Date : 20040618
Dossiers : A-438-03
A-439-03
Référence : 2004 CAF 234
CORAM : LE JUGE ROTHSTEIN
A-438-03
ENTRE :
SA MAJESTÉ LA REINE
appelante
et
CANADIAN UTILITIES LIMITED
intimée
A-439-03
ENTRE :
SA MAJESTÉ LA REINE
appelante
et
CANUTILITIES HOLDINGS LIMITED
intimée
Appel entendu à Calgary (Alberta), le 19 mai 2004.
MOTIFS DU JUGEMENT : LE JUGE ROTHSTEIN
Y ONT SOUSCRIT : LE JUGE NOËL
LE JUGE EVANS
Date : 20040618
Dossiers : A-438-03
A-439-03
Référence : 2004 CAF 234
CORAM : LE JUGE ROTHSTEIN
A-438-03
ENTRE :
SA MAJESTÉ LA REINE
appelante
et
CANADIAN UTILITIES LIMITED
intimée
A-439-03
ENTRE :
SA MAJESTÉ LA REINE
appelante
et
CANUTILITIES HOLDINGS LIMITED
intimée
MOTIFS DU JUGEMENT
INTRODUCTION
[1] Les présents appels portent sur une décision de la Cour de l'impôt (2003 CCI 193) et offrent à la Cour l'opportunité d'examiner l'expression « série d'opérations ou d'événements » que l'on trouve au paragraphe 55(2) de la Loi sur l'impôt sur le revenu, L.R.C. 1985 (5e suppl.), ch. 1 (la Loi).
[2] Le commentaire de cet arrêt de la Cour de l'impôt par Mark W. Lobsinger intitulé « Capital Gains Strips and Normal Course Dividends » (Le dépouillement des gains en capital et les dividendes normaux), (2003) 51:6 Rev. fisc. can. 2291, contient un résumé succinct de l'application du paragraphe 55(2). Je paraphrase ce résumé dans ce qui suit.
[3] Le paragraphe 55(2) de la Loi est une disposition anti-évitement qui vise à empêcher le dépouillement des gains en capital. Selon cette disposition, un dividende intersociétés qui serait autrement non imposable et qui est réputé découler du rachat d'actions est réputé constituer le produit de la disposition des actions lorsque le dividende réputé fait partie d'une « série d'opérations ou d'événements » qui entraîne une réduction importante du gain en capital réalisé sur la disposition des actions. Selon une exception à cette règle ( « l'exception concernant l'impôt de la partie IV » ), le dividende réputé ne sera pas qualifié de produit de la disposition des actions dans la mesure où l'actionnaire ayant effectué le rachat est assujetti à l'impôt de la partie IV sur le dividende réputé. Cependant, l'exception fondée sur l'impôt de la partie IV ne s'applique pas si l'impôt de la partie IV est remboursé à l'occasion du versement d'autres dividendes par la société bénéficiaire à d'autres sociétés lorsque les autres versements des dividendes font partie de la même « série d'opérations ou d'événements » qui comprend le dividende réputé initial.
[4] Au moment de faits, soit en 1996, le paragraphe 55(2) énonçait (non souligné dans l'original) :
|
(2) Lorsqu'une société résidant au Canada a reçu, après le 21 avril 1980, un dividende imposable à l'égard duquel elle a droit à une déduction en vertu du paragraphe 112(1) ou 138(6), comme partie d'une opération ou d'un événement ou d'une série d'opérations ou d'événements (sauf comme partie d'une série d'opérations ou d'événements qui ont commencé avant le 22 avril 1980) dont l'un des objets (ou, dans le cas d'un dividende visé au paragraphe 84(3), dont l'un des résultats) a été de diminuer sensiblement la partie du gain en capital qui, sans le dividende, aurait été réalisée lors d'une disposition d'une action du capital-actions à la juste valeur marchande immédiatement avant le dividende et qu'il serait raisonnable de considérer comme étant attribuable à autre chose qu'un revenu gagné ou réalisé par une société après 1971 et avant l'opération ou l'événement ou le début de la série d'opérations ou d'événements visés à l'alinéa (3)a), malgré tout autre article de la présente loi, le montant du dividende (à l'exclusion de la partie de celui-ci qui est assujettie à l'impôt en vertu de la partie IV qui n'est pas remboursé en raison du paiement d'un dividende à une société lorsqu'un tel paiement fait partie de la série d'opérations ou d'événements) :
|
(2) Where a corporation resident in Canada has after April 21, 1980 received a taxable dividend in respect of which it is entitled to a deduction under subsection 112(1) or 138(6) as part of a transaction or event or a series of transactions or events (other than as part of a series of transactions or events that commenced before April 22, 1980), one of the purposes of which (or, in the case of a dividend under subsection 84(3), one of the results of which) was to effect a significant reduction in the portion of the capital gain that, but for the dividend, would have been realized on a disposition at fair market value of any share of capital stock immediately before the dividend and that could reasonably be considered to be attributable to anything other than income earned or realized by any corporation after 1971 and before the transaction or event or the commencement of the series of transactions or events referred to in paragraph (3)(a), notwithstanding any other section of this Act, the amount of the dividend (other than the portion of it, if any, subject to tax under Part IV that is not refunded as a consequence of the payment of a dividend to a corporation where the payment is part of the series of transactions or events) |
| a) est réputé ne pas être un dividende reçu par la société; |
(a) shall be deemed not to be a dividend received by the corporation; |
| b) lorsqu'une société a disposé de l'action, est réputé être le produit de disposition de l'action, sauf dans la mesure où il est inclus par ailleurs dans le calcul de ce produit; |
(b) where a corporation has disposed of the share, shall be deemed to be proceeds of disposition of the share except to the extent that it is otherwise included in computing such proceeds; and |
| c) lorsqu'une société n'a pas disposé de l'action, est réputé être un gain de la société pour l'année au cours de laquelle le dividende a été reçu de la disposition d'une immobilisation. |
(c) where a corporation has not disposed of the share, shall be deemed to be a gain of the corporation for the year in which the dividend was received from the disposition of a capital property. |
[5] D'autres dispositions de la Loi et de la Loi sur les sociétés par actions, L.R.C. 1985, ch. C-44 (LSA) se rapportent aux questions en litige ici et sont mentionnées dans les présents motifs. À l'exception de l'article 129 et du paragraphe 248(10) de la Loi qui seront examinés plus loin, l'interprétation et l'application de ces autres dispositions ne soulèvent aucune controverse.
