Date : 20040614
Dossier : A-486-03
Référence : 2004 CAF 232
CORAM : LE JUGE LINDEN
ENTRE :
APOTEX INC.
appelante
(défenderesse/demanderesse reconventionnelle)
et
ELI LILLY AND COMPANY et
ELI LILLY CANADA INC.
intimées
(demanderesses/défenderesses reconventionnelles)
et
SHIONOGI & CO. LTD.
intimée
(défenderesse reconventionnelle)
Audience tenue à Ottawa (Ontario), le 11 mai 2004.
Jugement rendu à l'audience à Ottawa (Ontario), le 14 juin 2004.
MOTIFS DU JUGEMENT : LE JUGE ROTHSTEIN
Y ONT SOUSCRIT : LE JUGE LINDEN
LE JUGE MALONE
Date : 20040614
Dossier : A-486-03
Référence : 2004 CAF 232
CORAM : LE JUGE LINDEN
LE JUGE ROTHSTEIN
LE JUGE MALONE
ENTRE :
APOTEX INC.
appelante
(défenderesse/demanderesse reconventionnelle)
et
ELI LILLY AND COMPANY et
ELI LILLY CANADA INC.
intimées
(demanderesses/défenderesses reconventionnelles)
et
SHIONOGI & CO. LTD.
intimée
(défenderesse reconventionnelle)
MOTIFS DU JUGEMENT
[1] Il s'agit de l'appel d'une décision rendue par un juge des requêtes de la Cour fédérale.
LES FAITS
Marche de l'affaire
[2] Le 18 juin 1997, Eli Lilly and Company et Eli Lilly Canada Inc. (Lilly) ont intenté une action contre Apotex Inc. (Apotex) pour contrefaçon de sept brevets sur des procédés pouvant servir à la fabrication de l'antibiotique céfaclor, sur les intermédiaires qui peuvent être produits au moyen de ces procédés, ainsi que sur un composé utilisé dans ces procédés. Le 11 janvier 2001, Lilly a modifié sa déclaration de manière à ajouter un huitième brevet qui, d'après Lilly, aurait fait l'objet d'une contrefaçon.
[3] Dans son exposé de la défense et sa demande reconventionnelle présentés en 2001, Apotex a allégué que le comportement de Lilly contrevenait à l'article 45 de la Loi sur la concurrence, L.R.C. 1985, ch. C-34, ce qui donnerait droit à Apotex à des dommages-intérêts aux termes de l'article 36 de la Loi. En 2002, Apotex a modifié son exposé de la défense et sa demande reconventionnelle de façon à inclure Shionogi & Co. Ltd. (Shionogi) parmi les défenderesses reconventionnelles, dans le cadre de sa requête pour dommages-intérêts aux termes de la Loi sur la concurrence.
[4] Des huit brevets qui, d'après les allégations de Lilly, avaient fait l'objet d'une contrefaçon par Apotex, quatre avaient été cédés à Lilly par Shionogi en 1995. Apotex affirme que ces cessions constituaient une entente qui a entraîné une réduction de la concurrence allant à l'encontre de l'article 45 de la Loi sur la concurrence.
