Date : 20001128
Dossier : A-421-99
Ottawa (Ontario), le mardi 28 novembre 2000
CORAM : LE JUGE LINDEN
LE JUGE EVANS
LE JUGE SHARLOW
E n t r e :
COUGAR AVIATION LIMITED
demanderesse
- et -
MINISTRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX
et PROVINCIAL AIRLINES LIMITED
défendeurs
JUGEMENT
La demande de contrôle judiciaire est rejetée avec dépens.
« A.M. Linden »
J.C.A.
Traduction certifiée conforme
Martine Guay, LL.L..
Date : 20001128
Dossier : A-421-99
CORAM : LE JUGE LINDEN
LE JUGE EVANS
LE JUGE SHARLOW
E n t r e :
COUGAR AVIATION LIMITED
demanderesse
- et -
MINISTRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX
et PROVINCIAL AIRLINES LIMITED
défendeurs
Audience tenue à Ottawa (Ontario) le 4 octobre 2000.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario) le 28 novembre 2000.
MOTIFS DU JUGEMENT : LE JUGE EVANS
Y ONT SOUSCRIT : LE JUGE LINDEN
LE JUGE SHARLOW
Date : 20001128
Dossier : A-421-99
CORAM : LE JUGE LINDEN
LE JUGE EVANS
LE JUGE SHARLOW
E n t r e :
COUGAR AVIATION LIMITED
demanderesse
- et -
MINISTRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX
et PROVINCIAL AIRLINES LIMITED
défendeurs
LE JUGE EVANS
A. INTRODUCTION
[1] Dans une décision datée du 7 juin 1999, le Tribunal canadien du commerce extérieur a rejeté une plainte déposée par Cougar Aviation Limited, qui alléguait qu'un marché public avait été adjugé à Provincial Airlines Limited (PAL) par Travaux publics et Services gouvernementaux Canada (TPSGC), le ministère acheteur du gouvernement du Canada, en violation de l'Accord sur le commerce intérieur.
[2] La Cour est saisie en l'espèce d'une demande de contrôle judiciaire visant à faire annuler la décision du Tribunal. La demande est présentée par Cougar, un des soumissionnaires dont l'offre n'a pas été retenue, qui affirme que le Tribunal : (i) n'a pas examiné la question de savoir si le marché été vicié en raison d'une crainte raisonnable de partialité de la part des membres du comité qui ont examiné les offres ; (ii) a manqué à son obligation d'agir avec équité lorsqu'il a décidé, dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire, de ne pas tenir d'audience au sujet des plaintes formulées par Cougar relativement à la procédure de passation de marché public ; (iii) a commis une erreur de droit en statuant que Cougar n'avait pas respecté les délais prescrits pour lui soumettre certains aspects de sa plainte ; (iv) a tiré des conclusions de fait que les éléments de preuve dont il disposait ne lui permettaient pas de tirer.
B. CONTEXTE FACTUEL
[3] PAL avait fourni des services de surveillance aérienne maritime au ministère des Pêches et Océans (le MPO) aux termes de deux marchés de cinq ans. Ces services visaient principalement à permettre au MPO de repérer les chalutiers qui pêchaient illégalement à l'intérieur de la limite de 200 milles du Canada.
[4] À l'approche de l'expiration du marché de PAL, TPSGC a, en juillet 1998, publié une demande de propositions (DP) pour permettre au MPO de continuer à bénéficier des services de surveillance aérienne maritime. À la demande était annexé un énoncé de travail qui précisait les spécifications du marché et notamment la condition suivante :
2.6 Vitesse de pointe d'au moins 300 mi/h
La vitesse de pointe permettra de patrouiller à la limite de 200 milles en moins d'une heure après le décollage [...]
[5] Les soumissionnaires ont été invités à soumettre toutes demandes d'éclaircissements au sujet de l'énoncé de travail pendant la période de soumission. En réponse aux demandes d'éclaircissements qu'il a reçues, TPSGC a procédé à six modifications formelles à la DP. En l'espèce, la modification la plus importante est la sixième. Elle a été effectuée le 30 septembre, neuf jours à peine avant l'expiration de la période de soumission, en réponse à une lettre en date du 23 septembre 1998 dans laquelle Cougar s'interrogeait sur la capacité des aéronefs dont PAL s'était servie pour l'exécution du marché en cours, en l'occurrence trois Beechcraft King Air 200, de respecter la condition relative à la vitesse de pointe qui était stipulée dans la DP pour le nouveau marché.
[6] Cougar a joint une lettre dans laquelle la Field Aviation Company affirmait avoir modifié l'aéronef de PAL en 1986 pour lui permettre de faire de la surveillance et se disait d'avis qu'une fois configuré pour satisfaire aux exigences de l'énoncé de travail de la présente DP, le King Air 200 utilisé par PAL aurait une vitesse de pointe maximale de seulement 292 mi/h. Field s'était associée à Cougar pour présenter une offre en coparticipation et, si le nouveau marché de surveillance était adjugé à Cougar, Field fournirait à Cougar pour l'exécution du marché des King Air 350, des aéronefs plus grands et plus puissants que la version 200 du même aéronef.
[7] Après avoir reçu cette lettre, TPSGC a modifié l'article 2.6 de l'énoncé de travail, qui est maintenant ainsi libellé :
Vitesse de pointe
L'aéronef doit pouvoir se rendre à un point distant de 250 milles de la principale base d'opérations en moins d'une heure après le décollage [...]
[8] Le texte modifié ne faisait pas mention de la condition initiale exigeant que l'aéronef utilisé pour exécuter le marché ait une vitesse de point de 300 mi/h et précisait le délai dans lequel l'aéronef devait pouvoir franchir une distance déterminée. TPSGC a soutenu que le nouveau libellé ne constituait qu'une énonciation plus fidèle des besoins du MPO.
[9] En réponse à l'assertion de Cougar suivant laquelle, compte tenu des avis contradictoires au sujet de la capacité de l'aéronef King Air 200 de PAL de satisfaire aux conditions du marché, le comité devait obtenir l'opinion d'un expert indépendant, TPSGC a affirmé que « d'après son expérience » , l'aéronef de PAL satisfaisait aux exigences du MPO.
[10] À la clôture de la période de soumission, le 9 octobre 1998, trois soumissions avaient été reçues, mais seules celles de PAL et de Cougar ont été jugées conformes à la DP. Dans son offre, PAL se proposait d'utiliser son aéronef King Air 200, alors que Cougar se proposait d'utiliser un King Air 350. L'offre de PAL se chiffrait à tout près de 40 millions de dollars, alors que celle de Cougar s'établissait à un peu moins de 65 millions de dollars. La demande de biens et services précisait que le budget de ce marché public s'élevait à 70 millions de dollars répartis sur cinq ans, une somme qui comprenait le nombre maximal d'heures de vol pour toute la durée du contrat.
[11] Le 9 octobre 1998, date de clôture de la période de soumission, Cougar a envoyé à TPSGC une lettre dans laquelle elle exprimait plusieurs réserves au sujet de « l'équité et la légitimité » de la procédure d'appel d'offres. Cougar insistait surtout sur ce qu'elle estimait être des changements apportés aux conditions essentielles de l'énoncé de travail joint à la DP et sur les contradictions qu'elle avait relevées entre les réponses que TPSGC avait données aux soumissionnaires éventuels. Cougar invitait TPSGC à lui répondre, ce que TPSGC n'a jamais fait, malgré une rencontre avec un de ses représentants et les communications ultérieures de Cougar.
