Date : 20040623
Dossier : A-546-03
Référence : 2004 CAF 242
CORAM : LE JUGE LINDEN
LE JUGE ROTHSTEIN
LE JUGE SEXTON
ENTRE :
APOTEX INC.
appelante
(intimée)
et
BAYER AG ET BAYER INC.
intimées
(demanderesses)
et
LE MINISTRE DE LA SANTÉ
intimé
(intimé)
Ordonnance jugée sur dossier sans comparution des parties
Ordonnance rendue à Toronto (Ontario), le 23 juin 2004
MOTIFS DE L'ORDONNANCE : LE JUGE ROTHSTEIN
Y ONT SOUSCRIT : LE JUGE LINDEN
LE JUGE SEXTON
Date : 20040623
Dossier : A-546-03
Référence : 2004 CAF 242
CORAM : LE JUGE LINDEN
LE JUGE ROTHSTEIN
ENTRE :
APOTEX INC.
appelante
(intimée)
et
BAYER AG ET BAYER INC.
intimées
(demanderesses)
et
LE MINISTÈRE DE LA SANTÉ
intimé
(intimé)
MOTIFS DE L'ORDONNANCE
[1] Il s'agit d'une requête présentée par Bayer AG et Bayer Inc. (Bayer) visant à rejeter un appel interjeté par Apotex Inc. (Apotex) pour des motifs de caractère théorique.
[2] Par ordonnance du juge Gibson le 17 octobre 2003, le ministre de la Santé a été empêché de délivrer un avis de conformité à Apotex relativement à certaines formulations de ciprofloxacine avant l'expiration du brevet canadien 1 218 067 (le brevet 067) de Bayer. Le 14 novembre 2003, Apotex a porté en appel l'ordonnance du juge Gibson devant la Cour. Le 17 février 2004, le brevet 067 a expiré. Le ministre de la Santé a depuis délivré un avis de conformité à Apotex relativement à la ciprofloxacine.
[3] Bayer soutient que la procédure d'interdiction devient théorique lorsqu'un brevet expire ou que le ministre de la Santé délivre un avis de conformité. Les deux conditions se sont produites en l'espèce. Par conséquent, Bayer allègue que l'appel d'Apotex est théorique.
[4] Apotex affirme que si une ordonnance d'interdiction au ministre de délivrer un avis de conformité est infirmée en appel, Bayer sera responsable des dommages causés à Apotex en vertu de l'article 8 du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/98-166, relativement à une perte qu'Apotex allègue avoir subie en raison de l'application de l'interdiction de Bayer. Apotex déclare qu'à moins que la Cour juge son appel sur le fond même, elle ne pourra invoquer l'article 8 pour obtenir compensation pour sa perte, et qu'elle n'aura aucun autre recours. Par conséquent, Apotex soutient que la Cour devrait rejeter la requête de Bayer.
[5] Je suis convaincu que l'appel est, en réalité, théorique. Le brevet 067 a expiré et un avis de conformité a été délivré à Apotex. La controverse entre les parties a cessé.
[6] Bien que la pratique habituelle de la Cour consiste à refuser d'entendre et de juger des appels théoriques, la Cour peut exercer son pouvoir discrétionnaire pour entendre et juger ces appels. Dans l'arrêt Borowski c. Canada (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 342, p. 358-362, la Cour suprême a déterminé trois motifs pour lesquels un tribunal peut exercer son pouvoir discrétionnaire pour entendre et juger un appel théorique :
1. Un rapport d'opposition doit exister. Les conséquences collatérales du résultat d'un appel peuvent créer le contexte d'opposition requis;
2. La décision de l'appel aura une incidence pratique sur les droits des parties et ne constituera pas, par conséquent, un gaspillage des ressources judiciaires;
3. Le prononcé de jugement dans un appel théorique, en l'absence d'un litige, ne doit pas être considéré comme une intrusion dans le pouvoir législatif du gouvernement.
[7] En appliquant ces considérations au cas en l'espèce, je crois que la Cour devrait exercer son pouvoir discrétionnaire pour entendre et juger cet appel théorique.
