Date : 20041027
Dossier : A-211-04
Référence : 2004 CAF 358
CORAM : LE JUGE LINDEN
ENTRE :
APOTEX INC.
appelante
(demanderesse)
et
ELI LILLY AND COMPANY et
ELI LILLY CANADA INC.
intimées
(défenderesses)
Audience tenue à Toronto (Ontario), le 4 octobre 2004
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 27 octobre 2004
MOTIFS DU JUGEMENT : LE JUGE EVANS
Y ONT SOUSCRIT : LE JUGE LINDEN
LE JUGE SEXTON
Date : 20041027
Dossier : A-211-04
Référence : 2004 CAF 358
CORAM : LE JUGE LINDEN
LE JUGE SEXTON
LE JUGE EVANS
ENTRE :
APOTEX INC.
appelante
(demanderesse)
et
ELI LILLY AND COMPANY et
ELI LILLY CANADA INC.
intimées
(défenderesses)
MOTIFS DU JUGEMENT
[1] Le présent appel concerne la dernière de nombreuses requêtes formées afin d'obtenir des décisions sur diverses questions juridiques découlant de l'article 8 du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93-133 (le Règlement). La décision dont appel, Apotex Inc. c. Eli Lilly and Company et Eli Lilly Canada Inc., 2004 CF 502, est importante en ce sens qu'elle est la première par laquelle un juge ait accueilli une requête visant la détermination du sens d'un quelconque aspect de l'article 8.
[2] Exposons d'abord brièvement la genèse du présent litige. En 1993, Eli Lilly Canada Inc. (Lilly Canada) a fait inscrire au registre une liste de brevets à l'égard de ses produits de nizatidine sous le régime de l'article 4 du Règlement. La même année, Apotex a déposé auprès du ministre de la Santé et du Bien-être une demande d'avis de conformité (AC) pour sa formulation de nizatidine et a présenté sous le régime de l'article 5 un avis d'allégation (AA) comme quoi son produit ne contrefaisait aucun des brevets que Lilly Canada avait fait inscrire au registre. Dans le langage ésotérique du Règlement, Lilly Canada, en tant que société « innovatrice » ayant soumis au ministre une liste de brevets, est dite la « première personne » , et Apotex, le fabricant « générique » , est la « seconde personne » .
[3] En réponse à l'AA d'Apotex, Lilly Canada a demandé à la Section de première instance de la Cour fédérale (comme était alors désignée la Cour fédérale) une ordonnance interdisant au ministre, sous le régime du paragraphe 6(1), de délivrer un AC avant l'expiration des brevets de Lilly U.S. relatifs à la nizatidine. Eli Lilly and Company (Lilly U.S.), actionnaire unique de Lilly Canada, a été jointe comme partie à la demande à titre de propriétaire du brevet relatif à la nizatidine, conformément au paragraphe 6(4) du Règlement. La demande en ordonnance d'interdiction a automatiquement suspendu la procédure de délivrance d'un AC.
[4] L'ordonnance d'interdiction demandée a été rendue, mais pour être ensuite annulée à l'issue d'un pourvoi devant la Cour suprême du Canada : Eli Lilly & Co. c. Novopharm Ltd., [1998] 2 R.C.S. 129. Dans l'intervalle, soit le 30 avril 1997, le ministre avait délivré un AC à Apotex à l'égard de sa formulation de nizatidine.
[5] En février 2001, Apotex a intenté à Lilly U.S. et Lilly Canada une action en recouvrement de dommages-intérêts et/ou de profits sous le régime de l'article 8. Cette action était fondée sur le retard avec lequel le ministre avait délivré à Apotex un AC à l'égard de sa nizatidine par suite du sursis d'origine législative que Lilly Canada avait provoqué en demandant l'ordonnance d'interdiction qui avait en fin de compte été annulée. C'est cette action qui sert de base à la présente requête.