[12] Les deux soumissions ont été évaluées par un comité composé de quatre personnes, dont trois du MPO, parmi lesquelles deux connaissaient déjà PAL en leur qualité officielle, et un agent principal des achats de TPSGC, qui a dirigé la procédure et qui n'était connu ni de PAL ni de Cougar. Même si aucun d'entre eux ne possédait de compétences techniques en aéronautique, les membres du comité d'évaluation ont estimé qu'ils n'avaient pas besoin de l'aide d'un expert de l'extérieur, malgré la recommandation de TPSGC.
[13] Le 8 janvier 1999, TPSGC a annoncé qu'il avait adjugé le marché à PAL. Se fondant sur la grille d'évaluation des soumissions, le comité avait accordé beaucoup plus de points à la soumission de PAL, même avant de tenir compte du fait que l'offre de PAL était la plus basse.
[14] Le 22 janvier 1999, Cougar a déposé auprès du Tribunal une longue plainte dans laquelle elle réclamait plusieurs réparations, notamment une recommandation que la décision d'adjuger le marché à PAL soit annulée et que celui-ci soit accordé à Cougar à la place. Cougar alléguait notamment que la sixième modification apportée à la DP était tellement importante et avait été effectuée tellement près de la date de clôture des soumissions qu'elle viciait toute la procédure de passation du marché. Elle affirmait que le comité d'évaluation était partial et que seule la soumission de Cougar satisfaisait aux exigences de la DP.
C. DÉCISION DU TRIBUNAL
[15] Après avoir reçu les observations écrites des parties, le Tribunal a rejeté la plainte en entier. Dans les motifs écrits de sa décision, le Tribunal a conclu que les modifications apportées à l'énoncé de travail étaient mineures ou qu'elles ne constituaient rien de plus que des éclaircissements des exigences initiales, et que la soumission de PAL était conforme à la DP. Il a en outre déclaré que, si on l'interprétait correctement, la déclaration de TPSGC ne constituait pas une présélection de l'aéronef de PAL, mais une réponse à la demande de Cougar, qui exigeait qu'on retienne les services d'un expert de l'extérieur.
[16] Sur la question de la partialité, le Tribunal a statué qu'il n'était pas compétent pour faire enquête sur une allégation de crainte raisonnable de partialité, par opposition à une partialité réelle à laquelle, à son avis, la preuve ne permettait pas de conclure. Il a toutefois ajouté ce qui suit (à la page 34 du dossier de la demanderesse) :
[...] en omettant de retenir les services d'une tierce partie experte et indépendante, provenant de l'Administration gouvernementale ou du secteur privé, lorsqu'il s'est agi de procéder à l'évaluation de certains aspects techniques des propositions, le Ministère et le MPO se sont inutilement exposés à la critique. Cela est particulièrement vrai en l'espèce étant donné le fait que PAL était depuis longtemps l'entrepreneur titulaire du contrat, que deux des évaluateurs avaient travaillé étroitement avec PAL en sa qualité d'entrepreneur titulaire et qu'aucun membre du comité d'évaluation n'avait une connaissance d'expert du domaine de l'aviation. (Non souligné dans l'original.)
[17] Le Tribunal a rejeté d'autres aspects de la plainte pour non-respect des délais : le défaut de TPSGC de répondre aux demandes de renseignements de Cougar, son refus de proroger le délai de présentation des soumissions à la suite de la sixième modification apportée à l'énoncé de travail et l'obligation de produire une lettre d'intention confirmant l'existence du personnel nécessaire pour exécuter le marché.
D. CADRE LÉGISLATIF
[18] L'adjudication des marchés publics fédéraux est régie par un cadre complexe de lois et d'accords commerciaux conçus de manière à assurer l'équité et la transparence du processus et à optimiser l'utilisation des deniers publics. Par souci de commodité, je reproduis les dispositions invoquées par les parties à l'appui de la demande de contrôle judiciaire ou en réponse à celle-ci. J'ai souligné les passages qui concernent plus particulièrement la présente demande.
Accord sur le commerce intérieur,Gaz. Can., 1995.I.1323
| 501. Consistent with the principles set out in Article 101(3) (Mutually Agreed Principles) and the statement of their application set out in Article 101(4), the purpose of this Chapter is to establish a framework that will ensure equal access to procurement for all Canadian suppliers in order to contribute to a reduction in purchasing costs and the development of a strong economy in a context of transparency and efficiency. |
||
| 501. Conformément aux principes énoncés au paragraphe 101(3) (Principes convenus) et à leurs modalités d'application énoncées au paragraphe 101(4), le présent chapitre vise à établir un cadre qui assurera à tous les fournisseurs canadiens un accès égal aux marchés publics, de manière à réduire les coûts d'achat et à favoriser l'établissement d'une économie vigoureuse, dans un contexte de transparence et d'efficience.502(1) This Chapter applies to measures adopted or maintained by a Party relating to procurement within Canada by any of its entities listed in Annex 502.1A, where the procurement value is ... (b) $100,000 or greater, in cases where the largest portion of the procurement is for services, except those services excluded by Annex 502.1B; or ... 504(3) Except as otherwise provided in this Chapter, measures that are inconsistent with paragraphs 1 and 2 include, but are not limited to, the following : ... (b) the biasing of technical specifications in favour of, or against, particular goods or services, including those goods or services included in construction contracts, or in favour of, or against, the suppliers of such goods or services for the purpose of avoiding the obligations of this Chapter; |
502(1) Le présent chapitre s'applique aux mesures adoptées ou maintenues par une Partie relativement aux marchés publics suivants, passés au Canada par une de ses entités énumérées à l'annexe 502.1A : ... b) les marchés d'une valeur d'au moins 100 000 $ et portant principalement sur des services, sauf ceux précisés à l'annexe 502.1B; ... 504(3) Sauf disposition contraire du présent chapitre, sont comprises parmi les mesures incompatibles avec les paragraphes 1 et 2 : ... b) la rédaction des spécifications techniques de façon soit à favoriser ou à défavoriser des produits ou services donnés, y compris des produits ou services inclus dans des marchés de construction, soit à favoriser ou a défavoriser des fournisseurs de tels produits ou services, en vue de se soustraire aux obligations prévues par le présent chapitre; |
|
| 506(1) Each Party shall ensure that procurement covered by this Chapter is conducted in accordance with the procedures set out in this Article. ...
