la décision d’Alcan une fois celle-ci prise. En conséquence, ce sont des coûts de mise en œuvre. À ce stade, la jurisprudence portant sur la distinction entre les dépenses faites au titre du capital et celles faites au titre du revenu s’applique de manière habituelle en ce qui concerne les mesures prises [traduction] « dans le but de créer un bien ou un avantage qui profitera de façon durable à une entreprise », comme le prévoit l’arrêt British Insulated.

[106]  Alcan cite un certain nombre de décisions dans lesquelles les dépenses de publicité sont déductibles à titre de dépenses courantes. Lorsque l’on admet que des dépenses engagées en vue de tirer un revenu peuvent malgré tout être des dépenses en capital, l’on admet que, même si une catégorie de dépenses peut être considérée comme une dépense courante dans certains cas, cette catégorie pourra être considérée comme une dépense en capital dans d’autres. Dans chaque cause, c’est l’objet de la dépense qui importe : voir la décision Sun Newpapers, p. 359 à 361.

[107]  Les constatations de fait de la Cour de l’impôt quant aux frais de publicité sont reproduites ci-après :

En toute déférence, je ne souscris pas à l’argument de l’appelante selon lequel ces dépenses ont été engagées afin d’accroître les bénéfices de l’entreprise ou afin de régler un problème d’affaires qui se posait. Compte tenu de la preuve qui m’a été présentée, je conclus que l’objet sous-tendant les frais payés à Publicis était celui de faciliter l’exécution sans accroc de l’acquisition de Pechiney. La preuve révèle qu’il s’agissait de la première offre publique d’achat hostile visant une société qui était perçue comme un joyau national de la France. L’appelante avait donc des motifs de croire que son offre d’achat pourrait se heurter à une résistance ferme de la part des parties intéressées qui seraient touchées par la transaction. Il était primordial que l’appelante élabore une stratégie de communication pour répondre aux préoccupations légitimes des parties intéressées et pour empêcher que le processus décisionnel devienne trop politisé. Si on s’était enlisé dans un bourbier politique, cela aurait pu occasionner l’échec coûteux de l’opération.

[...] L’appelante a dû faire la promotion d’une vision positive de son projet visant Pechiney. Publicis avait reçu comme mandat d’élaborer et de mettre en œuvre une stratégie visant à vaincre l’opposition naturelle prévue à l’offre de l’appelante. Publicis a exécuté ce mandat en présentant l’appelante comme une société qui gérerait bien les opérations de Pechiney.

Motifs, par. 112 et 113.

[108]  La Cour de l’impôt n’a commis aucune erreur manifeste et dominante lorsqu’elle a conclu que l’objet sous-jacent à la dépense Publicis était l’exécution de l’opération Pechiney et que, partant, il s’agissait d’une dépense en capital.

[109]  Il en va de même pour la dépense Valmonde pour les mêmes motifs.

[110]  Il reste la question des frais de publication de rapport. Alcan soutient d’abord que ces dépenses sont visées par le principe formulé dans Boulangerie St-Augustin et qu’elles sont de ce fait déductibles à titre de dépenses courantes. Alcan croit que la Cour de l’impôt a commis une erreur en écartant la décision Boulangerie St-Augustin et que, de ce fait, elle a commis une erreur de droit.

[111]  Subsidiairement, Alcan soutient que les frais de publication de rapport sont déductibles au titre du sous-alinéa 20(1)g)(iii), lequel, essentiellement, dispose que :

[112]  Alcan fait valoir que la Cour de l’impôt a commis une erreur en concluant que les éléments de preuve ne lui permettaient pas de décider dans quelle mesure les rapports en question étaient des rapports financiers ni même si ces rapports étaient des rapports financiers au sens du sous-alinéa 20(1)g)(iii).