[8] Premièrement, il s'agit d'un cas dans lequel des « conséquences collatérales » découlant du résultat de l'appel pourraient créer le contexte d'opposition nécessaire mentionné dans l'arrêt Borowski. L'article 8 du Règlement prévoit qu'un breveté peut être responsable devant un fabricant de produits génériques relativement à la perte subie par ce dernier si une ordonnance interdisant au ministre de délivrer un avis de conformité au fabriquant de produits génériques est infirmée en appel. Le paragraphe 8(1) s'énonce comme suit :
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8. (1) Si la demande présentée aux termes du paragraphe 6(1) est retirée ou fait l'objet d'un désistement par la première personne ou est rejetée par le tribunal qui en est saisi, ou si l'ordonnance interdisant au ministre de délivrer un avis de conformité, rendue aux termes de ce paragraphe, est annulée lors d'un appel, la première personne est responsable envers la seconde personne de toute perte subie au cours de la période : a) débutant à la date, attestée par le ministre, à laquelle un avis de conformité aurait été délivré en l'absence du présent règlement, sauf si le tribunal estime d'après la preuve qu'une autre date est plus appropriée; b) se terminant à la date du retrait, du désistement ou du rejet de la demande ou de l'annulation de l'ordonnance.
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8. (1) If an application made under subsection 6(1) is withdrawn or discontinued by the first person or is dismissed by the court hearing the application or if an order preventing the Minister from issuing a notice of compliance, made pursuant to that subsection, is reversed on appeal, the first person is liable to the second person for any loss suffered during the period (a) beginning on the date, as certified by the Minister, on which a notice of compliance would have been issued in the absence of these Regulations, unless the court is satisfied on the evidence that another date is more appropriate; and (b) ending on the date of the withdrawal, the discontinuance, the dismissal or the reversal.
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[9] Deuxièmement, la décision d'un appel aura une incidence pratique sur les droits des parties. Si Apotex a gain de cause, son accès au recours en vertu de l'article 8 sera préservé. Si l'appel est rejeté en raison de son caractère théorique, Apotex se verra refuser l'accès à ce recours et n'aura aucun autre recours possible.
[10] Troisièmement, il n'est pas suggéré ici qu'une décision rendue dans le présent appel constituera une intrusion dans le pouvoir législatif du gouvernement. Bayer n'a pas allégué qu'il s'agissait d'un cas d'intérêt public dans lequel la Cour instituerait des lois d'importance ou d'application générale.
[11] Bayer se fonde sur l'opinion judiciaire incidente dans l'arrêt Pfizer Canada Inc. c. Nu-Pharm Inc.; Pfizer Canada Inc. c. Apotex Inc. (2001), 11 C.P.R. (4e) 245, p. 253 (C.A.F.), dans laquelle le juge Isaac n'a pas accepté l'allégation que la Cour devrait entendre des appels théoriques « afin de préciser la responsabilité en dommages-intérêts à laquelle elles sont exposées en vertu de l'article 8 du Règlement » . L'arrêt Pfizer était un appel interjeté par un breveté relativement à une ordonnance rejetant une demande d'interdiction. L'appel est devenu théorique lorsque le ministre a délivré des avis de conformité aux intimées. Le juge Isaac a déclaré que l'audition de l'appel dans ces circonstances « irait à l'encontre de l'intention avouée de l'autorité réglementaire » et a souligné que le breveté pourrait avoir un recours en intentant une action en contrefaçon.
[12] Je ne crois pas que l'opinion judiciaire incidente du juge Isaac dans l'arrêt Pfizer s'applique au cas en l'espèce ou, en réalité, qu'elle s'applique dans aucun cas en vertu de la version actuelle de l'article 8 du Règlement. Premièrement, contrairement à un breveté, un fabricant de produits génériques ne peut intenter une action en contrefaçon s'il se voit refuser un recours en vertu de l'article 8. La seule façon qu'un fabricant de produits génériques peut recouvrer des dommages-intérêts ou des gains manqués causés par une ordonnance d'interdiction erronée consiste à demander à la Cour d'appel d'infirmer la décision de la Cour fédérale, puis de réclamer des dommages-intérêts en vertu de l'article 8.
[13] Deuxièmement, l'article 8 du Règlement auquel s'est reporté le juge Isaac dans l'arrêt Pfizer (DORS/93-133) a été remplacé depuis (DORS/98-166). L'étude d'impact de la réglementation portant sur le Règlement actuel mentionne dans la section pertinente :
[traduction]
Une indication plus claire est donnée à la Cour relativement aux circonstances dans lesquelles les dommages-intérêts peuvent être accordés à un fabricant de produits génériques pour compenser la perte subie en raison du retard dans la commercialisation de son médicament, et des facteurs qui peuvent être pris en considération dans le calcul des dommages-intérêts.
