TMR Energy Ltd. c. State Property Fund of Ukraine (C.A.F.) [2005] 3 C.F. 111
Date : 20050124
Dossiers : A-496-04
A-497-04
Référence : 2005 CAF 28
CORAM : LE JUGE DÉCARY
ENTRE :
TMR ENERGY LIMITED, une personne morale dûment constituée
en vertu des lois de Chypre
appelante (demanderesse)
et
STATE PROPERTY FUND OF UKRAINE,
un organe de l'État ukrainien
intimé (défendeur)
et
ANTK ANTONOV
intimé (intervenant)
et
L'ÉTAT UKRAINIEN
intimé (intervenant)
Audience tenue à Toronto (Ontario), le lundi 10 janvier et le mardi 11 janvier 2005.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 24 janvier 2005.
MOTIFS DU JUGEMENT : LE JUGE DÉCARY
Y ONT SOUSCRIT : LE JUGE NADON
LE JUGE SEXTON
Date : 20050124
Dossiers : A-496-04
A-497-04
Référence : 2005 CAF 28
CORAM : LE JUGE DÉCARY
ENTRE :
TMR ENERGY LIMITED, une personne morale dûment constituée
en vertu des lois de Chypre
appelante (demanderesse)
et
STATE PROPERTY FUND OF UKRAINE,
un organe de l'État ukrainien
intimé (défendeur)
et
ANTK ANTONOV
intimé (intervenant)
et
L'ÉTAT UKRAINIEN
intimé (intervenant)
MOTIFS DU JUGEMENT
[1] Par une ordonnance datée du 22 septembre 2004, le juge Martineau faisait droit aux requêtes présentées par les intimés en application de l'article 399 des Règles et annulait une ordonnance rendue ex parte par le protonotaire Morneau. Selon lui, le protonotaire n'avait pas compétence pour faire droit à une demande présentée en vertu de l'article 327 des Règles de la Cour fédérale (1998) visant à l'enregistrement, à la reconnaissance et à l'exécution d'une sentence arbitrale étrangère. Puis le juge Martineau concluait que l'ordonnance du protonotaire était nulle, qu'[traduction] « une erreur de compétence aussi fondamentale ne peut être rectifiée ou rachetée par le principe de la validité de facto, ni par l'article 56 ou l'article 399 des Règles, ni pour une raison quelconque invoquée par TMR » et que « toutes les procédures ayant suivi ou complété ladite ordonnance » étaient « nulles et de nul effet » .
[2] Dans une ordonnance parallèle portant la même date, le juge Martineau rejetait la demande présentée par l'appelante, TMR Energy Limited (TMR), en vue d'une ordonnance nunc pro tunc ex parte qui enregistrerait, reconnaîtrait et exécuterait la sentence sur la foi du dossier tel qu'il était alors au moment de la présentation de la demande originale à la Cour, c'est-à-dire le 15 janvier 2003. Le juge était d'avis que TMR n'avait pas pleinement révélé au protonotaire les obstacles à l'enregistrement, à la reconnaissance et à l'exécution de la sentence. Il a rendu son ordonnance [traduction] « sans préjudice du droit de TMR de présenter de nouveau sa demande originale ou de présenter une nouvelle demande [...], à condition que l'avis de demande soit signifié, de la manière prévue par l'article 9 de la Loi sur l'immunité des États, au débiteur désigné par jugement » .
[3] TMR a fait appel des deux ordonnances, n ° du greffe A-496-04 (pour la deuxième ordonnance) et no du greffe A-497-94 (pour la première ordonnance). Les appels ont été réunis pour être jugés ensemble. Les motifs qui suivent régleront les deux appels : l'original sera déposé dans le dossier A-496-04, et une copie dans le dossier A-497-04.
Les faits
[4] Un bref rappel des faits et des procédures est requis à ce stade-ci.
[5] Le 30 mai 2002, l'Institut d'arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm (l'Institut) rendait une sentence arbitrale définitive (la sentence) en faveur de TMR, à l'encontre de l'intimé, le State Property Fund of Ukraine (le SPF). La sentence accorde une somme totale d'environ 40 millions de dollars américains.
[6] Il appert du dossier (dossier d'appel, volume 1, pages 42 et 128) que TMR avait désigné également l'État ukrainien comme intimé distinct, dans la même procédure introduite devant l'Institut, mais qu'elle s'était finalement, sous toutes réserves, désistée de cette procédure.
[7] Le 15 janvier 2003, TMR déposait, ex parte, à Montréal, un avis de demande d'enregistrement d'une sentence arbitrale étrangère, en application des articles 327 et 328 des Règles de la Cour fédérale (leur désignation à l'époque), la sentence étant celle qui avait été rendue à l'encontre du State Property Fund of Ukraine. L'avis de demande désignait comme défendeur le State Property Fund of Ukraine, qu'il décrit dans l'intitulé comme [traduction] « un organe de l'État ukrainien » (dossier d'appel, volume 1, page 29).