[6] L'article 8 du Règlement dispose ce qui suit :
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8. (1) Si la demande présentée aux termes du paragraphe 6(1) est retirée ou fait l'objet d'un désistement par la première personne ou est rejetée par le tribunal qui en est saisi, ou si l'ordonnance interdisant au ministre de délivrer un avis de conformité, rendue aux termes de ce paragraphe, est annulée lors d'un appel, la première personne est responsable envers la seconde personne de toute perte subie au cours de la période :
a) débutant à la date, attestée par le ministre, à laquelle un avis de conformité aurait été délivré en l'absence du présent règlement, sauf si le tribunal estime d'après la preuve qu'une autre date est plus appropriée;
b) se terminant à la date du retrait, du désistement ou du rejet de la demande ou de l'annulation de l'ordonnance. (2) La seconde personne peut, par voie d'action contre la première personne, demander au tribunal de rendre une ordonnance enjoignant à cette dernière de lui verser une indemnité pour la perte visée au paragraphe (1).
...
(4) Le tribunal peut rendre l'ordonnance qu'il juge indiquée pour accorder réparation par recouvrement de dommages-intérêts ou de profits à l'égard de la perte visée au paragraphe (1).
(5) Pour déterminer le montant de l'indemnité à accorder, le tribunal tient compte des facteurs qu'il juge pertinents à cette fin, y compris, le cas échéant, la conduite de la première personne ou de la seconde personne qui a contribué à retarder le règlement de la demande visée au paragraphe 6(1).
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8. (1) If an application made under subsection 6(1) is withdrawn or discontinued by the first person or is dismissed by the court hearing the application or if an order preventing the Minister from issuing a notice of compliance, made pursuant to that subsection, is reversed on appeal, the first person is liable to the second person for any loss suffered during the period
(a) beginning on the date, as certified by the Minister, on which a notice of compliance would have been issued in the absence of these Regulations, unless the court is satisfied on the evidence that another date is more appropriate; and
(b) ending on the date of the withdrawal, the discontinuance, the dismissal or the reversal. (2) A second person may, by action against a first person, apply to the court for an order requiring the first person to compensate the second person for the loss referred to in subsection (1). ...
(4) The court may make such order for relief by way of damages or profits as the circumstances require in respect of any loss referred to in subsection (1).
(5) In assessing the amount of compensation the court shall take into account all matters that it considers relevant to the assessment of the amount, including any conduct of the first or second person which contributed to delay the disposition of the application under subsection 6(1).
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[7] Lilly U.S. fonde sa requête en jugement sommaire sur la thèse qu'elle n'a pas été jointe à bon droit comme défenderesse à la demande d'Apotex au motif qu'elle n'est pas la « première personne » pour l'application de l'article 8 du Règlement. Lilly U.S. fait valoir que la demande d'Apotex est fondée sur l'article 8 et que ce n'est pas elle, mais Lilly Canada, qui est la « première personne » , puisque c'est Lilly Canada qui a soumis la liste de brevets au ministre sous le régime de l'article 4.