[5] Aux termes du paragraphe 45(1) de la Loi sur la concurrence, il est illégal de conclure des ententes qui réduisent indûment la concurrence :
|
45. (1) Commet un acte criminel et encourt un emprisonnement maximal de cinq ans et une amende maximale de dix millions de dollars, ou l'une de ces peines, quiconque complote, se coalise ou conclut un accord ou arrangement avec une autre personne_: a) soit pour limiter, indûment, les facilités de transport, de production, de fabrication, de fourniture, d'emmagasinage ou de négoce d'un produit quelconque; b) soit pour empêcher, limiter ou réduire, indûment, la fabrication ou production d'un produit ou pour en élever déraisonnablement le prix; c) soit pour empêcher ou réduire, indûment, la concurrence dans la production, la fabrication, l'achat, le troc, la vente, l'entreposage, la location, le transport ou la fourniture d'un produit, ou dans le prix d'assurances sur les personnes ou les biens; d) soit, de toute autre façon, pour restreindre, indûment, la concurrence ou lui causer un préjudice indu. |
45. (1) Every one who conspires, combines, agrees or arranges with another person (a) to limit unduly the facilities for transporting, producing, manufacturing, supplying, storing or dealing in any product, (b) to prevent, limit or lessen, unduly, the manufacture or production of a product or to enhance unreasonably the price thereof, (c) to prevent or lessen, unduly, competition in the production, manufacture, purchase, barter, sale, storage, rental, transportation or supply of a product, or in the price of insurance on persons or property, or (d) to otherwise restrain or injure competition unduly, is guilty of an indictable offence and liable to imprisonment for a term not exceeding five years or to a fine not exceeding ten million dollars or to both. |
[6] Aux termes de l'article 36 de la Loi sur la concurrence, toute personne qui a subi une perte ou des dommages par suite d'un comportement allant à l'encontre d'une disposition de la partie VI de la Loi (ce qui englobe l'article 45) peut intenter une action civile en dommages-intérêts.
Les requêtes présentées à la Cour fédérale
[7] On a présenté trois requêtes au juge des requêtes. Dans la première requête, Lilly demandait un jugement sommaire rejetant les paragraphes de l'exposé de la défense et de la demande reconventionnelle d'Apotex qui prenaient appui sur une entente anticoncurrentielle entre Lilly et Shionogi, et rejetant la demande reconventionnelle visant Shionogi. Dans la deuxième requête, Shionogi demandait un jugement sommaire rejetant la demande reconventionnelle qui la visait. La troisième requête, également présentée par Shionogi, était un appel de l'ordonnance de la protonotaire Aronovitch dans laquelle cette dernière avait refusé de radier la demande reconventionnelle d'Apotex visant Shionogi.
LA DÉCISION DU JUGE DES REQUÊTES
[8] Le juge des requêtes a examiné les trois requêtes simultanément. Sa démarche consistait à décider, à titre de point de droit préliminaire, si les allégations d'Apotex concernant le comportement contraire à l'article 45 de la Loi sur la concurrence de la part de Lilly et de Shionogi révélaient une cause d'action valable. Il a conclu que non.
[9] Ainsi, il a accueilli l'appel visant l'ordonnance de la protonotaire et a accueilli les deux requêtes de jugement sommaire. Il a radié les paragraphes de l'exposé de la défense et de la demande reconventionnelle d'Apotex qui prenaient appui sur une entente anticoncurrentielle entre Lilly et Shionogi, et a rejeté la demande reconventionnelle visant Shionogi.
L'arrêt Molnlycke
[10] Pour en venir à la conclusion que la plaidoirie d'Apotex ne révélait pas de cause d'action valable, le juge des requêtes a estimé que la décision de la Cour dans l'arrêt Molnlycke AB c. Kimberly-Clark of Canada Ltd (1991), 36 C.P.R. (3e) 493 (C.A.F.) était un précédent d'application obligatoire et déterminant pour l'affaire.
[11] D'après l'interprétation du juge des requêtes, l'arrêt Molnlycke signifie que l'amoindrissement de la concurrence inhérent à l'exercice des droits prévus expressément par la Loi sur les brevets, L.R.C. 1985, ch. P-4, ne peut jamais être indu. Les passages applicables de l'arrêt Molnlycke se trouvent aux pages 498 et 499 :
Il va sans dire que l'existence d'un brevet est susceptible de limiter ou de réduire la concurrence, ou de lui causer un préjudice - c'est ce que font les monopoles - mais la délivrance de ce brevet et l'amoindrissement inhérent de la concurrence ont été expressément prévus par une loi du Parlement, qui prescrit la délivrance obligatoire d'une licence dans les circonstances où il est considéré que l'incidence ordinaire du monopole conféré par la loi est contraire à l'intérêt public. C'est l'existence du brevet qui amoindrit la concurrence, et non la manière dont sa délivrance a été obtenue ou la façon et par qui il est convenu d'exécuter et de défendre son monopole.