[8] Dans les pièces produites au soutien de l'avis de demande, TMR disait que le SPF est [traduction] « un organe de l'État ukrainien » (dossier d'appel, volume 1, page 35), dont l'adresse au Canada serait l'ambassade d'Ukraine au Canada. Un avocat français et un avocat suédois affirmaient, dans leurs affidavits respectifs, qu'ils n'avaient connaissance d'aucun obstacle à l'enregistrement, à la reconnaissance ou à l'exécution de la sentence arbitrale définitive (dossier d'appel, volume 1, pages 131 et 295). Un avocat canadien affirmait la même chose dans un affidavit, mais uniquement sur la foi des deux affidavits susmentionnés (dossier d'appel, volume 1, page 37). Deux lettres provenant de TMR et adressées au SPF, datées respectivement du 14 juin 2002 et du 1er juillet 2002, étaient également produites, dans lesquelles TMR informait le SPF de ce qui suit :
[traduction] Si nous ne recevons pas le paiement dans le délai susmentionné, nous n'aurons d'autre choix que de demander à nos avocats de prendre, en Ukraine et dans tous les pays où l'État ukrainien détient des actifs, toutes les mesures qui permettraient d'obtenir l'exécution obligatoire de la sentence définitive...
[Dossier d'appel, volume 1, page 288]
Avant que nous n'introduisions, dans divers pays, des procédures d'exécution à l'encontre des actifs de l'État ukrainien afin de faire exécuter la sentence définitive...
[Ibid., page 290]
[9] La demande est soumise par le greffe à un protonotaire. Le 17 janvier 2003, le protonotaire Morneau, après avoir entendu les avocats de TMR, accordait la demande ex parte, selon les termes suivants :
[traduction]
APRÈS LECTURE de l'avis de demande ex parte produit par la demanderesse en vue de l'enregistrement, de la reconnaissance et de l'exécution de la sentence arbitrale étrangère, en application des articles 327 et 328 des Règles de la Cour fédérale (1998), et lecture des pièces à l'appui de tel avis de demande, et après avoir entendu les observations des avocats de la demanderesse, il est ordonné ce qui suit :
1. La sentence arbitrale définitive rendue à l'encontre du State Property Fund of Ukraine par le tribunal arbitral établi conformément aux règles de l'Institut d'arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm le 30 mai 2002 est enregistrée et reconnue et sera exécutoire comme tout autre jugement de la Cour. Toutefois, sauf ordonnance contraire de la Cour, l'exécution ne pourra se faire que 60 jours après signification de la présente ordonnance;
2. Le State Property Fund of Ukraine devra payer à la demanderesse, à titre de dommages-intérêts, la somme de 56 363 127,57 $CAN, soit l'équivalent de 36 711 475,00 $US;
3. Le State Property Fund of Ukraine devra payer à la demanderesse, au titre des intérêts courus jusqu'au 31 décembre 2002, la somme de 3 963 170,35 $CAN, soit l'équivalent de 2 546 533,67 $US;
4. Le State Property Fund of Ukraine devra payer à la demanderesse, au titre des frais d'arbitrage de la demanderesse, la somme de 1 535 300 $CAN, soit l'équivalent de 1 000 000 $US;
5. Le State Property Fund of Ukraine devra payer à la demanderesse, au titre des honoraires et frais des arbitres, la somme de 397 773,40 $CAN, soit l'équivalent de 277 426 _;
6. Le State Property Fund of Ukraine devra payer à la demanderesse, au titre des honoraires et frais des arbitres, la somme de 775,50 $CAN, soit l'équivalent de 5 000 KR S;
7. Le State Property Fund of Ukraine devra payer à la demanderesse, au titre des honoraires et frais des arbitres, la somme de 551,17 $CAN, soit l'équivalent de 359 $US;
8. Le State Property Fund of Ukraine devra payer à la demanderesse, en vertu des conditions de la sentence arbitrale définitive, des intérêts selon un taux correspondant au taux LIBOR à un mois, plus cinq points de pourcentage, sur la somme de 30 545 045 $US, et cela à compter du 1er janvier 2003 jusqu'à paiement;
9. Le grand total se chiffre à 62 260 697,99 $CAN, plus les intérêts calculés comme le prévoit le paragraphe 8;
Avec les dépens et les intérêts postérieurs à l'enregistrement, sur la somme de 11 401 720,05 $CAN, selon le taux indiqué dans l'article 3 de la Loi sur l'intérêt (5 %), à l'encontre du State Property Fund of Ukraine.
[10] L'ordonnance du protonotaire, ainsi qu'elle le prévoyait, fut signifiée au SPF le 4 mars 2003. Bien qu'elle n'y fût pas tenue, TMR a tenté le 22 janvier 2003 de signifier l'ordonnance à l'État ukrainien, par l'entremise des bureaux du ministère canadien des Affaires étrangères et du Commerce international. TMR fut cependant informée par le ministère le 2 juillet 2004 que l'État ukrainien avait refusé, au cours du mois de février 2003, de recevoir signification de l'ordonnance :
[traduction] Comme nous vous l'avons expliqué plus tôt, puisque l'ordonnance n'était pas un acte introductif d'instance (article 9) ni une ordonnance découlant d'un acte introductif d'instance signifié en vertu de la Loi sur l'immunité des États (article 10), elle n'a pu être signifiée en conformité avec la méthode indiquée dans la Loi sur l'immunité des États.
[Dossier d'appel, volume 2, page 420]
[11] Le SPF n'a pas fait appel de l'ordonnance du protonotaire.
[12] Le 11 juin 2003, TMR demandait au shérif de tout comté de toute province du Canada et/ou à l'huissier de la province de Québec de délivrer un bref de saisie-exécution. D'après le sommaire des écritures consignées, demande était faite au shérif et à l'huissier de procéder à une saisie-exécution contre l'État ukrainien, à la suite de l'enregistrement de la sentence arbitrale étrangère, mais un projet fut préparé par le protonotaire Morneau, qui concernait [traduction] « l'intimé, le State Property Fund of Ukraine, un organe de l'État ukrainien, tel que l'indique le projet de bref ci-joint » (dossier supplémentaire d'appel, onglet 3, pages 121 et 122).