(5) Each Party shall provide suppliers with a reasonable period of time to submit a bid, taking into account the time needed to disseminate the information and the complexity of the procurement. (6) In evaluating tenders, a Party may take into account not only the submitted price but also quality, quantity, delivery, servicing, the capacity of the supplier to meet the requirements of the procurement and any other criteria directly related to the procurement that are consistent with Article 504. The tender documents shall clearly identify the requirements of the procurement, the criteria that will be used in the evaluation of bids and the methods of weighting and evaluating the criteria. |
506(1) Chaque Partie veille à ce que les marchés publics visés par le présent chapitre soient passés conformément aux procédures prévues au présent article. ... (5) Chaque Partie accorde aux fournisseurs un délai suffisant pour présenter une soumission, compte tenu du temps nécessaire pour diffuser l'information et de la complexité du marché public. (6) Dans l'évaluation des offres, une Partie peut tenir compte non seulement du prix indiqué, mais également de la qualité, de la quantité, des modalités de livraison, du service offert, de la capacité du fournisseur de satisfaire aux conditions du marché public et de tout autre critère se rapportant directement au marché public et compatible avec l'article 504. Les documents d'appel d'offres doivent indiquer clairement les conditions du marché public, les critères qui seront appliqués dans l'évaluation des soumissions et les méthodes de pondération et d'évaluation des critères. |
|
| 514(1) This Article applies to complaints regarding procurement by the Federal Government. (2) In order to promote fair, open and impartial procurement procedures, the Federal Government shall adopt and maintain bid protest procedures for procurement covered by this Chapter that : (a) allow suppliers to submit bid protests concerning any aspect of the procurement process, which for the purposes of this Article begins after an entity has decided on its procurement requirement and continues through to the awarding of the contracts; (b) encourage suppliers to seek a resolution of any complaint with the entity concerned prior to initiating a bid protest ... |
514(1) Le présent article s'applique aux plaintes concernant les marchés publics du gouvernement fédéral. (2) Afin de favoriser des procédures équitables, ouvertes et impartiales en matière de marchés publics, le gouvernement fédéral adopte et maintient, à l'égard des marchés publics visés par le présent chapitre, des procédures de contestations des offres : a) permettant aux fournisseurs de présenter des contestations portant sur tout aspect du processus de passation du marché public, lequel, pour l'application du présent article, débute au moment où une entité décide des produits ou services à acquérir, et se poursuit jusqu'à l'attribution du marché; b) encourageant les fournisseurs à régler leurs plaintes à l'amiable avec l'entité concernée avant d'amorcer une contestation des offres; ... |
|
Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur,
L.R.C. (1985), ch. 47 (4e suppl.)
| 30.1 In this section and in sections 30.11 to 30.19, ... "designated contract" means a contract for the supply of goods or services that has been or is proposed to be awarded by a government institution and that is designated or of a class of contracts designated by the regulations; ... 30.11(1) Subject to the regulations, a potential supplier may file a complaint with the Tribunal concerning any aspect of the procurement process that relates to a designated contract and request the Tribunal to conduct an inquiry into the complaint. |
30.1 Les définitions qui suivent s'appliquent au présent article et aux articles 30.11 à 30.19. ... « _contrat spécifique_ » Contrat relatif à un marché de fournitures ou services qui a été accordé par une institution fédérale -- ou pourrait l'être --, et qui soit est précisé par règlement, soit fait partie d'une catégorie réglementaire. ... 30.11(1) Tout fournisseur potentiel peut sous réserve des règlements, déposer une plainte auprès du Tribunal concernant la procédure des marchés publics suivie relativement à un contrat spécifique et lui demander d'enquêter sur cette plainte. |
|
| 30.13(1) Subject to the regulations, after the Tribunal determines that a complaint complies with subsection 30.11(2), it shall decide whether to conduct an inquiry into the complaint, which inquiry may include a hearing. |
30.13(1) Après avoir jugé la plainte conforme et sous réserve des règlements, le Tribunal détermine s'il y a lieu d'enquêter. L'enquête peut comporter une audience. |
|
| 30.14(2) At the conclusion of an inquiry, the Tribunal shall determine whether the complaint is valid on the basis of whether the procedures and other requirements prescribed in respect of the designated contract, or the class of contracts to which it belongs, have been or are being observed. |
30.14(2) Le Tribunal détermine la validité de la plainte en fonction des critères et procédures établis par règlement pour le contrat spécifique ou la catégorie dont il fait partie. |
|
| 30.15(2) Subject to the regulations, where the Tribunal determines that a complaint is valid, it may recommend such remedy as it considers appropriate, including .... |
30.15(2) Sous réserve des règlements, le Tribunal peut, lorsqu'il donne gain de cause au plaignant, recommander que soient prises des mesures correctives .... |
|
Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce
extérieur sur les marchés publics, DORS/93-602
| 3(1) For the purposes of the definition "designated contract" in section 30.1 of the Act, any contract or class of contract resulting from a procurement of goods or services or any combination thereof, as described in Article 1001 of the Agreement, by a government institution is a designated contract.6(1) Subject to subsections (2) and (3), a potential supplier who files a complaint with the Tribunal in accordance with section 30.11 of the Act shall do so not later than 10 working days after the day on which the basis of the complaint became known or reasonably should have become known to the potential supplier. (2) A potential supplier who has made an objection regarding a procurement relating to a designated contract to the relevant government institution, and is denied relief by that government institution, may file a complaint with the Tribunal within 10 working days after the day on which the potential supplier has actual or constructive knowledge of the denial of relief, if the objection was made within 10 working days after the day on which its basis became known or reasonably should have become known to the potential supplier. ... 11. Where the Tribunal conducts an inquiry into a complaint, it shall determine whether the procurement was conducted in accordance with the requirements set out in whichever one of NAFTA, the Agreement on Internal Trade or the Agreement on Internal Trade or the Agreement on Government Procurement applies. |
3(1) Pour l'application de la définition de « _contrat spécifique_ » à l'article 30.1 de la Loi, est un contrat spécifique tout contrat ou catégorie de contrats relatif à l'achat par une institution fédérale de fournitures ou de services, ou de toute combinaison de ceux-ci, tel qu'il est énoncé à l'article 1001 de l'Accord. 6(1) Sous réserve des paragraphes (2) et (3), le fournisseur potentiel qui dépose une plainte auprès du Tribunal en vertu de l'article 30.11 de la Loi doit le faire dans les 10 jours ouvrables suivant la date où il a découvert ou aurait dû vraisemblablement découvrir les faits à l'origine de la plainte. (2) Le fournisseur potentiel qui a présenté à l'institution fédérale concernée une opposition concernant le marché public visé par un contrat spécifique et à qui l'institution refuse réparation peut déposer une plainte auprès du Tribunal dans les 10 jours ouvrables suivant la date où il a pris connaissance, directement ou par déduction, du refus, s'il a présenté son opposition dans les 10 jours ouvrables suivant la date où il a découvert ou aurait dû vraisemblablement découvrir les faits à l'origine de l'opposition. ... 11. Lorsque le Tribunal enquête sur une plainte, il détermine si le marché public a été passé conformément aux exigences de l'ALÉNA, de l'Accord sur le commerce intérieur ou de l'Accord sur les marchés publics, selon le cas. |
|
Règles du Tribunal canadien du commerce extérieur,
DORS/91-499
25(1) Where, in any matter, a hearing is not required and the Tribunal intends not to proceed by way of a hearing, the Tribunal may
(a) dispose of the matter on the basis of the written documentation before it;
(b) require further information to be furnished by any party; or
(c) invite submissions from any party or any person who may have an interest in the matter and issue directions on procedure.