[113]  Je traite d’abord de la décision Boulangerie St-Augustin. La distinction qu’a faite la Cour de l’impôt entre une société qui fait l’objet d’une offre publique d’achat et une société qui en est l’auteur est pertinente. Une dépense engagée en vue d’informer les actionnaires d’une société de l’offre d’achat de leurs actions ne peut pas raisonnablement être interprétée comme une dépense engagée en vue d’acquérir une immobilisation. En fait, la question de savoir si les dépenses engagées dans l’affaire Boulangerie St-Augustin étaient des dépenses en capital n’a même pas été soulevée. Selon la thèse du ministre dans cette affaire, les dépenses en question n’étaient pas déductibles à titre de dépenses courantes et elles n’étaient pas admissibles à titre de dépenses en capital parce qu’elles n’avaient pas été engagées en vue de tirer un revenu d’une entreprise, comme l’énonce l’alinéa 18(1)a) : voir Boulangerie St-Augustin, par. 11 à 13.

[114]  Dans le cas qui nous occupe, le débat se situe à un autre niveau. Le ministre admet que les sommes en question sont visées à l’alinéa 18(1)a); la question en litige est de savoir si elles sont également visées par l’alinéa 18(1)b). Il est impossible de trancher la question en montrant du doigt l’alinéa 18(1)a). La question qu’il faut poser et à laquelle il faut répondre concernant l’alinéa 18(1)b) est de savoir si les dépenses ont été engagées en vue de créer ou d’acquérir un actif durable. La Cour de l’impôt a examiné cette question et a conclu que ces sommes ont été engagées « dans le cadre de l’exécution de l’offre publique d’achat de Pechiney [proposée par Alcan] » : voir les motifs, par. 133. Autrement dit, les sommes ont été engagées dans le cadre d’un processus d’acquisition de biens en immobilisation. La Cour est arrivée à la même conclusion en ce qui concerne l’opération Novelis : voir les motifs, par. 136. Je ne vois aucune erreur, encore moins une erreur manifeste et dominante, dans le raisonnement de la Cour de l’impôt ou dans sa conclusion.

[115]  L’argument avancé relativement au sous-alinéa 20(1)g)(iii) est essentiellement un débat en vue d’établir si les documents en litige constituent des « rapports financiers ». Il faut se rappeler que, dans Boulangerie St-Augustin, la Cour de l’impôt a conclu que les circulaires en question n’étaient pas des rapports financiers parce qu’ils étaient trop peu semblables à des rapports annuels : voir Boulangerie St-Augustin, par. 21 et 22. Aux paragraphes 22 et 23 de Boulangerie St-Augustin, la Cour de l’impôt a énoncé les raisons pour lesquelles les circulaires de la direction n’étaient pas considérées comme des rapports financiers :

• - On n’y retrouve pas de « portrait financier » de l’entreprise de boulangerie.

• - Elles ne contiennent pas d’états financiers, ni de données provenant d’états financiers.

• - Le fait que le conseil d’administration a dû consulter, comme le prétend son procureur, les états financiers pour faire sa recommandation aux actionnaires n’est pas suffisant pour qualifier ce document de rapport financier.

• - La circulaire du conseil d’administration vise plutôt à fournir des renseignements pour éclairer les actionnaires dans la prise de décision à l’égard d’une [offre d’achat publique].

• - La seule rubrique parmi la quinzaine apparaissant dans la circulaire du 2 avril 1990 qui traite de la situation financière est celle sous laquelle le conseil affirme qu’il n’y a pas eu de changement important dans la situation de la société depuis la date des derniers états financiers.

[116]  En l’espèce, la Cour de l’impôt a conclu que les documents pertinents contenaient beaucoup plus que de simples renseignements financiers, tout comme dans Boulangerie St‑Augustin : voir le dernier élément de la liste ci-dessus. La Cour de l’impôt a conclu que, faute d’éléments de preuve en provenance des fournisseurs de service en question, elle ne pouvait décider si les frais en question avaient été engagés précisément dans le but de publier des renseignements financiers — et non pas de publier des modalités et conditions ou d’autres informations contenues dans les documents — et de les envoyer aux actionnaires d’Alcan ou de Pechiney.