[13] Le 11 juin 2003, un bref de saisie-exécution était délivré par le greffe à Montréal, à l'encontre des biens de l'intimé, celui-ci étant appelé dans l'intitulé le [traduction] « State Property Fund of Ukraine, un organe de l'ÉTAT UKRAINIEN » (dossier supplémentaire d'appel, onglet 4, page 71).
[14] Le 27 juin 2003, l'avocat de TMR envoyait la lettre suivante au shérif de St. John's (Terre-Neuve) :
[traduction]Suite à notre conversation téléphonique de ce matin, veuillez trouver ci-joint l'ordonnance originale de la Cour fédérale du Canada.
Je vous confirme qu'une traduction officielle en ukrainien de ladite ordonnance a été signifiée au défendeur le 4 mars 2003 et que, depuis lors, le défendeur a connaissance des procédures introduites au Canada et du fait que l'ordonnance susmentionnée est maintenant exécutoire contre l'un quelconque de ses biens.
Je vous confirme aussi que, compte tenu des renseignements disponibles, les biens qui seront saisis sont « les biens utilisés ou destinés à être utilisés dans le cadre d'une activité commerciale » , au sens de l'alinéa 12(1)b) de la Loi sur l'immunité des États, et que par conséquent ils ne sont pas insaisissables au sens de l'article 12 de la Loi.
[Dossier supplémentaire d'appel, onglet 5, page 78]
[15] Le 27 juin 2003, le shérif délivrait l'avis de saisie suivant :
[traduction]
DESTINATAIRE : LE STATE PROPERTY FUND OF UKRAINE, UN ORGANE DE L'ÉTAT UKRAINIEN
KUTUZOVA ST. 18/9 KIEV, 252133, UKRAINE
N ° du greffe : T-60-03 N ° d'enregistrement : 2003003306
Créanciers
TMR ENERGY LIMITED / OGILVY RENAULT
Débiteurs
LE STATE PROPERTY FUND OF UKRAINE, /
UN ORGANE DE L'ÉTAT UKRAINIEN
SACHEZ QUE, POUR SATISFAIRE AUX RÉCLAMATIONS DONT VOUS ÊTES L'OBJET ET QUI SONT DÉTAILLÉES DANS LE RAPPORT CI-JOINT DE RECOUVREMENT D'UNE CRÉANCE, TMR ENERGY LIMITED NOUS A DEMANDÉ DE SAISIR LES BIENS SUIVANTS :
Désignation : L'aéronef Antonov -124-100, n ° de série 19530501005
Endroit : Aéroport de Goose Bay (Terre-Neuve)
Autres détails : Propriété de l'État ukrainien
[Dossier supplémentaire d'appel, onglet 6, page 68]
L'aéronef saisi le 28 juin 2003 appartient à l'État ukrainien, mais il est exploité par Aviation Scientific Technical Complex Name OP (Antk) Antonov (ci-après l'Antonov).
[16] Le 4 juillet 2003, le shérif délivrait un avis de vente du bien. La vente devait avoir lieu le 18 août 2003 (dossier supplémentaire d'appel, onglet 6, page 69).
[17] À la suite d'un avis d'opposition déposé par le SPF, et d'un avis de mise en cause déposé par l'Antonov le 11 juillet 2003, le shérif a estimé le 17 juillet 2003 que les deux avis étaient valides, et il a informé le « créancier » qu'il pouvait s'adresser à un tribunal compétent pour contester une opposition ou une réclamation dans un délai de 15 jours, à défaut de quoi [traduction] « la mainlevée de la saisie du bien sera accordée » (dossier supplémentaire d'appel, onglet 7, pages 103 à 109).
[18] Le 18 juillet 2003, l'Antonov signifiait à la Cour fédérale un avis de requête pour que soit rendue une ordonnance annulant l'avis de saisie, au motif, essentiellement, que le bien saisi n'appartenait pas au débiteur, le SPF, que le fait d'autoriser la saisie reviendrait à rétablir comme débiteur l'État ukrainien, à l'endroit duquel il y avait eu désistement de la procédure d'arbitrage, et que ni l'État ukrainien ni l'Antonov n'avaient reçu notification de l'ordonnance du protonotaire datée du 17 janvier 2003 (dossier supplémentaire d'appel, onglet 9).
[19] Le 1er août 2003, conformément à l'avis du shérif, TMR signifiait à la Cour fédérale, Section de première instance, un avis de requête contestant l'avis d'opposition et l'avis de mise en cause. La requête visait aussi à préciser si l'État ukrainien était un débiteur par l'effet du jugement et à valider la saisie de l'aéronef (dossier supplémentaire d'appel, onglet 10).
[20] Le 8 août 2003, le SPF signifiait un avis de requête pour que soit rendue une ordonnance annulant l'ordonnance ex parte du protonotaire Morneau rendue le 17 janvier 2003, et cela notamment pour les raisons suivantes : la sentence n'était pas encore exécutoire, la Cour fédérale n'avait pas la compétence matérielle et le Canada n'était pas l'État approprié du for (dossier supplémentaire d'appel, onglet 11).