25(1) Lorsque, dans le cadre d'une affaire, une audience n'est pas requise et que le Tribunal se propose de ne pas en tenir, ce dernier peut, selon le cas :
a) statuer sur l'affaire sur la foi des documents écrits à sa disposition;
b) exiger de toute partie la production de renseignements complémentaires;
c) inviter toute partie ou personne qui peut avoir un intérêt dans l'affaire à présenter des exposés et donner des directives sur la marche à suivre.
Règles du Tribunal canadien du commerce extérieur,
DORS/93-601
| 105(1) The Tribunal may, on the request of the complainant or on the Tribunal's own initiative, hold a hearing on the merits of a complaint. |
105(1) Le Tribunal peut, de sa propre initiative ou à la demande du plaignant, tenir une audience visant à déterminer le bien-fondé d'une plainte. |
|
E. QUESTIONS EN LITIGE ET ANALYSE
[19] Cougar a saisi le Tribunal de sa plainte en vertu du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, qui déclare le Tribunal compétent pour statuer sur toute plainte concernant la procédure des marchés publics suivie relativement à « un contrat spécifique » . Il résulte du rapprochement de l'article 30.1 de cette Loi et du paragraphe 3(1) du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics (le Règlement) et de l'alinéa 502(1)b) de l'Accord sur le commerce intérieur, que le marché passé par TPSGC constitue un « contrat spécifique » au sens de l'article 30.1 de la Loi. L'article 11 du Règlement oblige le Tribunal à décider si le marché a été passé conformément aux exigences de ce même accord.
Première question : Le Tribunal a-t-il commis une erreur de droit en rejetant la plainte de Cougar suivant laquelle l'adjudication du marché à PAL était viciée par une crainte raisonnable de partialité de la part des membres du comité d'évaluation ?
[20] Cette question peut être scindée en trois questions plus spécifiques : le Tribunal était-il compétent pour statuer sur cette allégation de partialité et, dans l'affirmative, à quelle norme d'impartialité s'applique-t-elle et a-t-elle été violée ?
(i) Compétence du Tribunal
[21] Il est acquis aux débats que le Tribunal serait compétent pour statuer sur une plainte de partialité réelle portée contre les personnes qui ont adjugé le marché auquel l'Accord sur le commerce intérieur s'applique. Les parties conviennent que ce moyen de contestation tombe sous le coup de l'article 501 (assurer « un accès égal aux marchés publics » ), de l'alinéa 504(3)b) (interdiction de rédiger les spécifications techniques « de façon à favoriser des produits » ) et du paragraphe 514(1) (adoption des procédures de contestation des offres requises pour « favoriser des procédures équitables, ouvertes et impartiales en matière de marchés publics » ).
[22] Les défendeurs font toutefois valoir que, comme le Tribunal ne peut statuer que les questions prévues par l'Accord et que, si on les interprète correctement, les dispositions précitées ne permettent pas au Tribunal de statuer sur des allégations de crainte raisonnable de partialité, le Tribunal ne pouvait connaître cet aspect de la plainte de Cougar.
[23] À mon avis, les diverses obligations imposées aux parties par les dispositions pertinentes de l'Accord devraient, dans la mesure où leur libellé le permet, être interprétées d'une manière qui soit compatible avec l'obligation d'agir avec équité qui est imposée par la common law à la procédure d'adjudication des marchés publics fédéraux. Dans le contexte de la procédure administrative, l' « impartialité » s'entend normalement aussi de l'apparence d'impartialité.
[24] Qui plus est, on assisterait à une fragmentation indue de la contestation portée contre un marché public si on obligeait le soumissionnaire dont l'offre n'a pas été retenue à soumettre son allégation de crainte raisonnable de partialité, non pas devant le Tribunal qui pourrait être compétent pour se prononcer sur d'autres aspects de la plainte, mais devant la Section de première instance de la Cour fédérale, par le biais d'une demande de contrôle judiciaire. Compte tenu de la nature technique de la procédure d'appel d'offres et du régime législatif dans le cadre duquel elle se déroule, il semblerait qu'on contredirait l'économie de la loi si l'on interprétait la compétence du Tribunal d'une manière aussi étroite.
[25] L'interprétation que le Tribunal donne de l'Accord aura normalement droit à un degré élevé de retenue judiciaire. Toutefois, la question en litige en l'espèce porte sur un concept de common law, en l'occurrence un aspect de l'obligation d'agir avec équité, ainsi que sur le rôle respectif de la Cour et du Tribunal lorsqu'il s'agit d'examiner des plaintes portant sur la procédure d'adjudication d'un marché public. Or, cette décision est susceptible d'avoir des incidences sur l'efficacité de l'utilisation des ressources des parties et de la Cour. De plus, l'appel à la retenue judiciaire à l'égard de la décision du Tribunal est affaibli par l'absence d'explication logique justifiant l'interprétation que le Tribunal a donnée des dispositions applicables de l'Accord.
[26] Dans ces conditions, je n'ai aucune hésitation à appliquer la norme du bien-fondé à la conclusion du Tribunal suivant laquelle il n'était pas compétent pour examiner la plainte de Cougar au sujet de l'existence d'une crainte raisonnable de partialité. À mon avis, si l'on doit attribuer à l'obligation d'impartialité contenue dans l'Accord le sens habituel qui lui est reconnu en droit administratif, force est de constater que le Tribunal a commis une erreur de droit en refusant de statuer sur cet aspect de la plainte de Cougar.
(ii) La norme d'impartialité
[27] Il n'est pas contesté que l'obligation d'agir avec équité s'applique à la procédure d'adjudication des marchés publics du gouvernement fédéral (voir, par exemple, le jugement Thomas C. Assaly Corp. c. R., (1990), 34 F.T.R. 156 (C.F. 1re inst.)). Le cadre législatif complexe qui régit l'adjudication des marchés de l'État, sans parler de l'intérêt public évident qu'implique les décisions prises dans ce domaine, ajoute un aspect de droit public à un processus qui demeure en grande partie régi par le droit privé des contrats.
[28] En l'absence de modifications législatives explicites ou implicites, lorsque l'obligation d'agir avec équité s'applique à l'exercice du pouvoir décisionnel déterminé, les deux aspects de ce pouvoir jouent, à savoir l'obligation d'entendre ceux qui sont susceptibles d'être touchés par une décision défavorable et l'obligation d'être impartial.
[29] Le devoir d'impartialité ne se limite normalement pas aux cas de partialité réelle. Ainsi, pour établir qu'il y a eu manquement à l'obligation d'agir avec impartialité, le plaideur n'a pas à démontrer que l'auteur de la décision s'est effectivement laissé influencer par un facteur étranger, comme ses sentiments d'amitié ou d'hostilité envers un des intéressés, avant de prendre sa décision. Évidemment, comme il sera normalement extrêmement difficile de démontrer si l'auteur de la décision a effectivement été influencé défavorablement, il sera extrêmement difficile de contester avec succès une décision en invoquant une partialité réelle.