LES FAITS
[6] Les faits sont complexes mais ils ne sont pas contestés.
Les participants à la vente d'ATCOR
[7] En 1995, ATCO Ltd. (ATCO), une société albertaine appartenant à Ronald Southern, contrôlait Canadian Utilities Limited (CU) et Canadian Utilities Holdings Limited (CUH). CU et CUH étaient toutes deux des sociétés cotées en bourse. ATCO était propriétaire de 100 p. 100 des actions avec droit de vote de CUH et possédait avec CUH 67 p. 100 des actions avec droit de vote de CU.
[8] En 1995, ATCOR Resources Ltd. (ATCOR) était une société cotée en bourse qui s'occupait d'exploration, de production, de traitement et de mise en marché du gaz et du pétrole. Ensemble, ATCO, CU et CUH contrôlaient ATCOR, puisqu'elles possédaient près de 87 p. 100 des actions d'ATCOR avec droit de vote.
[9] En mai 1995, Ronald Southern a décidé d'explorer la possibilité de vendre ATCOR.
[10] À l'époque en cause, Forest Oil Corporation (Forest), un acheteur potentiel, était une société de pétrole et de gaz naturel de l'État de New York dont les actions étaient cotées en bourse.
[11] À toutes les époques en cause, ATCO, CU et CUH étaient des sociétés indépendantes de Forest. En vertu d'une entente conclue le 12 décembre 1995, Forest a convenu d'acheter ATCOR.
[12] 3140334 Canada Ltd. (Newco) a été constituée en société, en tant que filiale possédée en propriété exclusive d'ATCO. ATCO détenait la seule action émise de Newco.
[13] En vertu d'une entente de fusion datée du 15 décembre 1995, ATCOR et Newco devaient fusionner pour former une nouvelle société qui continuerait à être désignée sous la dénomination sociale ATCOR Resources Ltd (Amalco).
[14] Forest a constitué la société 3189490 Canada Ltd. (Forest Subco), une filiale en propriété exclusive, aux termes de la LSA dans le but d'acquérir Amalco.
La fusion d'ATCOR et de Newco
[15] Le 31 janvier 1996, ATCOR et Newco ont fusionné pour former Amalco. Selon l'entente de fusion, l'action unique émise de Newco que détenait ATCO a été convertie en une action ordinaire d'Amalco. Étant propriétaire de cette action, la seule action émise d'Amalco avec droit de vote, ATCO contrôlait Amalco.
[16] Conformément à l'entente de fusion, toutes les autres actions émises d'ATCOR ont été converties en trois catégories d'actions spéciales d'Amalco, rachetables au gré de l'acheteur et de l'émetteur. Les détenteurs d'actions ATCOR pouvaient convertir leurs actions ATCOR en des actions de catégorie A, de catégorie B ou de catégorie C d'Amalco, à raison d'une action pour une action.
[17] Aux termes du paragraphe 87(4) de la Loi, le prix de base rajusté total (PBR) des actions d'Amalco acquises par CU et CUH était réputé être égal au prix de base rajusté total de leurs actions respectives d'ATCOR.
[18] Comme l'exigent les alinéas 26(3)b) et 182(1)c) de la LSA et les paragraphes 87(3) et 89(1) de la Loi, l'entente de fusion prévoyait que le capital versé total de Newco et d'ATCOR serait réparti entre les quatre catégories d'actions d'Amalco. Le capital versé de l'action unique de Newco était attribué directement à l'action ordinaire unique d'Amalco détenue par ATCO. Le capital versé des actions de catégorie A a été fixé à 2,65 $ l'action, contre 1,40 $ l'action pour le capital versé des actions de la catégorie B. Le capital versé des actions de la catégorie C devait être calculé après que tous les actionnaires aient choisi une des formes possibles de conversion de leurs actions, de façon à veiller à ce que le capital versé total d'Amalco soit égal à l'ensemble du capital versé de Newco et d'ATCOR.
[19] Le 31 janvier 1996, après la fusion, CU a converti toutes ses actions d'ATCOR en actions de catégorie A d'Amalco. CUH et ATCO ont converti toutes leurs actions d'ATCOR en actions de la catégorie B d'Amalco. Tous les autres actionnaires ont converti leurs actions ATCOR en actions de catégorie A, de catégorie B ou de catégorie C d'Amalco, selon ce qu'ils estimaient approprié.
La vente d'ATCOR à Forest Subco
[20] Le 31 janvier 1996, Forest Subco a acquis d'ATCO l'unique action ordinaire d'Amalco, obtenant ainsi le contrôle d'Amalco qu'exerçait auparavant ATCO.
[21] Immédiatement après, Forest Subco a souscrit 1 000 000 d'actions ordinaires d'Amalco pour un prix total de souscription de 129 161 278 $.
[22] Amalco a racheté toutes ses actions de catégories A et B pour un produit de rachat de 4,88 $ par action, pour un total de 129 161 278 $.
[23] Forest Subco a ensuite acquis toutes les actions émises de catégorie C d'Amalco à un prix de 4,88 $ par action, pour un total de 56 805 527,76 $.
[24] Les transactions ci-dessus, à partir de la constitution en société de Newco, ont été qualifiées de série d'opérations ATCOR/Forest par le juge de première instance.