[21] La requête signifiée par TMR le 1er août 2003 a été instruite par la protonotaire Tabib en août et septembre 2003. Le SPF et l'Antonov ont tous deux comparu à l'audience, l'Antonov en tant qu'intervenant.
[22] Le 23 décembre 2003 (2003 CF 1517), la protonotaire Tabib faisait droit à la requête de TMR, jugeait que l'État ukrainien était le débiteur de par la sentence et validait la saisie de l'aéronef.
[23] Les 15 et 16 janvier 2004, le SPF et l'Antonov faisaient appel de l'ordonnance de la protonotaire Tabib. Le 19 janvier 2004, l'État ukrainien demandait l'autorisation d'intervenir dans l'appel. Des requêtes présentées par le SPF et par l'État ukrainien en vue d'obtenir des directives furent instruites le 19 février 2004 par le juge chargé de la gestion des instances, le juge Martineau. La veille, c'est-à-dire le 18 février 2004, l'avocat de l'Antonov avait informé le juge Martineau qu'il entendait soutenir que le protonotaire Morneau n'avait pas le pouvoir de rendre l'ordonnance du 17 janvier 2003.
[24] Le 11 mars 2004, le juge Martineau ordonnait, entre autres, que la nouvelle exception d'incompétence soit alléguée par voie de requête selon l'article 399 des Règles, une requête visant à l'annulation de l'ordonnance rendue par le protonotaire Richard Morneau le 17 janvier 2003 (dossier d'appel, volume 2, page 602).
[25] Le 24 mars 2004, l'État ukrainien signifiait un avis de requête selon l'article 399 des Règles en vue d'obtenir une ordonnance déclarant que le protonotaire Morneau n'avait pas compétence, en raison de l'article 3 de la Loi sur l'immunité des États et parce qu'un protonotaire n'a pas le pouvoir de rendre des ordonnances dans une demande présentée selon les articles 327 et 328 des Règles (dossier d'appel, volume 2, page 381).
[26] Également le 24 mars 2004, le SPF signifiait un avis de requête en vue d'obtenir une ordonnance déclarant que l'ordonnance du protonotaire Morneau avait été rendue sans compétence (dossier d'appel, volume 2, page 383).
[27] Également le 24 mars 2004, l'Antonov signifiait un avis de requête selon l'article 399 des Règles pour que soit rendue une ordonnance déclarant que l'ordonnance du protonotaire Morneau avait été rendue sans compétence (dossier d'appel, volume 2, page 387).
[28] Le 23 juin 2004, lors d'une conférence de gestion de l'instance, le juge Martineau faisait savoir que, à l'audition de la « nouvelle exception d'incompétence » , il ne voulait pas entendre d'arguments portant sur l'immunité des États ou sur la compétence de la Cour fédérale. Il demandait aussi à TMR de déposer une requête en « mesures conservatoires » , pour le cas où il ferait droit à la requête contestant la compétence du protonotaire Morneau.
[29] Le 7 juillet 2004, TMR signifiait sa requête en mesures conservatoires, dans laquelle elle sollicitait diverses ordonnances, notamment une ordonnance nunc pro tunc enregistrant, reconnaissant et exécutant la sentence [traduction] « au 17 janvier 2003, sur la foi du dossier tel qu'il existait alors » (dossier d'appel, volume 2, page 390).
[30] En août 2004, se sont déroulées les audiences se rapportant aux requêtes signifiées le 24 mars 2004 par le SPF, l'État ukrainien et l'Antonov (les requêtes présentées en vertu de l'article 399 des Règles) et se rapportant à la requête de TMR signifiée le 7 juillet 2004 (la requête nunc pro tunc). Le 22 septembre 2004, le juge Martineau rendait les ordonnances qui sont contestées dans les présents appels et dont il est fait état aux paragraphes 1 et 2 des présents motifs.
Les requêtes présentées en vertu de l'article 399 (no du greffe A-497-04)
[31] L'article 399 des Règles autorise la Cour à annuler ou à modifier une ordonnance qui a été rendue ex parte si la partie contre laquelle elle a été rendue présente une preuve prima facie démontrant pourquoi elle n'aurait pas dû être rendue. J'ai du mal à voir sur quelle base l'Antonov, et dans une moindre mesure l'État ukrainien, qui, ni l'un ni l'autre, n'étaient visés par l'ordonnance du protonotaire Morneau en date du 17 janvier 2003, ont été invités par le juge Martineau à déposer une requête selon l'article 399, mais rien ne repose sur cet aspect étant donné que le SPF y apparaît à juste titre comme demandeur.
[32] J'examinerai d'abord l'argument de TMR selon lequel la requête du SPF a été présentée hors des délais. L'article 399 des Règles ne fixe aucune limite de temps au dépôt de la requête. Ainsi que le faisait observer cependant le juge Hugessen dans la décision Bande indienne de la rivière Blueberry et Bande indienne de la rivière Doig c. Canada (Ministre des Affaires indiennes et du Nord) et autres (1999), 189 F.T.R. 111, à la page 116, « Cela ne signifie pas cependant que la Règle 399 autorise indéfiniment le dépôt de motifs de contestation des décisions, bien au contraire. L'intérêt que possède le public dans la stabilité et la finalité du processus judiciaire [...] s'ajoute de façon probante à la jurisprudence qui énonce que les requêtes de cette nature doivent être déposées avec une diligence raisonnable » .