[...]
Dans la Loi sur les brevets, le législateur a défini ce qu'est un amoindrissement « raisonnable » de la concurrence. Selon moi, et il s'agit d'une question de droit, on ne peut faire valoir que l'amoindrissement de la concurrence qui est inhérent à l'exercice de droits expressément prévus par cette loi, soit l'obtention d'un brevet ou sa redélivrance, sa cession et les actions prises par le cessionnaire pour faire respecter son monopole, peut être indue. On ne peut donc déduire de la preuve de l'exercice de ces droits seulement qu'il y a eu amoindrissement indu de la concurrence.
[12] Le savant juge des requêtes estimait que ces énoncés n'étaient pas de simples opinions judiciaires incidentes, mais plutôt des énoncés de droit motivés selon lesquels il ne pouvait y avoir de cause d'action en vertu de la Loi sur la concurrence fondée uniquement sur la cession de droits de brevet. Au paragraphe 11 de l'exposé de ses motifs, il a affirmé :
Avec grands égards, je suis en désaccord avec les motifs invoqués par la protonotaire pour établir une distinction d'avec la décision unanime [Molnlycke] rendue par - et je le dis avec déférence - une formation de juges très solide, et pour s'en dissocier. Premièrement, même s'il est vrai que la Cour a en partie fondé sa décision sur son appréciation des faits de l'espèce, dans les extraits cités, elle énonce des motifs distincts s'appuyant uniquement sur son avis que la simple cession des droits issus d'un brevet ne peut conférer une cause d'action en vertu de la Loi sur la concurrence. Il ne s'agissait pas de simples remarques incidentes, mais d'un énoncé du droit mûrement réfléchi par une Cour dont les décisions me lient ainsi que la protonotaire. Les tribunaux inférieurs ne doivent pas invoquer le caractère changeant du droit ( « ni immuable ni établi » ) pour se dissocier de décisions antérieures ayant force obligatoire mais avec lesquelles ils peuvent être en désaccord. S'il y a lieu de revenir sur Molnlycke, seule la Cour d'appel elle-même ou la Cour suprême du Canada peut le faire. Pour autant que je sache, ni l'une ni l'autre n'ont rendu une décision en ce sens.
ANALYSE
[13] Le juge des requêtes a statué avec raison que l'arrêt Molnlycke était d'application obligatoire. Toutefois, il faut tout de même vérifier si son interprétation de la portée de cette décision pour l'affaire en litige était juste.
[14] Dans l'arrêt Molnlycke, un seul fournisseur était autorisé à vendre l'objet visé par le brevet avant la cession de ce brevet. La cession n'était que le transfert du brevet à une autre compagnie. La cession a eu pour seul effet qu'une autre compagnie pouvait poursuivre le défendeur pour contrefaçon. Le nombre de titulaires du brevet est demeuré le même avant et après la cession du brevet. Le défendeur aurait fait valoir qu'une entente visant la cession d'un brevet et, ainsi, visant à permettre au cessionnaire d'exercer le monopole du brevet, sans plus, pourrait en soi constituer une entente qui réduit indûment la concurrence aux termes du paragraphe 45(1).
[15] D'après l'arrêt Molnlycke, afin d'accorder aux monopoles de droit prévus par la Loi sur les brevets la latitude requise pour leur fonctionnement, le Parlement devait avoir à l'esprit que : « on ne peut [...] déduire de la preuve de l'exercice de ces droits [de brevet] seulement qu'il y a eu amoindrissement indu de la concurrence » [non souligné dans l'original]. Toutefois, lorsqu'il y a preuve que ce n'est pas uniquement l'exercice des droits de brevets qui peut avoir une incidence sur la concurrence au sein du marché, l'arrêt Molnlycke n'exclut pas entièrement la mise en application de la Loi sur la concurrence.