Les dividendes normaux
[25] CU versait des dividendes sur ses actions ordinaires depuis 1950 (à l'exception des années 1955 et 1956) et des dividendes à un taux fixe sur ses actions privilégiées. Cette société a constamment augmenté pendant trente ans le montant des dividendes annuels qu'elle versait sur ses actions ordinaires. CUH avait versé des dividendes sur ses actions privilégiées en 1994, 1995, 1996, 1997 et 1998. Ces dividendes versés par CU et CUH étaient désignés par les parties et par le juge de première instance par l'expression « les dividendes normaux » .
Le calcul de l'impôt effectué par CU et CUH
[26] Dans son relevé T2 pour son année d'imposition 1996, CU a inclus un montant de 26 497 509 $ à titre de dividende réputé, conformément au paragraphe 84(3) de la Loi, à l'égard du rachat de ses actions d'Amalco. Elle a calculé le dividende réputé de la façon suivante :
|
montant payé pour le rachat des actions de catégorie A d'Amalco |
11 882 291 x 4,88 $ = |
57 985 580 $ |
|
moins capital versé des actions de catégorie A d'Amalco rachetées |
11 882 291 x 2,65 $ = |
31 488 071 $ |
|
dividende réputé reçu |
|
26 497 509 $ |
[27] Dans son relevé T2 pour son année d'imposition 1996, CUH a inclus le montant de 18 928 680 $ à titre de dividende perçu, conformément au paragraphe 84(3) de la Loi, à l'égard du rachat de ses actions d'Amalco. Cette société a calculé le dividende réputé de la façon suivante :
|
montant payé pour rachat des actions de catégorie B d'Amalco |
5 439 276 x 4,88 $ = |
26 543 666 $ |
|
moins capital versé des actions de catégorie B d'Amalco rachetées |
5 439 276 x 1,40 $ = |
7 614 986 $ |
|
dividende réputé reçu |
|
18 928 680 $ |
[28] Dans le calcul de leur revenu imposable, CU et CUH ont déduit le montant des dividendes réputés conformément au paragraphe 112(1) de la Loi.
[29] Dans le calcul de leur obligation fiscale en vertu de la partie IV de la Loi pour leur année d'imposition se terminant le 31 décembre 1996, CU et CUH ont toutes les deux traité leur dividende réputé comme un dividende déterminé assujetti à l'impôt de la partie IV aux termes de l'alinéa 186(1)a). CUH a également calculé l'impôt de la partie IV conformément à l'alinéa 186(1)b) sur la partie des dividendes reçus de CU pour lesquels CU a demandé un remboursement de dividende aux termes du paragraphe 129(1).
[30] CU a compensé son obligation fiscale en vertu de la partie IV de la Loi en demandant un remboursement au titre de dividendes aux termes du paragraphe 129(1), pour un montant de 8 832 503 $, par suite du versement des dividendes normaux au cours de son année d'imposition se terminant le 31 décembre 1996.
[31] CUH a partiellement compensé son obligation fiscale en vertu de la partie IV en demandant un remboursement au titre de dividendes, aux termes du paragraphe 129(1), pour un montant de 5 269 117 $, correspondant au versement de dividendes normaux pendant son année d'imposition se terminant le 31 décembre 1996. Le reste de l'impôt payé par CUH en vertu de la partie IV a été remboursé au moyen d'un remboursement de dividendes découlant du versement de dividendes normaux au cours de son année d'imposition se terminant le 31 décembre 1997.
Les nouvelles cotisations établies par le ministre
[32] Par une nouvelle cotisation datée du 22 mai 2001, le ministre du Revenu national a augmenté de 5 646 814 $ l'impôt payable aux termes de la partie I de la Loi par CU pour son année d'imposition se terminant le 31 décembre 1996. Le ministre a ainsi ajouté un montant de 19 605 780 $ au revenu de CU pour le motif que le paragraphe 55(2) s'appliquait au dividende réputé et que, par conséquent, le montant du dividende réputé devait être traité comme le produit de la disposition des actions de la catégorie A d'Amalco, avec le traitement du gain en capital correspondant. Le ministre a calculé l'inclusion dans le revenu comme suit :
|
produit de disposition |
11 882 291 x 4,88 $ = |
57 985 580 $ |
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moins prix de base rajusté |
11 882 291 x 2,68 $ = |
31 844 539 $ |
|
gain en capital |
|
26 141 041 $ |
|
taux d'inclusion du gain en capital |
|
x 75 % |
|
gain en capital imposable devant être ajouté au revenu |
|
19 605 780 $ |
[33] Le ministre a ensuite réduit de 8 832 503 $ l'obligation fiscale de CU en vertu de la partie IV de la Loi. Le fondement initial de cette réduction a été abandonné au procès mais si le ministre a raison de soutenir que le paragraphe 55(2) s'applique à tous les dividendes réputés découlant du rachat des actions d'Amalco, alors selon l'alinéa 55(2)a), les dividendes seront réputés ne pas avoir été reçus et donc, aucun impôt de la partie IV ne sera payable à l'égard de ces sommes.
[34] Étant donné que le ministre a jugé qu'aucun impôt de la partie IV n'était payable, il a également réduit de 8 832 503 $ le remboursement au titre de dividendes accordé à CU aux termes du paragraphe 129(1) de la Loi.
[35] Par une nouvelle cotisation datée du 25 mai 2001, le ministre a augmenté de 4 095 982 $ l'impôt payable par CUH aux termes de la partie I de la Loi pour son année d'imposition se terminant le 31 décembre 1996. Le ministre a augmenté l'impôt payable en ajoutant 14 066 082 $ au revenu de CUH pour le motif que le paragraphe 55(2) s'appliquait au dividende réputé. Par conséquent, le montant du dividende réputé devait être traité comme le produit de la disposition des actions de catégorie B d'Amalco avec le traitement du gain en capital correspondant. Le ministre a calculé l'inclusion dans le revenu comme suit :
|
produit de disposition |
5 439 276 x 4,88 $ = |
26 543 666 $ |
|
moins prix de base rajusté |
5 439 276 x 1,432 $ = |
7 788 890 $ |
|
gain en capital |
|
18 754 776 $ |
|
taux d'inclusion du gain en capital |
|
x 75 % |
|
gain en capital imposable devant être ajouté au revenu |
|
14 066 082 $ |
[36] Le ministre a ensuite réduit de 9 266 097 $ l'obligation fiscale de CUH aux termes de la partie IV de la Loi. Là encore, le motif de la réduction n'a pas été invoqué au procès mais ce résultat est fondé si le ministre réussit à établir que le paragraphe 55(2) s'applique à l'ensemble des dividendes.