[30] En conséquence, pour permettre l'annulation de décisions qui auraient pu être influencées par des considérations illégitimes, la loi exige normalement du plaideur qu'il fasse seulement la preuve de l'existence d'une crainte raisonnable de partialité pour pouvoir contester la validité de la mesure administrative à laquelle l'obligation d'agir avec équité s'applique. L'insistance sur cette norme plus exigeante contribue à augmenter la confiance du public envers le processus décisionnel public et, partant, à renforcer la légitimité de ce dernier.
[31] La question de savoir ce qui constitue une crainte raisonnable de partialité dépend toutefois du contexte. Ainsi, la nature de l'organisme qui a rendu la décision et des questions à trancher (Save Richmond Farmland Society c. Richmond (canton), [1990] 3 R.C.S. 1213), ou la nature de la fonction exercée par l'organisme en cause (Newfoundland Telephone Co. c. Terre-Neuve (Board of Commissioners of Public Utilities), [1992] 1 R.C.S. 623) peuvent faire en sorte que la norme de la crainte raisonnable de partialité qui s'applique à un tribunal juridictionnel est incompatible avec le bon fonctionnement du régime prévu par la loi. L'intervention judiciaire n'est justifiée que si une personne raisonnable conclurait que l'auteur de la décision avait l'esprit fermé.
[32] Je constate par ailleurs qu'il a déjà été jugé qu'une décision rendue par le comité d'appel de la Commission de la fonction publique en vertu de la Loi sur l'emploi dans la Fonction publique, L.R.C. (1985), ch. P-33, ne peut être annulée pour cause de crainte raisonnable de partialité, parce que seule une partialité réelle porterait atteinte au principe du mérite que le Comité doit appliquer lors du choix des candidats retenus (voir, par exemple le jugement Procureur général du Canada c. Bozoian, [1983] 1 C.F. 63 (C.F. 1re inst.) et l'arrêt Canada (procureur général) c. Mirabelli, [1987] F.C.J. No. 142 (C.A.F.) (QL).
[33] Toutefois, à l'instar de mon collègue le juge Sharlow dans le jugement Sudbury c. Canada (procureur général), [2000] F.C.J. No. 1470 (C.F. 1re inst.) (QL), j'hésiterais beaucoup à reconnaître à ces décisions une valeur jurisprudentielle à l'appui de la proposition selon laquelle l'existence d'une crainte raisonnable de partialité ne peut jamais vicier un concours dans la fonction publique. Il semble qu'une telle conclusion porterait manifestement atteinte au principe du mérite dans la nomination des fonctionnaires et qu'elle ébranlerait la confiance des candidats, qui seraient alors en droit de se demander si leur demande a été évaluée de façon juste et strictement en fonction de son bien-fondé.
[34] On trouve un autre indice de la répugnance des juges à mener ces décisions à leur conclusion logique dans l'arrêt Hnatiuk c. Canada (Conseil du Trésor), (1994) 170 N.R. 364 (C.A.F.). Dans cette affaire, le juge MacGuigan s'est fondé sur [TRADUCTION] « l'animosité flagrante et persistante » dont l'un des membres du comité avait fait preuve envers un des candidats lors de son audition pour justifier l'annulation de la décision au motif que [TRADUCTION] « la partialité effective du [...] comité aurait pu influencer la sélection au mérite » (passage non souligné dans l'original). De même, en première instance, toujours dans l'affaire Hnatiuk, ((1993) 65 F.T.R. 307 (C.F. 1re inst.)), le juge Gibson avait parlé d'une [TRADUCTION] « présomption de partialité effective » découlant d'une crainte raisonnable de partialité et d'éléments de preuve explicites et indépendants permettant de penser que le demandeur possédait les qualités requises pour réussir le concours.
[35] Il n'est pas nécessaire en l'espèce de décider si l'obligation d'agir avec équité englobe, dans le cas des comités d'appel, la crainte raisonnable de partialité. J'estime toutefois qu'exiger de la part de ceux qui sont chargés d'évaluer les soumissions d'éviter tout comportement qui susciterait une crainte raisonnable de partialité en faveur d'un des soumissionnaires est entièrement compatible avec le cadre légal régissant l'adjudication du marché qui nous occupe en l'espèce.
[36] Je me fonde sur deux motifs pour justifier ce point de vue. En premier lieu, l'adjudication d'un marché régi par l'Accord ne constitue pas une décision essentiellement politique à laquelle il conviendrait d'appliquer le critère moins rigoureux de l'apparence d'esprit fermé. Le processus décisionnel qui régit l'adjudication des marchés publics comporte l'évaluation de plusieurs soumissions opposées en fonction de critères qui sont rarement objectifs et en fonction d'une appréciation plus subjective de l'acceptabilité des soumissionnaires en tant qu'éventuels fournisseurs de services, surtout lorsque, comme en l'espèce, l'adjudicataire aura des rapports constants avec des fonctionnaires du MPO au cours de l'exécution du marché.
[37] Deuxièmement, l'application du critère plus rigoureux favorise l'atteinte des objectifs de l'Accord, compte tenu de l'importance que revêtent la transparence et l'équité du processus et la nécessité d'éviter toute influence indue en matière d'adjudication des marchés publics. Les doutes que les soumissionnaires éventuels peuvent avoir au sujet de l'intégrité du mode de passation des marchés de l'État risquent de les décourager de présenter une soumission, et ce, au détriment de l'optimisation des deniers publics et du principe de la possibilité pour tous de soumettre une offre.
[38] Quoi qu'il en soit, comme d'autres aspects de l'obligation d'agir avec équité, le critère de la crainte raisonnable de partialité doit lui-même être analysé en fonction du contexte dans lequel il s'applique. En tant que composante de l'équité procédurale, la partialité est une notion péjorative, qui évoque la crainte raisonnable que l'auteur de la décision ait été influencé par une considération illégitime ou ait pris sa décision sans respecter comme il se doit son obligation d'entendre l'intéressé.
[39] Par exemple, il a été jugé que, comme les décisions qui sont prises dans les universités au sujet des postes permanents sont normalement fondées sur une évaluation par les pairs, le fait que le comité chargé de prendre la décision compte un collègue qui connaît déjà le travail du candidat et qui a abordé l'examen du dossier avec une idée personnelle au sujet de la qualité du travail de cette personne ne suscite pas une crainte raisonnable de partialité (Paine v. University of Toronto, (1981) 34 O.R. (2d) 770 (C.A.)). L'évaluation par des pairs en tant que processus décisionnel repose notamment sur le principe que l'opinion que l'on s'est formée au cours des années au sujet des réalisations professionnelles d'un collègue fait légitimement partie des facteurs dont on peut tenir compte pour prendre une décision en la matière.
[40] Ainsi, en l'espèce, le fait que le comité d'évaluation comptait deux fonctionnaires du MPO qui connaissaient bien les membres du personnel de PAL parce qu'ils avaient travaillé avec eux au cours des deux contrats antérieurs ne peut en soi constituer une crainte raisonnable de partialité. Écarter des fonctionnaires qui possèdent des connaissances directes et précieuses de ce genre ne servirait pas l'intérêt du public en ce qui concerne l'optimisation des deniers publics en matière de marchés publics.