[16] En fait, l'article 32 de la Loi sur la concurrence prévoit expressément des situations où des brevets seraient utilisés pour réduire indûment la concurrence. L'article 32 est rédigé comme suit :
|
32. (1) Chaque fois qu'il a été fait usage des droits et privilèges exclusifs conférés par un ou plusieurs brevets d'invention, ... pour_: ... d) soit empêcher ou réduire indûment la concurrence dans la production, la fabrication, ... ou la fourniture d'un tel article ou d'une telle denrée, la Cour fédérale peut rendre une ou plusieurs des ordonnances visées au paragraphe (2) dans les circonstances qui y sont décrites. |
32. (1) In any case where use has been made of the exclusive rights and privileges conferred by one or more patents for invention, ... so as to ... (d) prevent or lessen, unduly, competition in the production, manufacture, ... or supply of any such article or commodity, the Federal Court may make one or more of the orders referred to in subsection (2) in the circumstances described in that subsection. |
Apotex ne s'appuie pas sur l'article 32 parce que l'article 32 n'est pas une disposition de la partie VI de la Loi sur la concurrence et, par conséquent, ne peut donner lieu à une requête pour dommages-intérêts aux termes de l'article 36. Toutefois, l'énoncé exprès de l'article 32 selon lequel l'utilisation des droits de brevet pourrait réduire indûment la concurrence et donner lieu à un recours aux termes de l'article 32 indique qu'il n'est pas raisonnable d'interpréter l'arrêt Molnlycke comme une interdiction complète d'appliquer la Loi sur la concurrence lorsque des droits de brevet sont en cause.
[17] Dans la présente affaire, Apotex n'allègue pas que c'est uniquement la cession des droits de brevet ou l'exercice de ces droits de brevet par Lilly qui justifiait une action. Apotex affirme plutôt que la cession a eu l'effet suivant dans la présente affaire : une compagnie, Lilly, a acquis les droits de brevet qui lui permettent de contrôler tous les procédés rentables de fabrication du céfaclor alors que, avant l'entente, ces procédés étaient entre les mains de deux compagnies, soit Shionogi et Lilly. Apotex fait valoir que cette consolidation constituait une démarche autre que le simple exercice des droits de brevet. Par conséquent, d'après Apotex, l'entente de cession a entraîné une réduction indue de la concurrence, qui déclenche l'application du paragraphe 45(1) de la Loi sur la concurrence.
[18] Le savant juge des requêtes a écarté l'examen de cette argumentation parce que, à son avis, l'arrêt Molnlycke excluait une cause d'action aux termes de la Loi sur la concurrence pour ce qui concerne « la simple cession des droits issus d'un brevet » . Toutefois, à mon avis, l'arrêt Molnlycke n'empêchait pas le juge des requêtes de vérifier si la preuve présentée par Apotex exposait d'autres faits et circonstances qui ne se limitent pas à la simple cession de droits de Shionogi à Lilly et qui ont entraîné une réduction indue de la concurrence, pouvant déclencher l'application du paragraphe 45(1).
[19] Le paragraphe 45(1) ne précise pas s'il s'applique aux ententes dans le cadre desquelles on exerce les droits de brevet pour réduire indûment la concurrence. Par conséquent, on n'a jamais tranché la question suivante : le paragraphe 45(1) peut-il s'appliquer à une entente visant l'exercice des droits de brevet lorsqu'il y a des indications que l'affaire ne se limite pas à une simple cession des droits? Le juge des requêtes avait l'obligation d'effectuer sa propre analyse afin de vérifier si le paragraphe 45(1) s'appliquait et, le cas échéant, s'il y avait suffisamment de preuves pour démontrer que Lilly et/ou Shionogi ont agi de manière contraire à l'article 45. À mon humble avis, l'interprétation de l'arrêt Molnlycke présentée par le juge des requêtes de l'arrêt n'était pas juste et il a commis une erreur de droit en n'effectuant pas sa propre analyse dans la présente affaire.
CONCLUSION
[20] Trois requêtes ont été présentées au juge des requêtes : deux requêtes visant un jugement sommaire et un appel visant une ordonnance de la protonotaire Aronovitch, dans laquelle cette dernière avait rejeté la requête que soit radiée la demande reconventionnelle à l'encontre de Shionogi pour le motif allégué qu'il n'y avait pas de cause d'action valable.