[37] Ayant conclu qu'aucun impôt de la partie IV n'était payable, le ministre a également diminué de 5 269 117 $ le remboursement à titre de dividendes accordé à CUH aux termes du paragraphe 129(1) de la Loi.
LES QUESTIONS EN LITIGE
[38] Les présents appels soulèvent deux questions. La première est celle de savoir si le versement de dividendes normaux faisait partie d'une série d'opérations visée par le paragraphe 55(2), dont un des résultats entraînerait une réduction importante du gain en capital qui aurait été réalisé sur la disposition des actions de catégories A et B d'Amalco qui appartenaient à CU et à CUH.
[39] Si la première question est tranchée en faveur du ministre, la deuxième question est celle de savoir dans quelle mesure l'exception visant l'impôt de la partie IV prévue au paragraphe 55(2) ne s'applique pas, étant donné que le remboursement de l'impôt de la partie IV découlant du versement de dividendes normaux était attribuable au versement de ces dividendes à des sociétés.
LES CONCLUSIONS DU JUGE DE PREMIÈRE INSTANCE
[40] Pour ce qui est de la première question en litige, le juge de première instance a estimé que le versement des dividendes normaux ne faisait pas partie de la série d'opérations ATCOR/Forest qui a donné naissance à la présomption selon laquelle CU et CUH avaient reçu des dividendes à l'occasion du rachat de leurs actions d'Amalco. Il en a conclu que le paragraphe 55(2) ne s'appliquait pas, étant donné que CU et CUH étaient assujetties à l'impôt de la partie IV et parce que les remboursements de l'impôt de la partie IV découlaient non pas de la série d'opérations ATCOR/Forest ayant donné naissance aux dividendes réputés et à l'importante réduction de gains en capital, mais d'opérations indépendantes.
[41] Le juge en est arrivé à cette conclusion après avoir examiné trois façons d'aborder la question de savoir si les dividendes normaux et la série d'opérations ATCOR/Forest faisaient tous partie de la même série d'opérations :
1. les opérations constituent-elles une série d'opérations d'après son interprétation du critère de l'existence d'une série de common law énoncé dans Furniss v. Dawson, [1984] 1 A.C. 474 (C. des L.), tel qu'adopté dans Craven v. White, [1989] 1 A.C. 398 (C. des L.);
2. en cas de réponse négative, le fait que la série d'opérations ATCOR/Forest comprenait le versement de dividendes normaux veut-il dire qu'il s'agissait de la même série d'opérations;
3. dans le cas où les deux approches ci-dessus n'auraient pas pour effet de montrer que les opérations ATCOR/Forest et les transactions relatives aux dividendes normaux faisaient partie de la même série, la question de savoir si le paragraphe 248(10) de la Loi a pour effet d'intégrer toutes ces opérations dans la même série.
[42] D'après ce que j'ai compris des motifs du juge, celui-ci a conclu que le critère de l'arrêt Furniss v. Dawson ne s'appliquait pas étant donné que le versement des dividendes normaux qu'il a qualifié d' « opération intermédiaire » avait un but autre que la réduction de l'impôt.
[43] Pour ce qui est de la deuxième question, il a conclu que le seul fait que les opérations dépendent les unes des autres ne suffit pas en common law pour intégrer d'autres événements à la série, si ces derniers ont une existence et un but vraiment indépendants, même si certains événements ont été adaptés en fonction d'autres événements et en dépendent dans le but d'obtenir un avantage fiscal. Étant donné, a raisonné le juge, que les dividendes normaux avaient une existence et un objet véritablement indépendants, la définition de série au sens de la common law n'incluait pas cette opération dans la série d'opérations ATCOR/Forest.
[44] Au paragraphe 148 de ses motifs, le juge de première instance énonce ce qui suit :
Les dividendes normaux n'ont rien en commun avec aucun des éléments des opérations ATCOR/Forest. Ils ne sont pas motivés ni guidés par la même volonté consciente. Les dividendes normaux ne sont pas la poursuite d'aucun aspect de la série d'opérations ATCOR/Forest. Ils n'existent pas dans le but de faciliter aucun aspect de la série d'opérations ATCOR/Forest. Il est vrai qu'ils facilitent l'élément de planification fiscale de la série ATCOR/Forest et que l'on se fie sur eux. Cela ne suffit pas toutefois pour faire entrer les dividendes normaux dans la série d'opérations ATCOR/Forest.
alors qu'il déclare au paragraphe 150 :
Qu'un événement d'une série soit lié à un autre événement, qu'il soit même adapté en se fiant sur cet autre événement afin d'obtenir un avantage fiscal, ne suffit pas en common law pour que cet autre événement fasse partie de la série s'il a un objet et une existence véritablement indépendants. À mon avis, aucune définition de « série » en common law n'inclurait les dividendes normaux dans la série d'opérations ATCOR/Forest.
[45] Pour ce qui est du troisième volet qui portait sur le paragraphe 248(10), le juge a conclu qu'il aurait fallu que les dividendes normaux aient été payés en tenant compte de la série d'opérations ATCOR/Forest pour que cette disposition trouve application. D'après lui, si la série d'opérations ATCOR/Forest a pu être effectuée en tenant compte du versement des dividendes normaux, le contraire n'est pas vrai. Le versement des dividendes normaux n'était pas des transactions ou des événements survenus en vue d'effectuer de la série d'opérations ATCOR/Forest.
[46] Étant donné que d'après lui, les dividendes normaux n'avaient pas été versés à titre d'opération faisant partie de la série d'opérations ATCOR/Forest donnant naissance à une diminution des gains en capital, le juge a déclaré que le paragraphe 55(2) n'était pas applicable.