[33] En l'espèce, l'ordonnance du protonotaire Morneau a été signifiée au SPF en mars 2003. La question de la compétence du protonotaire a été soulevée pour la première fois en février 2004, et les requêtes présentées en vertu de l'article 399 ont été signifiées en mars 2004. Une période de douze mois s'est donc écoulée, au cours de laquelle le SPF a eu de multiples occasions, si tant est qu'une occasion fût nécessaire, de soulever la question, y compris lorsqu'il a signifié le 8 août 2003 sa première requête présentée selon l'article 399 (voir le paragraphe 20 ci-dessus). Dans des circonstances normales, un délai aussi long aurait été fatal au SPF. Mais nous n'avons pas affaire à des circonstances normales. La question aurait pu évidemment être soulevée plus tôt, et je ne suis pas insensible à l'idée de TMR, qui voit la contestation de la compétence du protonotaire Morneau comme une stratégie après coup née de la décision de la protonotaire Tabib de confirmer la saisie de l'aéronef. Il se trouve cependant que le dossier était encore très actif quand la question a finalement été soulevée, que la question a été soulevée la toute première fois qu'un juge a été saisi de l'affaire, que la question de la nullité de l'ordonnance du protonotaire aurait sans doute pu être soulevée à ce moment-là par le juge lui-même, que TMR elle-même aurait pu la soulever au tout début, quand elle a comparu au départ devant le protonotaire Morneau, et que la requête a été déposée à cette date tardive à l'invitation même du juge Martineau. Nous avons ici affaire à une importante exception d'incompétence. La sentence n'a pas encore été appliquée. Une demande nouvelle d'enregistrement, de reconnaissance et d'exécution de la sentence selon l'article 327 des Règles peut encore être faite et jugée par l'autorité compétente. Tout bien considéré, je suis disposé à instruire la requête présentée par le SPF en vertu de l'article 399. L'argument relatif à la tardiveté sera examiné avec plus d'à-propos lorsque nous serons arrivés à la question des dépens.
[34] S'agissant du bien-fondé de l'appel, je reconnais avec le juge Martineau qu'un protonotaire n'a pas le pouvoir de prononcer sur une demande d'enregistrement, de reconnaissance ou d'exécution d'un jugement étranger qui est présentée en vertu des articles 326 à 334 des Règles. Je reconnais aussi avec lui que l'ordonnance du protonotaire ne saurait être rectifiée par l'application de l'article 56 des Règles, qui traite de l'inobservation d'une disposition des Règles, ni par le principe de la validité de facto.
Le pouvoir du protonotaire
[35] La Cour a examiné récemment les pouvoirs des protonotaires, dans l'arrêt First Canadians' Constitution Draft Committee, the United Korean Government (Canada) c. Canada, 2004 CAF 93. Il est vrai, comme on peut le lire dans cet arrêt, que la compétence des protonotaires a été considérablement élargie au fil du temps, mais il se trouve que cet élargissement a pour l'essentiel été circonscrit aux procédures avant procès (sauf les injonctions) et aux procédures après jugement et qu'il se limite en droit aux pouvoirs établis par le comité des règles de la Cour fédérale. Les Règles ne renferment plus de dispositions habilitant les protonotaires à agir sur simple consentement des parties (voir l'ancienne règle 336).
[36] Le paragraphe 12(1) de la Loi sur les Cours fédérales prévoit la nomination de protonotaires de la Cour fédérale « [...] remplissant [...] les conditions voulues pour l'exécution des travaux de celle-ci qui, aux termes des règles, incombent à cette catégorie de personnel » . Le paragraphe 12(3) précise ensuite que « les pouvoirs et fonctions des protonotaires sont fixés par les règles » . L'article 2 des Règles assimile au mot « Cour » le protonotaire « qui agit dans les limites de la compétence conférée par les présentes règles » (non souligné dans l'original). L'alinéa 46(1)h) de la Loi sur les Cours fédérales précise par qui et de quelle manière des pouvoirs sont dévolus aux protonotaires :
|
46. (1) Sous réserve de l'approbation du gouverneur en conseil et, en outre, du paragraphe (4), le comité peut, par règles ou ordonnances générales : [...] h) donner pouvoir aux protonotaires d'exercer une autorité ou une compétence - même d'ordre judiciaire - sous la surveillance de la Cour fédérale; |
46. (1) Subject to the approval of the Governor in Council and subject also to subsection (4), the rules committee may make general rules and orders ... (h) empowering a prothonotary to exercise any authority or jurisdiction, subject to supervision by the Federal Court, even though the authority or jurisdiction may be of a judicial nature;
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[37] Les attributions générales des protonotaires sont définies dans l'article 50 des Règles. Le paragraphe 50(1) est ainsi formulé :
Le protonotaire peut entendre toute requête présentée en vertu des présentes Règles - à l'exception des requêtes suivantes - et rendre les ordonnances nécessaires s'y rapportant...
[suit une liste de douze exceptions, dont aucune n'est applicable ici]
[Non souligné dans l'original.]
Les paragraphes 50(2) et 50(3) des Règles donnent aux protonotaires le pouvoir d'entendre certaines actions dans lesquelles la réclamation ne dépasse 50 000 $. Les articles 266, 383 et 387 des Règles reconnaissent expressément le rôle des protonotaires dans les conférences préparatoires, les conférences de gestion de l'instance et les conférences de règlement des litiges.
[38] Pour comprendre la compétence des protonotaires selon les Règles de la Cour fédérale (1998), il importe de faire la distinction entre d'une part les actions, les demandes et les appels, qui sont les seules voies autorisées par les Règles pour l'introduction des instances, et d'autre part les requêtes.