[8] Le Règlement définit comme suit l'expression « première personne » :
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2. Les définitions qui suivent s'appliquent au présent règlement. ... « première personne » La personne visée au paragraphe 4(1). (first person)
4. (1) La personne qui dépose ou a déposé une demande d'avis de conformité pour une drogue contenant un médicament ou qui a obtenu un tel avis peut soumettre au ministre une liste de brevets à l'égard de la drogue, accompagnée de l'attestation visée au paragraphe (7). |
2. In these Regulations, ... "first person" means the person referred to in subsection 4(1); (première personne)
4. (1) A person who files or has filed a submission for, or has been issued, a notice of compliance in respect of a drug that contains a medicine may submit to the Minister a patent list certified in accordance with subsection (7) in respect of the drug. |
[9] La question en litige est donc de savoir si l'on peut dire que Lilly U.S. a soumis au ministre la liste de brevets sous le régime du paragraphe 4(1), même si cette liste a été soumise nominalement par Lilly Canada. Dans ses conclusions écrites, Apotex, après avoir fait valoir que Lilly Canada est une filiale en propriété exclusive de Lilly U.S., formule les observations suivantes :
[TRADUCTION]
Lilly U.S. contrôle intégralement l'exploitation de Lilly Canada; elle décide notamment :
a) si et quand Lilly Canada demandera et obtiendra un avis de conformité (AC) à l'égard d'une drogue donnée et, le cas échéant, quel sera le contenu de la présentation de drogue nouvelle (PDN);
b) si et quand Lilly Canada sera autorisée à inscrire des brevets de Lilly U.S. sur une liste de brevets qu'elle soumettra au ministre à l'égard d'un AC;
c) si, au reçu d'un avis d'allégation, Lilly Canada demandera une ordonnance d'interdiction sous le régime du Règlement sur les brevets;
d) la manière dont cette procédure sera conduite, y compris le point de savoir si, à tel ou tel moment, elle fera l'objet d'un désistement ou sera autrement abandonnée;
e) la manière dont Lilly Canada commercialisera et vendra ses drogues et, en particulier, s'il y a lieu de lancer des produits « pseudo-génériques » et la manière dont ils seront lancés.
Ces affirmations ne sont pas contredites dans la défense.
[10] Dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire de décider, dans le cadre d'une requête en jugement sommaire, si Lilly U.S. est la « première personne » , la juge des requêtes a conclu (au paragraphe 67) que l'étendue du contrôle exercé par Lilly U.S. sur Lilly Canada relativement aux demandes, présentées par cette dernière, d'approbation réglementaire de la commercialisation de drogues au Canada et aux litiges connexes n'était pas pertinente aux fins de décider si Lilly U.S. était la « première personne » . Selon elle, il en allait ainsi parce que l'action d'Apotex était fondée sur la législation (l'article 8 du Règlement) plutôt que sur la common law.
[11] L'idée que les concepts de la common law, par exemple celui du mandat, ne sont jamais pertinents pour l'interprétation de la législation est une proposition très générale, que la juge n'a étayée d'aucune jurisprudence. En fait, il ressort à l'évidence de la jurisprudence invoquée par Apotex que, dans certains cas du moins, le point de savoir si une filiale en propriété exclusive a agi dans les faits comme mandataire de sa société mère peut se révéler pertinent aux fins d'établir la responsabilité de cette dernière sous le régime d'une loi fiscale; voir en particulier Aluminum Company of Canada Ltd. c. City of Toronto, [1944] R.C.S. 267, aux pages 271 et 272.
[12] À mon avis, les faits qu'invoque Apotex dans ses conclusions écrites pour illustrer le contrôle intégral qu'exerce Lilly U.S. sur Lilly Canada témoignent d'une relation plus étroite que celle qui existe inévitablement entre une société et son actionnaire unique. La communication préalable pourrait révéler que Lilly U.S. contrôlait Lilly Canada dans une mesure suffisante pour faire de Lilly U.S. la « première personne » .
[13] Si tel était le cas, les mesures nominalement prises par Lilly Canada, y compris la présentation au ministre d'une liste de brevets relatifs à la nizatidine, pourraient être considérées comme des mesures prises à la fois par Lilly Canada et Lilly U.S. Ainsi, Lilly U.S. pourrait être la « première personne » et donc être considérée à bon droit comme défenderesse dans l'action intentée par Apotex sous le régime de l'article 8, ce point comportant des questions de droit et de fait qui ne peuvent être tranchées sans un procès. Qui plus est, comme le paragraphe 33(2) de la Loi d'interprétation, L.R.C. 1985, ch. I-21 dispose que « [l]e pluriel ou le singulier s'appliquent, le cas échéant, à l'unité et à la pluralité » , le fait que l'article 8 parle de « la » première personne n'exclut pas nécessairement la possibilité que Lilly U.S. et Lilly Canada soient déclarées être toutes deux « la première personne » dans ce contexte.