[47] Pour ce qui est de la seconde question en litige, le juge a déclaré qu'il aurait également accueilli l'appel pour le motif que rien dans la Loi n'autorise une répartition proportionnelle des remboursements de l'impôt de la partie IV entre les dividendes versés aux sociétés et les dividendes versés aux particuliers lorsque des dividendes sont payés à ces deux catégories de personnes. Il a par conséquent conclu que CU et CUH pouvaient répartir les dividendes normaux de la façon qui leur était la plus profitable. Dans la mesure où les dividendes ont été attribués à des particuliers, l'exception relative à l'impôt de la partie IV dont parle le paragraphe 55(2) serait alors applicable.
ANALYSE
La série d'opérations ATCOR/Forest et le versement des dividendes normaux constituent-ils une série d'opérations?
La définition de série selon la common law
[48] Le terme « série » n'est pas défini dans la Loi. Il faut donc s'en remettre à la définition de série que donne la common law. Si la série d'opérations ATCOR/Forest et les dividendes normaux constituent ensemble une série selon la common law, cela met fin à l'analyse et le paragraphe 55(2) s'applique. Si ce n'est pas le cas, il faut alors décider si les dividendes normaux font partie de la série d'opérations ATCOR/Forest en raison du paragraphe 248(10).
[49] Pour décider s'il existe une série selon la common law, il faut examiner le degré de connexité qui existe entre les différentes opérations individuelles et qui est exigé pour qu'il y ait une série d'opérations. Voir OSFC Holdings Ltd. c. La Reine, [2002] 2 C.F. 288 (C.A.), au paragraphe 19.
[50] Dans OSFC, la Cour a adopté ce qu'elle a appelé « le critère de la détermination d'avance » pour décider s'il y avait une série d'opérations selon la common law. D'après ce critère, chaque opération de la série doit être déterminée d'avance en vue de produire un résultat final. Par détermination d'avance, on veut dire que, lorsque la première opération de la série est réalisée, tous les éléments essentiels des opérations ultérieures sont déterminés par les personnes qui ont la ferme intention et la capacité de les réaliser (paragraphe 24).
[51] Dans OSFC, la Cour a approuvé le critère de la détermination d'avance et utilisé l'expression « adopt[er] l'approche énoncée par la Chambre des lords » . Cela faisait référence à un commentaire de lord Oliver of Aylmerton dans Craven v. White, à la page 514 :
[traduction]
Dans l'état actuel du droit, les éléments essentiels qui ressortent de l'arrêt Furniss v. Dawson, [1984] A.C. 474, me semblent être au nombre de quatre : (1) que la série d'opérations était, au moment où l'opération intermédiaire est intervenue, déterminée d'avance de manière à produire un résultat donné; (2) que l'opération n'avait d'autre but que la réduction des impôts; (3) qu'à ce moment-là il n'existait aucune probabilité pratique que les événements planifiés d'avance ne se produiraient pas dans l'ordre envisagé, de manière que l'opération intermédiaire n'était même pas envisagée pratiquement comme ayant une vie indépendante, et (4) que les événements préétablis ont effectivement eu lieu.
[52] Le juge de première instance a peut-être pensé que dans l'arrêt OSFC, la cour avait déclaré que les quatre facteurs énoncés dans Craven v. White constituaient le critère de common law d'une série d'opérations ou d'événements. Je reconnais toutefois avec le procureur de l'appelant que cela ne peut être le cas. Les quatre facteurs énumérés dans Craven v. White n'ont pas pour unique effet de définir ce qu'est une série.
[53] En Angleterre, les juridictions ont adopté des règles judiciaires anti-évitement qui leur permettent de ne pas tenir compte, dans certaines circonstances, des effets juridiques d'opérations par ailleurs valides. Les facteurs énoncés dans Craven v. White constituent un code de common law qui sert non seulement à établir s'il y a une série d'opérations mais également à définir les cas où il est possible de ne pas tenir compte de l'effet juridique d'une opération intermédiaire de la série en cause, qui n'a pas d'autre fin que l'évitement fiscal et qui n'est pas prévue pour avoir une existence indépendante.
[54] Lorsqu'il a formulé son critère en quatre volets dans l'arrêt Craven v. White, lord Oliver a expliqué aux pages 513 et 514 que, dans Furniss v. Dawson, la cour ne cherchait pas seulement à traiter une série d'opérations comme étant une opération multiple mais également à ne pas tenir compte d'une opération intermédiaire à laquelle il aurait fallu autrement donner un effet juridique :
[traduction] ... la cour a pu examiner l'ensemble de l'opération et évaluer ses conséquences juridiques d'opération à plusieurs facettes. Elle n'a pu le faire que pour la seule raison qu'en fait cette opération n'avait pas seulement été conçue comme une opération indivisible mais qu'elle avait été exécutée comme telle. Cependant, cela n'aurait pas suffi, parce que le résultat final serait, selon les lois fiscales, une disposition par les Dawsons via Greenjacket à Wood Bastow et un bénéficiaire de la vente qui serait Greenjacket. Il faut aller un peu plus loin et annuler le transfert immédiat à Greenjacket qui a ses propres conséquences fiscales permanentes à moins de pouvoir totalement l'écarter, parce que Ramsay « autorise [uniquement] les tribunaux à en arriver à la conclusion qui correspond à l'intention des parties » . Dans Furniss v. Dawson, l'intention des parties était de faire vendre le bien en question par Greenjacket et non pas par les Dawsons. Il fallait donc introduire un autre élément qui se trouve dans Burmah. Cela permet de formuler une autre règle selon laquelle dans le cas d'une série d'opérations intégrées et interdépendantes, hypothèse de départ, où intervient une mesure qui est ajoutée à cette série sans autre but que celui d'éviter ou de réduire une obligation fiscale qui, sans cette mesure, découlerait des autres opérations, la cour a alors le pouvoir, pour des fins fiscales, d'écarter cette mesure pour évaluer quelle doit être la véritable conséquence juridique de la série d'opérations prise dans son ensemble [souligné dans l'original].