[39] L'article 61 des Règles prévoit qu'une instance peut être introduite par voie d'action, par voie de demande ou par voie d'appel. Une « action » est définie dans l'article 2 comme une instance visée à la règle 169 (c'est-à-dire dans la partie 4 des Règles, qui va de la règle 169 à la règle 299). Une « demande » est définie dans l'article 2 comme une instance visée à la règle 300 (c'est-à-dire dans la partie 5 des Règles, qui va de la règle 300 à la règle 334). Un « appel » est défini dans l'article 2 comme une instance visée à la règle 335 (c'est-à-dire dans la partie 6 des Règles, qui va de la règle 335 à la règle 357).
[40] Une requête n'est donc pas un mode d'introduction d'une instance devant la Cour fédérale, et les « requêtes » sont régies par des règles particulières qui se trouvent dans la partie 7 (laquelle va de la règle 358 à la règle 371). L'article 24 des Règles va jusqu'à préciser qu'un avis de requête visant la prorogation du délai de dépôt d'une action, d'une demande ou d'un appel envisagé est conservé dans un dossier distinct. Même si une « requête » est définie dans l'article 2 comme _ un document par lequel une personne demande à la Cour de se prévaloir des présentes règles ou de les faire appliquer _, il ressort clairement des Règles, lues dans leur intégralité, qu'un tel « document » n'a pas le même rang ou le même rôle que celui d'une action, d'une demande ou d'un appel, et que les requêtes sont généralement accessoires aux actions, aux demandes ou aux appels qui ont été introduits ou qui sont sur le point de l'être.
[41] Il est évident que, lu dans ce contexte, l'article 50 des Règles ne donne aux protonotaires aucun pouvoir de statuer en dernier ressort sur des demandes ou des appels et qu'il leur accorde un pouvoir restreint de statuer en dernier ressort sur des actions. Ainsi que le faisait observer le juge McGillis dans la décision Vaughan c. Canada, [2000] A.C.F. no 311, au paragraphe 14 : « la règle 50 élargit la compétence des protonotaires en leur permettant d'entendre des requêtes et de rendre des ordonnances, exception faite des cas spécifiquement prévus, et d'entendre certaines actions » (non souligné dans l'original). Et, dans l'arrêt First Canadians', précité, la Cour, au paragraphe 9, relevait que « [l]e législateur avait certainement à l'esprit la distinction entre "requête" et "action" » . Il en va de même pour la distinction entre une « requête » et une « demande » . Une demande d'enregistrement, de reconnaissance ou d'exécution d'un jugement étranger est décrite comme une « demande » dans l'alinéa 300h) des Règles, et une telle demande est régie par les articles 327 à 334 des Règles, qui se trouvent dans la partie 5 des Règles. Un protonotaire ne saurait donc se prononcer sur une telle demande, même s'il est habilité à instruire les requêtes s'y rapportant.
[42] Quel qu'ait pu être le droit ou la pratique selon les anciennes Règles, ou quelle que puisse être la pratique selon les Règles actuelles, un protonotaire n'a pas, selon les Règles actuelles, le pouvoir de statuer sur une demande présentée en vertu des articles 327 à 334 des Règles. La compétence doit trouver son origine dans les Règles de la Cour; elle ne saurait être trouvée dans de simples règles de pratique, à plus forte raison si telles règles de pratique sont incompatibles avec les Règles.
[43] L'appelante fait valoir qu'une demande d'enregistrement, de reconnaissance ou d'exécution d'un jugement étranger n'entraîne pas l'attribution de droits matériels et équivaut à une procédure après jugement, laquelle relève en général de la compétence des protonotaires. Je ne partage pas ce point de vue. L'effet d'une ordonnance d'enregistrement, de reconnaissance ou d'exécution d'un jugement étranger est de conférer au créancier désigné par le jugement étranger les mêmes droits que si le jugement avait été obtenu au Canada; en ce sens, l'ordonnance est un « jugement » plutôt qu'une procédure « après jugement » .
[44] Je suis donc d'avis que le protonotaire Morneau n'avait pas le pouvoir de statuer sur la demande présentée en vertu de l'article 327 des Règles. L'appelante fait valoir, pour le cas où la Cour conclurait à l'incompétence du protonotaire, que l'article 56 des Règles pourrait racheter l'ordonnance rendue par le protonotaire et que les intimés sont, selon l'article 58, hors des délais et qu'ils ne peuvent plus attaquer ce que l'appelante appelle une simple « irrégularité » . Je suis disposé à admettre qu'une requête selon l'article 56 a été implicitement présentée par l'appelante.