[41] Évidemment, la familiarité et les amitiés personnelles qui peuvent se développer au cours d'une relation de travail ne sont pas sans comporter certains dangers sur le plan de l'intégrité de la procédure d'adjudication des marchés, qui est notamment conçue de manière à s'assurer que l'entreprise titulaire du marché ne bénéficie pas d'un avantage indu lors du lancement d'un nouvel appel d'offres. Toutefois, la présence au sein du comité d'évaluation d'un nombre suffisant de personnes qui ne connaissent pas les soumissionnaires (en l'espèce, deux des quatre membres, dont le chef de l'équipe d'évaluation) constitue une protection suffisante contre le « copinage » .
[42] J'estime donc qu'il n'y a rien dans la nature du contexte décisionnel qui justifie d'exclure l'obligation habituelle de la common law suivant laquelle ceux à qui s'appliquent l'obligation d'agir avec équité doivent éviter tout comportement qui suscite une crainte raisonnable de partialité. Et, comme le texte de l'Accord se prête à une interprétation qui est compatible avec la common law, c'est cette interprétation qui devrait être retenue.
[43] Il convient finalement de souligner que, depuis le début, Cougar était au courant de l'identité des membres du comité d'évaluation et qu'elle savait que deux d'entre eux avaient déjà travaillé avec des fonctionnaires de PAL. Les accusations de partialité doivent normalement être soulevées le plus tôt possible, à défaut de quoi on considérera qu'il y a eu renonciation à toute objection. Un candidat non retenu ne peut s'en servir pour contester la validité de la décision après avoir laissé le processus administratif suivre son cours sans soulever d'objection.
(iii) Application du critère
[44] Dans ces conditions, il n'est pas nécessaire que la Cour renvoie l'affaire au Tribunal pour qu'il décide si, au vu des faits, il existait une crainte raisonnable de partialité. En effet, les parties ont débattu la question sur le fond, les faits essentiels semblent admis et la question à trancher ne fait pas appel aux connaissances spécialisées du Tribunal au point où la Cour devrait reporter toute décision tant que le Tribunal ne se sera pas d'abord prononcé sur la question.
[45] L'avocat de Cougar invoque les faits susmentionnés pour affirmer qu'ils suscitent une crainte raisonnable de partialité. En outre, l'avocat soutient que la procédure suivie était injuste, parce que le comité n'a pas suffisamment examiné la question de savoir si l'aéronef de PAL satisfaisait aux exigences de l'énoncé de travail. De plus, l'avocat affirme qu'en refusant de proroger de nouveau la date de clôture de la période de soumission, le comité d'évaluation n'a pas donné à Cougar la possibilité raisonnable d'adapter son offre en fonction de la modification apportée aux conditions essentielles du marché neuf jours à peine avant la clôture de la période de soumission. Par souci de commodité, je vais examiner ces deux allégations ensemble.
a) le processus d'évaluation
[46] Pour démontrer la partialité, l'avocat de la demanderesse a d'abord invoqué le défaut du comité de retenir les services d'un expert indépendant de l'extérieur en aéronautique alors qu'il ne possédait pas lui-même les connaissances techniques requises, malgré la recommandation en ce sens qui lui avait faite TPSGC et la lettre de Field Aviation qui jetait des doutes sur la capacité de l'aéronef de PAL de respecter la condition de la première version de la DP qui exigeait un aéronef capable d'atteindre une vitesse de pointe de 300 mi/h. TPSGC a effectivement consulté Transports Canada pour savoir si le King Air 200 satisfaisait aux conditions stipulées au marché, mais pour toute réponse, on lui a simplement dit que l'aéronef de PAL possédait un certificat de navigabilité.
[47] Je ne puis considérer que ces faits suscitent une crainte raisonnable de partialité. Ils permettraient plutôt de soutenir que l'analyse de cette question à laquelle le comité s'est livré était tellement insuffisante qu'elle risquait de se solder par une décision arbitraire, privant ainsi les parties de leur droit d'être entendues de façon équitable.
[48] La question de savoir si le comité estimait qu'il avait besoin de l'avis d'un expert de l'extérieur constitue cependant une décision qui relevait de son pouvoir discrétionnaire en tant qu'organisme chargé d'évaluer les soumissions. Dans ces conditions, je ne puis conclure que l'obligation imposée au comité de suivre une procédure adaptée à cette tâche l'obligeait, pour respecter l'équité procédurale, à consulter un expert indépendant.
[49] Pour en arriver à cette conclusion, je me fonde en particulier sur les facteurs suivants : le contexte de la prise de décision, l'écart mineur (huit milles à l'heure) entre la vitesse de pointe de l'aéronef de PAL citée par Field Aviation et la vitesse initialement exigée, compte tenu spécialement du concept quelque peu flou de « vitesse de pointe » , le fait que cette évaluation provenait d'un concurrent qui avait travaillé pour la dernière fois sur un aéronef de PAL en 1986, la quantité d'éléments d'information dont disposait le comité au sujet des soumissionnaires et de leur équipement, l'importance des facteurs autres que la vitesse de pointe qui entrent en jeu lors de l'adjudication du marché, et le fait que l'entreprise retenue était tenue de démontrer dans les 60 jours de l'adjudication du marché que son équipement respectait bel et bien les exigences de performance stipulées.
[50] La décision du comité de ne pas consulter un expert de l'extérieur revêtirait également une importance spéciale en raison du fait que deux de ses quatre membres connaissaient déjà des dirigeants de PAL parce que celle-ci avait fourni des services de surveillance aérienne au cours des dix années précédentes. Toutefois, ainsi que je l'ai déjà précisé, l'adjudication des marchés publics est une procédure au cours de laquelle les connaissances utiles portant sur un ou plusieurs des soumissionnaires et sur la façon dont ils ont exécuté d'autres marchés antérieurement font partie des facteurs dont on peut légitimement tenir compte pour évaluer les soumissions.
[51] Comme le Tribunal l'a conclu, la façon d'agir du comité l'a tout au plus « exposé inutilement à la critique » . Je ne suis cependant pas persuadé que la Cour devrait intervenir, parce qu'un manque de prudence de ce genre n'entacherait pas à ce point la légitimité du processus décisionnel dans l'esprit de la personne raisonnable qui est raisonnablement mise au courant des faits et qui a bien réfléchi à la question.
b) modifications à l'énoncé de travail
[52] L'avocat de la demanderesse invoque trois des modifications qui ont été apportées à l'énoncé de travail joint à la DP pour démontrer qu'il existait une crainte raisonnable de partialité en faveur de PAL. Il cite en particulier, bien sûr, la modification qui a été apportée à l'énoncé de travail le 30 septembre, neuf jours à peine avant la clôture de la période de soumission, trop tard pour permettre à Cougar de modifier sa soumission pour en tenir compte.
[53] On se souviendra que cette modification a eu pour effet de supprimer l'exigence relative à la vitesse de pointe de l'aéronef devant être utilisé par l'entrepreneur. Elle redéfinissait en réalité cette condition en précisant la distance que l'aéronef devait être capable de franchir en moins d'une heure après le décollage. L'avocat de Cougar affirme que l'aéronef de Cougar ne satisfaisait pas à la condition initiale, alors qu'une fois celle-ci modifiée, il la respectait.