[55] Ainsi, les deuxième et troisième volets du critère énoncé par lord Oliver ne concernent pas les cas où les opérations individuelles sont suffisamment reliées entre elles pour que le tribunal puisse leur donner l'effet composite qu'elles devaient avoir. Ces critères touchent la question de savoir si une opération de la série n'a été insérée que dans un but fiscal, et si, selon la règle judiciaire anti-évitement, celle-ci ne devrait pas recevoir l'effet juridique qu'elle aurait autrement.
[56] L'approche canadienne consiste plutôt à prendre des mesures anti-évitement légales plutôt que judiciaires. C'est pourquoi il serait inapproprié d'adopter intégralement un critère de common law qui traite des cas où il est possible de ne pas tenir compte de l'effet juridique d'une opération et de l'intégrer à la définition d'une série pour les fins fiscales canadiennes.
[57] L'adoption de l'approche choisie par la Chambre des lords, telle qu'elle est décrite dans l'arrêt OSFC, veut dire adopter le critère de la détermination d'avance pour décider s'il y a une série d'opérations selon la common law. Il est alors uniquement nécessaire de décider si chacune des opérations de la série alléguée était déterminée d'avance (telle que définit dans OSFC) pour entraîner un résultat final et si ces opérations déterminées d'avance ont effectivement eu lieu.
[58] C'est pourquoi, le juge de première instance n'aurait pas dû tenir compte des deuxième et troisième parties du critère énoncé dans Craven v. White pour décider si la série d'opérations ATCOR/Forest et les dividendes normaux constituaient ensemble une série selon la common law.
La raison pour laquelle le fait qu'une opération ait une existence et un objet véritablement indépendants ne l'empêche pas de faire partie d'une série d'opérations selon la common law
[59] Pour ce qui est de la deuxième méthode analytique adoptée par le juge de première instance, j'estime qu'il a ajouté au critère de l'existence d'une opération une condition que n'exige pas la common law. Il a estimé que le fait que les opérations sont déterminées d'avance ne permet pas de conclure qu'elles font partie de la même série d'opérations. Il affirme que, si une opération déterminée d'avance a « une existence et un objet véritablement indépendants » , conclusion à laquelle il arrive au sujet des dividendes normaux, celle-ci alors ne fait pas partie de la même série que les autres opérations déterminées d'avance.
[60] Je ne peux accepter, comme le fait le juge de première instance, qu'une opération ne peut faire partie d'une série d'opérations selon la common law dès que l'opération en question a une existence et un objet véritablement indépendants. Pour comprendre la raison de cette affirmation, il faut examiner les motifs pour lesquels la notion de série d'opérations a été élaborée en common law. La notion de série de common law était fondée au départ sur une analogie avec l'entente contractuelle. Si les opérations devaient être effectuées en raison de contrats liant toutes les parties, les droits en equity étaient transmis instantanément au moment de la conclusion des contrats et les tribunaux devaient alors examiner les résultats finaux des contrats sans se pencher sur les motifs à l'origine des mesures intermédiaires (voir Craven v. White, à la page 513).
[61] Dans les affaires anglaises dans lesquelles la notion de série a été élaborée, il n'existait pas d'entente contractuelle globale. Les tribunaux ont néanmoins affirmé qu'ils pouvaient tenir compte de l'effet global pourvu que les parties aient eu l'intention que les opérations soient effectuées et donnent un certain effet global.
[62] Selon la jurisprudence anglaise, le fait qu'une opération a « une existence et un objet véritablement indépendants » sert uniquement à déterminer s'il est possible de ne pas tenir compte de ses répercussions fiscales. Lorsqu'une opération a pour seul but l'évitement fiscal et qu'il n'était pas prévu qu'elle ait une vie indépendante, les tribunaux peuvent ne pas tenir compte de l'effet fiscal que cette opération aurait autrement eu. C'est dans ce contexte que les deuxième et troisième volets du critère de l'arrêt Craven v. White font référence à la notion d'indépendance. Toutefois, comme nous l'avons examiné ci-dessus, ces volets du critère ne portent pas sur la question de savoir si certaines opérations doivent être incluses dans une série au sens de la common law.
[63] Au Canada, pour qu'il y ait série de common law, il suffit qu'au moment où l'opération initiale est achevée, les opérations subséquentes visant à éviter l'impôt aient été déterminées par des personnes qui ont la ferme intention de les mettre en oeuvre ainsi que la capacité de le faire et que toutes ces opérations soient en fait effectuées.
[64] Lorsque le ministre établit une série, il peut lui faire inclure toutes les opérations qui lui paraissent pertinentes. S'il est établi que ces opérations étaient déterminées d'avance et qu'elles ont effectivement été effectuées, elles constituent une série d'opérations aux fins du paragraphe 55(2). Lorsque la série est établie, l'application du paragraphe 55(2) dépend de la question de savoir si un des buts (ou des résultats) de la série était d'entraîner une diminution du gain en capital qui aurait été autrement réalisé.
[65] Lorsque les parties ont l'intention et la capacité de faire en sorte qu'un certain nombre d'opérations donnent un résultat global qui déclenche l'application d'une disposition de la Loi, la notion de série de common law veut dire que le tribunal doit donner effet au résultat global, même s'il est le produit de plusieurs opérations et non pas d'une seule. Lorsque les parties ont l'intention qu'une transaction ayant une existence et un objet indépendants permette d'obtenir un résultat global et qu'elles ont la capacité de veiller à ce que l'opération indépendante soit effectuée et que celle-ci est en fait effectuée, la transaction indépendante est considérée comme faisant partie de la série.