L'article 56 des Règles et l'inobservation des Règles
[45] Les articles 56 à 60 des Règles traitent de l'inobservation des Règles. Ils sont ainsi formulés :
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Inobservation des règles
56. L'inobservation d'une disposition des présentes règles n'entache pas de nullité l'instance, une mesure prise dans l'instance ou l'ordonnance en cause. Elle constitue une irrégularité régie par les règles 58 à 60. |
Failure to Comply with Rules
56. Non-compliance with any of these Rules does not render a proceeding, a step in a proceeding or an order void, but instead constitutes an irregularity, which may be addressed under rules 58 to 60. |
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57. La Cour n'annule pas un acte introductif d'instance au seul motif que l'instance aurait dû être introduite par un autre acte introductif d'instance. |
57. An originating document shall not be set aside only on the ground that a different originating document should have been used. |
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58. (1) Une partie peut, par requête, contester toute mesure prise par une autre partie en invoquant l'inobservation d'une disposition des présentes règles. |
58. (1) A party may by motion challenge any step taken by another party for non-compliance with these Rules. |
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(2) La partie doit présenter sa requête aux termes du paragraphe (1) le plus tôt possible après avoir pris connaissance de l'irrégularité. |
(2) A motion under subsection (1) shall be brought as soon as practicable after the moving party obtains knowledge of the irregularity. |
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59. Sous réserve de la règle 57, si la Cour, sur requête présentée en vertu de la règle 58, conclut à l'inobservation des présentes règles par une partie, elle peut, par ordonnance : a) rejeter la requête dans le cas où le requérant ne l'a pas présentée dans un délai suffisant - après avoir pris connaissance de l'irrégularité - pour éviter tout préjudice à l'intimé; b) autoriser les modifications nécessaires pour corriger l'irrégularité; c) annuler l'instance en tout ou en partie. |
59. Subject to rule 57, where, on a motion brought under rule 58, the Court finds that a party has not complied with these Rules, the Court may, by order, (a) dismiss the motion, where the motion was not brought within a sufficient time after the moving party became aware of the irregularity to avoid prejudice to the respondent in the motion; (b) grant any amendments required to address the irregularity; or (c) set aside the proceeding, in whole or in part. |
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60. La Cour peut, à tout moment avant de rendre jugement dans une instance, signaler à une partie les lacunes que comporte sa preuve ou les règles qui n'ont pas été observées, le cas échéant, et lui permettre d'y remédier selon les modalités qu'elle juge équitables. |
60. At any time before judgment is given in a proceeding, the Court may draw the attention of a party to any gap in the proof of its case or to any non-compliance with these Rules and permit the party to remedy it on such conditions as the Court considers just.
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[46] L'appelante s'appuie essentiellement sur les propos tenus par lord Denning, maître des rôles, et par lord Diplock dans l'arrêt Harkness c. Bell's Asbestos and Engineering Ltd., [1966] 3 All E.R. 843 (C.A.). Dans cette affaire, la loi applicable à la prescription des actions obligeait le demandeur à obtenir l'autorisation du « tribunal » pour engager une action. L'autorisation fut accordée par un greffier de district (assimilable à un maître des rôles ou à un protonotaire) plutôt que par un juge en chambre. La Cour d'appel anglaise a estimé que c'était là une irrégularité qui pouvait être corrigée au moyen d'une règle très semblable à notre règle 56 :
[traduction]
[...] Cette nouvelle règle supprime l'ancienne distinction entre les nullités et les irrégularités. Toute omission ou erreur entachant la pratique ou la procédure sera dorénavant considérée comme une irrégularité que le tribunal peut et doit rectifier pour autant que cela soit possible sans qu'il en résulte une injustice. On peut enfin affirmer qu'il n'est pas possible pour un plaideur honnête qui se présente devant la Cour suprême de Sa Majesté d'échouer dans son procès en raison d'un simple détail technique, d'une simple étourderie ou d'un faux pas.
[Lord Denning, M.R., pages 845 et 846]
Si [le demandeur] a suivi, et je ne doute pas qu'il l'ait fait, les complexités de la procédure interlocutoire introduite dans cette affaire, il a dû penser que la loi est idiote. Je ne suis pas sûr que le présent jugement modifiera son opinion, mais à tout le moins il n'aura pas l'impression qu'elle est aussi injuste qu'il le pensait au départ. C'est pour corriger précisément ce genre d'injustice qu'a été pris le nouveau R.S.C., Ord. 2, r. 1.
[Lord Diplock, page 846]
[47] Je fais une pause ici pour faire observer que l'expression employée par lord Denning, [traduction] « l'ancienne distinction entre les nullités et les irrégularités » , est quelque peu fallacieuse, du moins dans le contexte canadien. Il s'agit plutôt de savoir si une action ou une omission peut être considérée comme une « inobservation des Règles » , « non-compliance with the Rules » . Pour les raisons que je vais maintenant exposer, le fait qu'une personne qui n'a pas statut de juge rende une ordonnance que seul un juge peut rendre ne saurait être qualifié de simple « inobservation des Règles » . Il s'agit d'un cas d'incompétence. Une autre raison d'employer avec circonspection les mots de lord Denning pour l'interprétation des Règles de la Cour fédérale, c'est que, selon l'alinéa 59c) des Règles, lorsque l'inobservation des Règles constitue une irrégularité aux fins de l'article 56, la nullité de la procédure peut quand même être prononcée. Si l'on s'en tient donc aux propos de lord Denning, le mot « irrégularité » pourrait, selon les Règles de la Cour fédérale, être assimilé dans certains cas à la « nullité » .
[48] La règle 56, telle qu'elle était formulée auparavant, n'a jamais eu pour objet de considérer comme une inobservation des Règles un acte accompli par un protonotaire dépassant ses pouvoirs, et elle n'a jamais été interprétée de cette manière. La notion même d'inobservation a toujours été confinée aux questions de forme par opposition aux questions de compétence. Ainsi que le faisait observer le juge McNair dans la décision C.N.R. c. Commission canadienne des transports, [1988] 2 C.F. 437 (C.F. 1re inst.), à la page 449 :
Les questions de pratique et les questions de compétence sont deux choses tout à fait distinctes.