Contrairement à l'ancien article 8, l'article 8 actuel mentionne expressément le renversement de la décision de l'appel relativement à une ordonnance d'interdiction donnant lieu à la responsabilité d'un breveté devant un fabricant de produits génériques.
[14] L'article 8 ne mentionne aucunement que l'annulation en appel doit survenir avant l'expiration du brevet en question ou à la délivrance d'un avis de conformité au fabricant de produits génériques. De plus, il n'y a aucune justification à cette exigence. Si un fabricant de produits génériques a été indûment exclu du marché pendant la durée d'un brevet, le fait qu'un appel soit jugé après l'expiration du brevet ne devrait avoir aucune incidence sur le droit du fabricant de produits génériques à réclamer des dommages-intérêts. À mon humble avis, ce serait contraire à l'objet du Règlement actuel de priver un fabricant de produits génériques de la possibilité de se prévaloir de l'article 8 du Règlement simplement parce qu'un brevet a expiré ou qu'un avis de conformité a été délivré. La responsabilité mentionnée à l'article 8 se rapporte à la période précédant l'expiration du brevet ou découle de la délivrance de l'avis de conformité au fabricant de produits génériques, et le simple fait que l'appel soit jugé après cette date n'a aucune incidence sur l'application de l'article 8.
[15] Bayer allègue également qu'Apotex aurait dû tenter de faire accélérer le processus d'appel afin que la décision soit rendue avant l'expiration du brevet 067 et la délivrance de l'avis de conformité à Apotex. Elle mentionne que l'omission d'Apotex constitue un retard démesuré qui devrait inciter la Cour à exercer son pouvoir discrétionnaire pour ne pas entendre l'appel.
[16] Je n'accepte pas l'allégation de Bayer selon laquelle il y aurait eu un retard démesuré. Qu'un appelant ne cherche pas à faire accélérer le processus d'appel ne constitue pas, en soi, un retard démesuré en l'absence d'autres circonstances. Par exemple, lorsqu'un appelant demande et obtient une suspension de la décision en attendant l'appel, une demande d'accélération du processus sera toujours appropriée et le refus de l'appelant de présenter une telle demande et d'agir avec diligence peuvent faire en sorte que la Cour juge qu'il y a eu un retard démesuré. Toutefois, il n'y a aucune circonstance atténuante en l'espèce. Il n'y a aucun lien entre l'expiration du brevet ou la délivrance d'un avis de conformité à un fabricant de produits génériques, d'une part, et la préservation du droit d'indemnisation pour perte en vertu de l'article 8, d'autre part.
[17] Je rejetterais la requête de Bayer visant à rejeter l'appel d'Apotex avec dépens. Bien que l'appel soit théorique, j'exercerais mon droit discrétionnaire pour entendre et juger l'appel.
« Marshall Rothstein »
Juge
« Je souscris aux présents motifs
A. M. Linden, juge »
« Je souscris aux présents motifs
J. E. Sexton, juge »
Traduction certifiée conforme
Martine Guay, LL.L.
COUR D'APPEL FÉDÉRALE
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
DOSSIER : A-546-03
INTITULÉ : APOTEX INC.
appelante
(intimée)
et
BAYER AG ET BAYER INC.
intimées
(demanderesses)
et
LE MINISTRE DE LA SANTÉ
intimé
(intimé)
REQUÊTE JUGÉE SUR DOSSIER SANS COMPARUTION DES PARTIES
MOTIFS DE L'ORDONNANCE : LE JUGE ROTHSTEIN
Y ONT SOUSCRIT : LE JUGE LINDEN
LE JUGE SEXTON
DATE DES MOTIFS : LE 23 JUIN 2004
OBSERVATIONS ÉCRITES PAR :
|
Neil Belmore Ken Clark |
POUR LES INTIMÉES (DEMANDERESSES) |
|
Andew Brodkin Lauren Butti |
POUR L'APPELANTE (INTIMÉE) |
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER ::
|
Gowling Lafleur Henderson s.r.l. Toronto (Ontario) |
POUR LES INTIMÉES (DEMANDERESSES) |
|
Goodmans s.r.l. Toronto (Ontario) |
POUR L'APPELANTE (INTIMÉE) |