[66] Le juge de première instance a jugé que la série d'opérations ATCOR/Forest et les dividendes normaux étaient des opérations déterminées d'avance. Il existait en fait des preuves qui justifiaient cette conclusion et l'intimée ne soutient pas que cette conclusion relative à la détermination d'avance soit erronée. Les opérations, y compris le versement des dividendes normaux, ont été effectuées. À l'alinéa 139a) de ses motifs, il déclare :
que la série d'opérations était, au moment où l'opération intermédiaire (c'est-à-dire les dividendes normaux) a été conclue, déterminée d'avance de manière à produire un résultat donné. La série d'opérations ATCOR/Forest était déterminée d'avance comme l'était la série de dividendes normaux.
[67] Le fait que CU et CUH aient eu l'intention d'utiliser les opérations ATCOR/Forest et les dividendes normaux pour réaliser leur objectif d'évitement fiscal, qu'elles aient eu la capacité de s'assurer que toutes ces opérations soient effectuées, et que toutes les opérations aient effectivement été effectuées comme prévu, suffit à intégrer toutes ces opérations dans une série, au sens de la common law, aux fins du paragraphe 55(2). Peu importe qu'une ou plusieurs opérations aient eu une existence et un but indépendants.
[68] Bien sûr, le seul fait de conclure à l'existence d'une série ne veut pas dire que le paragraphe 55(2) s'applique nécessairement. Les autres conditions prévues par la disposition, notamment la condition selon laquelle un des résultats de la série doit être une diminution importante du montant des gains en capital qui aurait été réalisé autrement, doivent également être respectées. En l'espèce, il n'est toutefois pas contesté que ces conditions l'aient été.
Le paragraphe 248(10)
[69] Comme j'ai conclu que les opérations ATCOR/Forest et les dividendes normaux constituaient une série de common law aux fins du paragraphe 55(2), il n'est pas nécessaire d'examiner l'application du paragraphe 248(10).
La répartition proportionnelle des dividendes donnant naissance au remboursement de l'impôt de la partie IV
[70] CU et CUH ont versé des dividendes normaux à des sociétés et à des particuliers. Elles ont eu droit, pour cette raison, à un remboursement au titre de dividendes aux termes de l'article 129. Voici les parties pertinentes de l'article 129 :
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129. (1) Lorsque la déclaration de revenu d'une société en vertu de la présente partie pour une année d'imposition est faite dans les trois ans suivant la fin de l'année, le ministre : a) peut, lors de l'envoi par la poste de l'avis de cotisation pour l'année, rembourser, sans que demande en soit faite, une somme (appelée « remboursement au titre de dividendes » à la présente loi) égale au moins élevé des montants suivants : (i) le tiers de l'ensemble des dividendes imposables que la société a versés sur des actions de son capital-actions au cours de l'année et à un moment où elle était une société privée, (ii) son impôt en main remboursable au titre de dividendes, à la fin de l'année; b) doit effectuer un tel remboursement avec toute la diligence possible après avoir posté l'avis de cotisation, si la société en fait la demande par écrit au cours de la période déterminée selon l'alinéa 152(4)b) ou c) au cours de laquelle le ministre peut établir une nouvelle cotisation de l'impôt payable par la société pour l'année. |
129. (1) Where a return of a corporation's income under this Part for a taxation year is made within 3 years after the end of the year, the Minister (a) may, on mailing the notice of assessment for the year, refund without application therefor an amount (in this Act referred to as its "dividend refund" for the year) equal to the lesser of (i) 1/3 of all taxable dividends paid by the corporation on shares of its capital stock in the year and at a time when it was a private corporation, and (ii) its refundable dividend tax on hand at the end of the year; and (b) shall, with all due dispatch, make such a refund after mailing the notice of assessment if application therefor has been made in writing by the corporation within the period determined under paragraph 152(4)(b) or (c), as the case may be, within which the Minister may reassess tax payable by the corporation for the year. |
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(3) Pour l'application du présent article, l'impôt en main remboursable au titre de dividendes d'une société à la fin d'une année d'imposition donnée correspond à l'excédent éventuel du total des montants suivants sur son remboursement au titre de dividendes pour son année d'imposition précédente : ... b) le total des impôts payables par la société pour l'année donnée en vertu de la partie IV; c) dans le cas où la société était une société privée à la fin de son année d'imposition précédente, son impôt en main remboursable au titre de dividendes à la fin de cette année. |
(3) In this section, "refundable dividend tax on hand" of a corporation at the end of a taxation year means the amount, if any, by which the total of ... (b) the total of the taxes under Part IV payable by the corporation for the year; and (c) where the corporation was a private corporation at the end of its preceding taxation year, the corporation's refundable dividend tax on hand at the end of that preceding year exceeds (d) the corporation's dividend refund for its preceding taxation year. |
[71] Les parties reconnaissent que CU et CUH sont des « sociétés assujetties » , au sens du paragraphe 186(3). Aux termes du paragraphe 186(5), une société assujettie est une « société privée » aux fins du paragraphe 129.
[72] Le ministre soutient que pour préciser la mesure dans laquelle l'exception relative à l'impôt de la partie IV prévue par le paragraphe 55(2) s'applique, il faut déterminer la proportion du montant total des dividendes qui a été versée à des sociétés et celle qui a été versée à des particuliers. Le ministre affirme que le sous-ensemble des dividendes donnant droit au remboursement de l'impôt de la partie IV doit être réparti dans les mêmes proportions entre les particuliers et les sociétés.
[73] Dans le cas de CU, 43,273 p. 100 de ses dividendes ont été versés à des particuliers. Le ministre affirme que par conséquent, seul 43,273 p. 100 du remboursement au titre de dividendes de CU doit être traité comme découlant du versement de dividendes à des particuliers, avec la conséquence que 43,273 p. 100 seulement de l'impôt de la partie IV de CU est visé par l'exception relative à l'impôt de la partie IV du paragraphe 55(2). En faisant des calculs comparables pour CUH, on constate qu'environ 19 p. 100 de l'impôt de la partie IV qui a été remboursé donne droit à l'exception relative à l'impôt de la partie IV.
[74] Cet argument de la répartition proportionnelle semble être fondé sur la théorie que l'impôt de la partie IV est uniquement remboursé lorsque le bénéficiaire des dividendes est un particulier qui doit payer de l'impôt sur les dividendes reçus et pas dans le cas où le bénéficiaire est une société qui a droit à une déduction intersociétés aux termes du paragraphe 112(1).