[54] L'avocat de Cougar soutient par ailleurs qu'en affirmant que l'aéronef King Air 200 satisfaisait aux exigences du MPO, TPSGC avait « présélectionné » l'aéronef de PAL. Le comité avait auparavant refusé de produire la liste des aéronefs qui satisfaisaient aux exigences du contrat.
[55] À mon avis, la modification du 30 septembre ne suscite pas une crainte raisonnable de partialité. Le Tribunal a conclu que cette modification était d'une importance relativement mineure et il a accepté qu'elle visait à exprimer plus fidèlement les besoins du MPO plutôt qu'à effectuer un changement important aux spécifications du rendement applicables à l'aéronef.
[56] Quant à l'allégation de « présélection » , le comité a là encore simplement clarifié une condition en réponse à une question d'un soumissionnaire. Le comité n'a pas affirmé que seul le King Air 200 satisfaisait aux exigences du MPO. Ainsi, une personne raisonnable qui se serait renseignée au sujet des faits n'aurait pas conclu que les modifications démontraient l'existence d'un parti pris en faveur de PAL.
[57] Dans le même ordre d'idées, le défaut du comité de proroger une fois de plus la période de soumission après la modification du 30 septembre ne saurait être considérée comme une preuve de partialité. Le comité pouvait, dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire, décider s'il y avait lieu ou non d'accorder une autre prorogation de délai. Ainsi que le Tribunal l'a conclu, la modification du 30 septembre n'était pas d'une nature à ce point fondamentale pour obliger le comité à accorder cette prorogation pour respecter son obligation d'agir avec équité.
[58] En outre, comme Cougar n'a pas demandé le report de la date limite de présentation des offres, l'avocat ne peut maintenant prétendre que le manque de temps pour modifier son offre pour tenir compte de la modification a eu pour effet de nier à Cougar l'occasion raisonnable de participer à l'appel d'offres.
c) conclusion
[59] À mon avis, même en les examinant de façon cumulative, les moyens invoqués par la demanderesse pour contester l'impartialité et l'équité de la procédure de passation du marché n'établissent pas qu'il y a eu manquement à l'obligation d'agir avec équité. Les décisions prises au cours du processus décisionnel qui sont perçues par un des participants comme contraires à ces intérêts suffisent normalement à établir l'existence d'une crainte raisonnable de partialité de la part de l'auteur de la décision. L'obligation d'agir avec équité n'oblige pas non plus l'auteur de la décision à adopter la meilleure procédure possible pour en arriver à la « bonne » décision.
Deuxième question : Le Tribunal a-t-il manqué à son obligation d'agir avec équité en refusant de tenir une audience pour examiner la plainte de Cougar et en décidant plutôt de limiter les parties à la présentation d'observations écrites ?
[60] Le paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur prévoit qu'après avoir jugé que la plainte a été régulièrement déposée et sous réserve des règlements, le Tribunal « détermine s'il y a lieu d'enquêter, et si l'enquête peut comporter une audience » . De plus, le paragraphe 105(1) des Règles sur le Tribunal canadien du commerce extérieur prévoit que le Tribunal
| may, ... hold a hearing on the merits of a complaint. |
peut, ... tenir une audience visant à déterminer le bien-fondé d'une plainte. |
|
Le reste de cette disposition et le texte français démontrent à l'évidence que l'audience dont il est question au paragraphe (1) s'entend d'une audition orale.
[61] L'obligation d'agir avec équité n'exige pas toujours que ceux qui ont le droit de participer à la prise de décisions se voient accorder la possibilité de faire valoir leur point de vue oralement dans le cadre d'une audience (Baker c. Canada (ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration), [1999] 2 R.C.S. 817, aux pages 843 et 844). On ne saurait donc dire que le paragraphe 105(1) des Règles est ultra vires parce qu'il permet au Tribunal de choisir une procédure écrite. De plus, le paragraphe 30.13(1) de la Loi envisage clairement la possibilité pour le Tribunal de mener son enquête autrement qu'au moyen d'une audience.
[62] En l'espèce, le Tribunal a décidé que le dossier contenait suffisamment d'éléments d'information pour lui permettre de trancher le litige sans avoir à tenir une audience. Ainsi, pour obtenir gain de cause sur cette question, la demanderesse doit établir que, eu égard aux circonstances de l'espèce, la demanderesse doit démontrer que la présentation d'observations écrites ne constituait pas une possibilité raisonnable de participer efficacement au processus décisionnel. Évidemment, le Tribunal ne doit pas exercer son pouvoir discrétionnaire de manière à créer une injustice manifeste, mais la Cour ne doit pas se substituer à la légère au Tribunal en se prononçant sur la question de savoir s'il était nécessaire de tenir une audience adéquate pour faire enquête sur la plainte portée par Cougar.
[63] L'avocat de la demanderesse soutient que le fait que, dans ses motifs, le Tribunal a reconnu qu'il était difficile d'évaluer les répercussions des modifications apportées par TPSGC permettait de penser que la question ne pouvait être bien tranchée sur le seul fondement d'observations écrites. Ainsi, pour résoudre les éléments de preuve contradictoires contenus dans les observations écrites des parties, le Tribunal aurait dû tenir une audience en bonne et due forme au cours de laquelle des témoins auraient pu être interrogés et contre-interrogés.
[64] Je ne puis accepter cet argument. L'obligation d'agir avec équité n'exige pas la tenue d'une audience du simple fait qu'il est difficile de résoudre une question parce qu'il existe des éléments de preuve contradictoires à son sujet. La tenue d'une audience ne résout pas nécessairement toutes les difficultés. À mon avis, la nature de la décision à rendre et des questions en litige n'exigeait pas la tenue d'une audience pour permettre au Tribunal de s'acquitter de son devoir de faire enquête sur la plainte de Cougar en suivant une procédure équitable.
[65] L'avocat affirme que des questions de crédibilité se posaient en l'espèce et que ce n'est qu'au terme d'une audience que les questions en litige pouvaient être résolues de manière satisfaisante. J'estime toutefois que la principale question en litige n'était pas celle de la crédibilité des personnes qui avaient fourni les renseignements au comité d'évaluation. Elle portait plutôt sur l'appréciation de la portée de la suppression de la condition relative à la vitesse de pointe pour l'offre de Cougar, compte tenu des éléments dont le comité disposait.
[66] L'argument de l'avocat sur ce point ne semble rien de plus qu'une simple répétition de la prétention que j'ai déjà analysée, à savoir que le comité aurait dû consulter un expert indépendant avant d'adjuger le marché à PAL. Il n'était cependant pas nécessaire de tenir une audience pour ce faire. Compte tenu de la quantité d'éléments dont le Tribunal disposait, de la nature de la question pour laquelle une audience était réclamée et du fait que les pouvoirs du Tribunal se limitent à formuler des recommandations au sujet de l'opportunité d'annuler un marché, le Tribunal pouvait faire enquête sur la plainte de Cougar sans manquer à son obligation d'agir avec équité en ne tenant pas d'audience.
[67] Finalement, je tiens à signaler que le défaut de Cougar de demander la tenue d'une audience aurait également fait échec à sa prétention que la procédure écrite était insuffisante pour permettre au Tribunal de respecter son obligation d'agir avec équité.