[21] En ce qui concerne l'appel visant l'ordonnance de la protonotaire Aronovitch, il n'est pas clair et évident qu'Apotex n'avait pas de cause d'action valable à l'encontre de Shionogi (Hunt c. Carey Canada Inc., [1990] 2 R.C.S. 959). Le juge des requêtes n'aurait pas dû annuler l'ordonnance par laquelle la protonotaire a rejeté la requête en radiation, si bien que je suis d'avis d'accueillir l'appel de l'ordonnance rendue par le juge des requêtes.
[22] Je suis d'avis d'accueillir les appels visant la décision du juge des requêtes concernant les deux requêtes de jugement sommaire. Il faudra renvoyer les requêtes de jugement sommaire au juge des requêtes, pour un nouvel examen. En examinant l'affaire à_nouveau, il devra, à tout le moins, trancher les questions suivantes : (1) le paragraphe 45(1) peut-il s'appliquer à une entente visant l'exercice des droits de brevet? et (2) le cas échéant, les faits de la présente cause permettent-ils de démontrer que Lilly et/ou Shionogi ont agi de manière contraire à l'article 45? Enfin, même si Apotex peut établir que l'article 45 s'applique et que Lilly et/ou Shionogi ont agi de manière contraire à l'article 45, le juge des requêtes devra tout de même décider s'il y a, parmi les observations présentées par Lilly et Shionogi qu'il n'a pas examinées initialement, des arguments qui empêchent Apotex d'obtenir des dommages-intérêts aux termes de l'article 36 de la Loi sur la concurrence.
[23] Puisque la présente cause a été soumise au juge des requêtes dans le cadre de requêtes d'un jugement sommaire, il devra décider s'il est en mesure de régler une ou plusieurs de ces questions à l'étape du jugement sommaire ou s'il serait préférable de renvoyer la cause, dans sa totalité ou en partie, en vue de son instruction.
[24] Les paragraphes 18 à 22 et 26 de l'exposé de la défense et les paragraphes 105 à 112(b) de la demande reconventionnelle devront être rétablis. La demande reconventionnelle visant Shionogi devra également être rétablie. Les dépens seront adjugés à Apotex pour ce qui est du présent appel. Les dépens en Cour fédérale suivront l'issue de la cause.
« Marshall Rothstein »
Juge
« Je souscris aux présents motifs
A.M. Linden, juge »
« Je souscris aux présents motifs
B. Malone, juge »
Traduction certifiée conforme
Martine Guay, LL.L.
COUR D'APPEL FÉDÉRALE
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
DOSSIER : A-486-03
INTITULÉ : APOTEX INC. c. ELI LILLY AND COMPANY ET AL
APPEL VISANT UNE ORDONNANCE DE LA COUR FÉDÉRALE DU CANADA EN DATE DU 11 AVRIL 2001, DOSSIER DE LA COUR NO T-1321-97
LIEU DE L'AUDIENCE : OTTAWA (ONTARIO)
DATE DE L'AUDIENCE : LE 11 MAI 2004
MOTIFS DU JUGEMENT DE LA COUR : LE JUGE ROTHSTEIN
Y ONT SOUSCRIT : LE JUGE LINDEN
LE JUGE MALONE
DATE DES MOTIFS : LE 14 JUIN 2004
COMPARUTIONS :
H.B. Radomski POUR L'APPELANTE
D.M. Scimger
Anthony G. Creber POUR ELI LILLY AND COMPANY et
Patrick Smith ELI LILLY CANADA INC.
A. David Morrow POUR SHIONOGI & CO. LTD.
Colin B. Ingram
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :
Goodmans s.r.l. POUR L'APPELANTE
Toronto (Ontario)
Gowling Lafleur Henderson s.r.l. POUR ELI LILLY AND COMPANY et
Ottawa (Ontario) ELI LILLY CANADA INC.
Smart & Biggar POUR SHIONOGI & CO. LTD.
Ottawa (Ontario)