[14] Il me paraît donc, soit dit en toute déférence, que la juge des requêtes a commis une erreur de droit dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire en concluant que le point de savoir si Lilly U.S. contrôlait Lilly Canada aussi étroitement qu'Apotex l'affirme dans ses conclusions écrites n'était pas pertinent aux fins d'établir si Lilly U.S. était la « première personne » , au motif du fondement législatif de la cause d'action d'Apotex. Le point de savoir si, pour l'application de l'article 8, peut être considérée comme la « première personne » la société qui a ordonné la présentation au ministre de la liste de brevets soumise nominalement par sa filiale est une question de droit assez difficile pour exiger un procès.
[15] La réponse à cette question peut dépendre, par exemple, du point de savoir si les « profits » qui peuvent être recouvrés en vertu de l'article 8 sont les profits tirés de la drogue en question par la « première personne » pendant le sursis à la délivrance d'un AC ou bien les profits que la « seconde personne » n'a pas tirés de sa version de la drogue durant cette période. Si l'objet de l'article 8 est d'autoriser la « seconde personne » à choisir le recouvrement des profits de la « première personne » plutôt que simplement celui de son propre manque à gagner, pourrait s'en trouver étayée l'interprétation de l'expression « première personne » qui l'appliquerait à la société qui contrôlait toute l'activité pertinente de la société qui a nominalement présenté la demande d'AC, soumis au ministre la liste de brevets et fait l'objet de la délivrance de l'AC. Dans le cas contraire, la seconde personne pourrait se voir dans l'incapacité de recouvrer les profits de l'entreprise innovatrice et, si l'intention du législateur est d'autoriser le recouvrement des profits de l'entreprise ayant dirigé l'activité de la personne dont le nom apparaît sur les documents énumérés au paragraphe 4(1), cette intention s'en trouverait contrariée. La raison en est que les deux sociétés en question pourraient avoir pris des arrangements propres à faire en sorte que les profits tirés de la vente de la drogue au Canada fussent inscrits dans les livres de la société mère et non de sa filiale canadienne.
[16] Cependant, comme je l'ai déjà dit, ces questions et les autres, non moins difficiles, qui concernent l'interprétation de l'article 8 ne peuvent être réglées de manière satisfaisante que par un procès. De plus, en admettant que les concepts de mandat ou de contrôle soient pertinents aux fins d'établir si Lilly U.S. était la « première personne » pour l'application de l'article 8, il faudra, pour décider si Lilly U.S. contrôlait Lilly Canada dans une mesure suffisante pour être déclarée la « première personne » , des conclusions de fait qui ne peuvent être correctement établies que dans le cadre d'un procès.
[17] Pour ces motifs, j'accueillerais l'appel, j'annulerais l'ordonnance rendue en première instance et je rejetterais la requête en jugement sommaire formée par Lilly U.S., avec dépens devant notre Cour et devant la Cour fédérale.
« John M. Evans »
Juge
« Je souscris aux présents motifs
A.M. Linden, juge »
« Je souscris aux présents motifs
J. Edgar Sexton, juge »
Traduction certifiée conforme
Martine Guay, LL.L.
COUR D'APPEL FÉDÉRALE
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
DOSSIER : A-211-04
INTITULÉ : APOTEX INC. c.
ELI LILLY AND COMPANY ET AL.
DATE DE L'AUDIENCE : LE 4 OCTOBRE 2004
LIEU DE L'AUDIENCE : TORONTO (ONTARIO)
MOTIFS DU JUGEMENT : LE JUGE EVANS
Y ONT SOUSCRIT : LES JUGES LINDEN ET SEXTON
DATE : LE 27 OCTOBRE 2004
COMPARUTIONS :
A.R. Brodkin
David E. Lederman POUR L'APPELANTE
Anthony G. Creber
Patrick Smith POUR L'INTIMÉE
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :
D.E. Lederman/A.R. Brodkin
Goodmans s.r.l.
Toronto (Ontario) POUR L'APPELANTE
Anthony G. Creber/P. Smith
Gowlings
Ottawa (Ontario) POUR L'INTIMÉE