Troisième question : Le Tribunal a-t-il commis une erreur de droit en statuant que la lettre du 9 octobre de la demanderesse ne constituait pas une « opposition » au sens du paragraphe 6(2) du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics sur des questions qui n'y étaient pas expressément soulevées ?
[68] Le paragraphe 6(2) prévoit que le fournisseur potentiel qui a présenté à l'institution fédérale concernée une opposition concernant le marché public visé par un contrat spécifique et à qui l'institution refuse réparation peut déposer une plainte auprès du Tribunal dans les 10 jours du refus
| if the objection was made within 10 working days after the day on which its basis became known or reasonably should have become known to the potential supplier. |
s'il a présenté son opposition dans les 10 jours ouvrables suivant la date où il a découvert ou aurait dû vraisemblablement découvrir les faits à l'origine de l'opposition. |
|
[69] Le Tribunal a statué que la lettre du 9 octobre adressée par Cougar à TPSGC ne pouvait être considérée comme une « opposition » qu'en ce qui concerne les aspects de la procédure de passation du marché qu'elle mentionnait expressément. Le paragraphe 6(2) ne s'appliquait donc pas aux autres motifs de plainte que Cougar avait déposés devant le Tribunal le 22 janvier 1999 après que l'adjudication du marché eut été annoncée. Le paragraphe 6(1) prévoyait donc le délai de prescription applicable au défaut de TPSGC de répondre à la lettre du 23 septembre de Cougar, au refus de proroger la date de présentation des soumissions et à l'obligation faite aux soumissionnaires de présenter une lettre d'intention.
[70] Voici les dispositions du paragraphe 6(1) qui nous intéressent en l'espèce :
| Subject to subsections (2) and (3), a potential supplier who files a complaint with the Tribunal in accordance with section 30.11 of the Act shall do so no later than 10 working days after the day on which the basis of the complaint became known or reasonable should have become known to the potential supplier. |
Sous réserve des paragraphes (2) et (3), le fournisseur potentiel qui dépose une plainte auprès du Tribunal en vertu de l'article 30.11 de la Loi doit le faire dans les 10 jours ouvrables suivant la date où il a découvert ou aurait dû découvrir les faits à l'origine de la plainte. |
|
[71] L'avocat de Cougar affirme que le paragraphe 6(2) régit tous les aspects de la plainte de Cougar parce que la lettre que la compagnie a envoyée à TPSGC le 9 octobre
était une opposition à l'équité de toute la procédure suivie et ne se limitait pas aux questions qui y étaient expressément discutées. Par conséquent, comme Cougar n'avait pas reçu de réponse, et que TPSGC lui avait de ce fait refusé réparation, le délai de prescription prévu au paragraphe 6(2) n'avait pas commencé à courir contre elle.
[72] En réponse à l'argument que le fournisseur éventuel doit préciser l'aspect précis de la procédure d'adjudication du marché auquel il s'oppose, l'avocat a soutenu que l'esprit de l'Accord était d'encourager le règlement informel des plaintes, plutôt que de forcer les soumissionnaires insatisfaits à recourir à la procédure plus chère et moins rapide du Tribunal. On alourdirait le processus décisionnel avec des formalités inutiles si l'on exigeait d'exposer avec précision chaque question dans le cas d'un marché aussi complexe que celui-ci.
[73] Je ne puis accepter cet argument. Premièrement, il était raisonnablement loisible au Tribunal d'interpréter la lettre du 9 octobre de Cougar comme une plainte globale au sujet de la procédure suivie, étant donné que Cougar y précisait les aspects avec lesquels elle était en désaccord et ne se contentait pas de donner des exemples. Ces aspects ne font pas partie de ceux que le Tribunal a jugé prescrits.
[74] En second lieu, même si la lettre se voulait effectivement une plainte au sujet du manque général d'équité de la procédure d'adjudication du marché, elle ne constituerait pas à mon avis une « opposition » au sens du paragraphe 6(2). Pour que la procédure informelle de règlement des plaintes soit efficace, l'opposition doit être formulée avec suffisamment de précision pour permettre au Ministère d'y donner suite.
[75] Le Tribunal n'a donc pas commis d'erreur en statuant qu'il était trop tard pour Cougar pour se plaindre devant le Tribunal au sujet de faits qu'elle n'avait pas clairement soulevés antérieurement auprès de TPSGC et qui s'étaient produits plus de dix jours ouvrables avant le dépôt de sa plainte officielle auprès du Tribunal.
Quatrième question :Le Tribunal a-t-il tiré des conclusions de fait erronées de façon abusive ou arbitraire ou sans tenir compte des éléments de preuve dont il disposait en concluant que les modifications apportées à la DP le 30 septembre n'étaient pas essentielles, et en statuant que, dans sa réponse à la question sur l'aéronef présentement utilisé par PAL pour exécuter son contrat, TPSGC n'avait pas « présélectionné » l'aéronef de PAL ?
[76] La norme de contrôle qui régit les conclusions de fait tirées par le Tribunal est énoncée à l'alinéa 18.1(4)d) de la Loi sur la Cour fédérale. On ne m'a pas persuadé que les conclusions de fait du Tribunal dont Cougar se plaint ont été tirées de façon abusive ou arbitraire ou sans tenir compte des éléments de preuve dont il disposait.
[77] Qu'il suffise de dire qu'il est difficile pour un demandeur de persuader la Cour d'intervenir pour ce motif, surtout lorsque, comme en l'espèce, les conclusions portent sur des questions techniques qui relèvent des connaissances spécialisées du Tribunal et qui, parce qu'elles comportent un aspect d'évaluation, obligent le Tribunal à se prononcer à titre de spécialiste.
F. DISPOSITIF
[78] Par ces motifs, je suis d'avis de rejeter la demande de contrôle judiciaire avec dépens.
« John M. Evans »
J.C.A.
« Je suis du même avis.
Le juge A.M. Linden »
« Je suis du même avis.
Le juge K. Sharlow »
Traduction certifiée conforme
Martine Guay, LL.L.
COUR D'APPEL FÉDÉRALE
AVOCATS ET PROCUREURS INSCRITS AU DOSSIER
No DU GREFFE : A-421-99
INTITULÉ DE LA CAUSE : COUGAR AVIATION LIMITED
et
MINISTRE DES TRAVAUX PUBLICS et autre
LIEU DE L'AUDIENCE : OTTAWA (ONTARIO)
DATE DE L'AUDIENCE : LE 4 OCTOBRE 2000
MOTIFS DU JUGEMENT PRONONCÉS PAR LE JUGE EVANS LE 28 NOVEMBRE 2000 AVEC L'APPUI DES JUGES LINDEN ET SHARLOW
ONT COMPARU :
Mes Richard A. Wagner pour la demanderesse
et Sally Gomery
Me Rick Woyiwada pour le ministre des Travaux publics
Mes Ronald Lunau pour Provincial Airlines Limited
et Jackie Penny
PROCUREURS INSCRITS AU DOSSIER:
Ogilvy Renault pour la demanderesse
Ottawa (Ontario)
Me Morris Rosenberg pour le ministre des Travaux publics
Sous-procureur général du Canada
Ottawa (Ontario
Gowling, Lafleur & Henderson pour Provincial Airlines Limited
Ottawa (Ontario)