[75] CU et CUH soutiennent que le montant de l'impôt de la partie IV qui est remboursé selon l'exception relative à la partie IV doit être calculé en fonction du montant réel des dividendes versés aux particuliers et non pas sur la proportion des dividendes totaux versés à des particuliers.
[76] Les termes de la Loi n'appuient aucunement l'argument du ministre. Le paragraphe 129(1) ne prévoit pas que dans le cas où des dividendes sont versés à des particuliers et à des sociétés, le remboursement au titre de dividendes doit être réparti de façon proportionnelle entre les deux catégories de bénéficiaires. Je reconnais avec le juge de première instance et les intimées qu'en l'absence de directive légale prévoyant la répartition du remboursement des dividendes en fonction des dividendes versés aux sociétés et des dividendes versés aux particuliers, le contribuable peut effectuer la répartition selon la méthode la plus avantageuse pour lui.
[77] Les parties reconnaissent que si l'argument de la répartition présenté par le ministre est rejeté, CU a versé un montant suffisant de dividendes normaux à des particuliers au cours de son année d'imposition 1996 pour qu'elle ait droit au remboursement intégral de l'impôt de la partie IV qu'elle a payé.
[78] Dans le cas de CUH, cette société n'a pas versé à des particuliers des dividendes suffisants en 1996 et 1997 pour lui donner droit au remboursement intégral de son impôt de la partie IV. Les dividendes normaux versés à des particuliers au cours des années d'imposition 1996 et 1997 de la CUH doivent être déduits du dividende réputé attribuable à CUH pour en arriver au montant du dividende réputé qu'il convient de traiter comme un gain en capital aux fins du paragraphe 55(2). Seules les années d'imposition 1996 et 1997 de CUH faisaient l'objet d'un appel et je ne formule aucune opinion sur le traitement fiscal des dividendes normaux versés à des particuliers au cours des années postérieures.
CONCLUSION
[79] Je ferais droit à l'appel du ministre sur la question de la série d'opérations. Les dividendes normaux font partie de la même série d'opérations que les opérations ATCOR/Forest aux fins du paragraphe 55(2).
[80] Je rejetterais l'appel du ministre au sujet de la répartition des dividendes versés par CU et CUH sur une base proportionnelle.
[81] Selon le paragraphe 55(2), le dividende réputé reçu par CU au moment du rachat de ses actions d'Amalco ne doit pas être traité comme un gain en capital. Seul le dividende réputé reçu par CUH sur le rachat de ses actions d'Amalco moins le montant des dividendes normaux versés à des particuliers au cours de ses années d'imposition 1996 et 1997 doit être traité comme un gain en capital.
[82] Le dossier devrait être renvoyé au ministre pour qu'il établisse une nouvelle cotisation à l'endroit de CU pour son année d'imposition 1996 et de CUH pour ses années d'imposition 1996 et 1997, conformément aux présents motifs.
[83] Dans les sept jours de la date des présents motifs, les parties sont invitées à présenter un projet de jugement pour chaque dossier sur lequel elles s'entendent. Si elles n'arrivent pas à s'entendre sur ce point, elles pourront alors présenter des projets de jugement distincts en expliquant succinctement les raisons de leur incapacité à s'entendre. Si nécessaire, elles peuvent demander des directives. Si les parties ne peuvent s'entendre sur les dépens, dans les sept jours de la date des présents motifs, le ministre signifiera et déposera un mémoire de dépens d'au plus trois pages à double interligne. Dans les cinq jours de la réception de ce mémoire, les intimées sont tenues de signifier et de produire un mémoire de dépens en réponse d'au plus trois pages à double interligne. Une copie des présents motifs sera placée dans les deux dossiers de la Cour.
_ Marshall Rothstein _
Juge
« Je souscris aux présents motifs
Marc Noël, juge »
« Je souscris aux présents motifs
John M. Evans, juge »
Traduction certifiée conforme
Suzanne M. Gauthier, trad. a., LL.L.
COUR D'APPEL FÉDÉRALE
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
DOSSIER : A-438-03
INTITULÉ : SA MAJESTÉ LA REINE c.
CANADIAN UTILITIES LIMITED
LIEU DE L'AUDIENCE : CALGARY (ALBERTA)
DATE DE L'AUDIENCE : LE 19 MAI 2004
MOTIFS DU JUGEMENT : LE JUGE ROTHSTEIN
Y ONT SOUSCRIT : LE JUGE NOËL
LE JUGE EVANS
DATE DES MOTIFS : LE 18 JUIN 2004
COMPARUTIONS :
Bonnie Moon
Jon Gilbert POUR L'APPELANTE
Cliff O'Brien, c.r.,
Curtis Stewart et
Michel Bourque POUR LES INTIMÉES
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :
Morris Rosenberg POUR L'APPELANTE
Sous-procureur général du Canada
Bennett Jones LLP
Calgary (Alberta) POUR LES INTIMÉES
COUR D'APPEL FÉDÉRALE
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
DOSSIER : A-439-03
INTITULÉ : SA MAJESTÉ LA REINE c.
CANUTILITIES HOLDINGS LTD.
LIEU DE L'AUDIENCE : CALGARY (ALBERTA)
DATE DE L'AUDIENCE : LE 19 MAI 2004
MOTIFS DU JUGEMENT : LE JUGE ROTHSTEIN
Y ONT SOUSCRIT : LE JUGE NOËL
LE JUGE EVANS
DATE DES MOTIFS : LE 18 JUIN 2004
COMPARUTIONS :
Bonnie Moon
Jon Gilbert POUR L'APPELANTE
Cliff O'Brien, c.r.,
Curtis Stewart et
Michel Bourque POUR LES INTIMÉES
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :
Morris Rosenberg POUR L'APPELANTE
Sous-procureur général du Canada
Bennett Jones LLP
Calgary (Alberta) POUR LES INTIMÉES