[117]  Alcan fait état d’éléments de preuve particuliers lors d’une tentative visant à nous persuader que la Cour de l’impôt a commis une erreur dans sa décision. Notre Cour n’a pas une connaissance aussi approfondie de l’ensemble de la preuve que la Cour de l’impôt et ne peut se permettre de remettre en question l’appréciation que cette cour a faite de certains éléments de preuve à la lumière de l’ensemble de la preuve. Voilà pourquoi la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Housen a décidé que les cours d’appel devraient faire preuve de déférence quant aux constatations de fait des tribunaux de première instance : voir l’arrêt Housen, par. 25. Je ne vois aucune erreur dans la conclusion de la Cour de l’impôt sur cette question en ce qui a trait à l’opération Pechiney.

[118]  La Cour de l’impôt a employé le même raisonnement et est arrivée à la même conclusion en ce qui concerne l’opération Novelis au paragraphe 136 des motifs. Encore une fois et pour les mêmes motifs que ceux qui précèdent, je ne vois aucune erreur dans les conclusions de la Cour de l’impôt.

G.  Conclusion relative à l’appel incident

[119]  Pour ces motifs, je rejetterais l’appel incident, avec dépens.

VI.  CONCLUSION

[120]  Je rejetterais l’appel avec dépens et l’appel incident avec dépens.

« J.D. Denis Pelletier »

« Je suis d’accord.

Johanne Gauthier, j.c.a. »

« Je suis d’accord.

Johanne Trudel, j.c.a. »

COUR D’APPEL FÉDÉRALE

AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER

	Dossiers :		A-360-16, A-361-16 ET A-432-16
DOSSIER :		A-360-16
INTITULÉ :		SA MAJESTÉ LA REINE c. RIO TINTO ALCAN INC.
ET DOSSIER :		A-361-16
INTITULÉ :		SA MAJESTÉ LA REINE c. RIO TINTO ALCAN INC.
ET DOSSIER :		A-432-16
INTITULÉ :		SA MAJESTÉ LA REINE c. RIO TINTO ALCAN INC.
LIEU DE L’AUDIENCE :			Montréal (Québec)
DATE DE L’AUDIENCE :			Le 28 septembre 2017
MOTIFS DU JUGEMENT :			LE JUGE PELLETIER
Y ONT SOUSCRIT :			LA JUGE GAUTHIER LA JUGE TRUDEL
DATE DES MOTIFS :			LE 25 JUIN 2018

COMPARUTIONS :

Me Susan Shaughnessy Me Nathalie Labbé	Pour l’appelante SA MAJESTÉ LA REINE
Me Yves St-Cyr Me Larry Nevsky	Pour l’INTIMÉE RIO TINTO ALCAN INC.
Me Susan Shaughnessy Me Nathalie Labbé	Pour l’appelante SA MAJESTÉ LA REINE
Me Yves St-Cyr Me Larry Nevsky	Pour l’INTIMÉE RIO TINTO ALCAN INC.
Me Susan Shaughnessy Me Nathalie Labbé	Pour l’appelante SA MAJESTÉ LA REINE
Me Yves St-Cyr Me Larry Nevsky	Pour l’INTIMÉE RIO TINTO ALCAN INC.

AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :

Nathalie G. Drouin Sous-procureure générale du Canada	Pour l’appelante SA MAJESTÉ LA REINE
Dentons Canada S.E.N.C.R.L. Toronto (Ontario)	Pour l’INTIMÉE RIO TINTO ALCAN INC.
Nathalie G. Drouin Sous-procureure générale du Canada	Pour l’appelante SA MAJESTÉ LA REINE
Dentons Canada S.E.N.C.R.L. Toronto (Ontario)	Pour l’INTIMÉE RIO TINTO ALCAN INC.
Nathalie G. Drouin Sous-procureure générale du Canada	Pour l’appelante SA MAJESTÉ LA REINE
Dentons Canada S.E.N.C.R.L. Toronto (Ontario)	Pour l’INTIMÉE RIO TINTO ALCAN INC.