[49] On se demande aussi qu'est-ce qui pourrait bien être corrigé, modifié ou rectifié, et comment cela pourrait être fait selon les règles 59 et 60, lorsqu'une ordonnance a été rendue hors du champ de compétence. Que la présumée « irrégularité » soit le fait du juge en chef ou du greffe lorsqu'il a assigné l'affaire au protonotaire, ou qu'elle soit le fait du protonotaire qui s'est arrogé le pouvoir, il ne saurait être question de substituer le nom d'un juge à celui du protonotaire sur l'ordonnance, et une nouvelle ordonnance ne saurait non plus être signée par un juge sans une nouvelle audition de la demande. C'est l'exercice tout entier qui à sa base présente un vice, à la fois de forme et de fond. Dans ces conditions, je suis d'avis que les propos de lord Denning, appliqués aux circonstances qui lui étaient soumises, ne s'accordent pas avec les observations faites plus tard par lord Sedley, pour la Cour d'appel d'Angleterre et du Pays de Galles, dans l'arrêt Coppard c. Customs and Excise Commissioner, [2003] EWCA Civil 511, au paragraphe 13 :
[traduction]
13. L'unique réponse à l'appel qui à notre avis est inacceptable en principe est celle qui est avancée, en signe d'espoir plutôt que par conviction sans doute, par l'avocat des commissaires, M. Michael Patchett-Joyce, réponse selon laquelle le défaut de pouvoir était une simple erreur de procédure qui, en vertu du CPR 3.10, n'invalide pas comme telle une mesure prise sous l'empire de ce texte. Ce serait faire peu de cas du principe de la primauté du droit et de la rectitude constitutionnelle que de reléguer au domaine de la procédure une question aussi importante que l'aptitude à occuper une charge judiciaire.
[Non souligné dans l'original.]
[50] L'arrêt rendu par la Cour d'appel anglaise dans l'affaire Harkness peut sans doute s'expliquer par les circonstances très particulières qui ont conduit à cet arrêt et que l'on ne trouve pas dans la présente affaire. La demande d'autorisation n'avait pas été l'objet d'une audience, et il n'avait donc pas été possible de mettre en doute le pouvoir du décideur. Plusieurs années s'étaient écoulées avant que ne fussent découverts les vices de la procédure. La nouvelle règle qui conférait le pouvoir à un juge plutôt qu'à un protonotaire n'avait pas été diffusée ou publiée d'une manière qui eût permis aux praticiens d'en prendre connaissance. Il était beaucoup trop tard pour présenter à un juge une nouvelle demande d'autorisation. [traduction] « Rien d'autre ne convenait » , de dire lord Denning, « de telle sorte que le demandeur devait obtenir que l'ordonnance du greffier soit rectifiée et présumée valide à compter de cette date, avril 1964, à défaut de quoi il était assuré d'échouer » . Et, aspect sans doute plus important, nul n'a prétendu que l'ordonnance, eût-elle été rendue par l'autorité compétence, aurait pu être différente.
[51] Supposons un instant que l'absence de pouvoir du protonotaire puisse être considérée comme une forme d' « inobservation » . Il s'agirait d'une inobservation de la Loi, et non des Règles. Ainsi que le faisait observer le juge en chef adjoint Jerome dans la décision Iscar Limited c. Karl Hertel GmbH, [1989] 3 C.F. 479 (C.F. 1re inst.), à la page 484, la compétence du protonotaire « découle du paragraphe 46(1) [de la Loi sur la Cour fédérale] » et « n'est pas fondée sur notre règle ou sur ma directive de pratique, mais sur la Loi sur la Cour fédérale » . J'ajouterais que la compétence des protonotaires découle également du paragraphe 12(3) de la Loi sur les Cours fédérales, qui prévoit que « les pouvoirs et fonctions des protonotaires sont fixés par les règles » . Le juge en chef de la Cour fédérale, lorsqu'il attribue au protonotaire une affaire sur laquelle celui-ci n'a pas compétence, ou le protonotaire, lorsqu'il exerce un pouvoir qu'il ne possède pas, agit en dehors des Règles et se trouve en réalité à ne pas observer la Loi.
[52] Mon interprétation trouve appui dans maintes décisions rendues par d'autres tribunaux canadiens. Dans l'arrêt East West Commodities Ltd. (Trustee of) c. Nigeria (Federal Republic) (2003), 20 Alta. L.R. (4th) 190 (C.B.R. Alb.), le juge Hutchinson a estimé qu'un jugement par défaut obtenu par demande adressée au protonotaire était nul car le protonotaire n'avait pas le pouvoir de statuer sur une telle demande (paragraphe 2). Pour arriver à la conclusion que la demanderesse avait [traduction] « agi en dehors des Règles de la Cour en présentant une demande de jugement au protonotaire et non à un juge, entraînant de ce fait un jugement invalide » (paragraphe 22), le juge Hutchinson s'est fondé sur un ancien arrêt de la Cour d'appel anglaise, Anlaby c. Praetorius (1888), 20 Q.B.D. 764, où un jugement par défaut avait été consigné prématurément et où le juge Fry s'était exprimé ainsi :
[traduction]Mais, en l'espèce, nous n'avons pas affaire à un cas d'inobservation d'une règle, ni à un cas d'irrégularité d'application d'une règle. L'inscription irrégulière du jugement s'est faite indépendamment des règles; la demanderesse n'avait pas le droit d'obtenir un quelconque jugement.
[page 769]
[53] Dans la décision Foster c. Chubb Insurance Co. of Canada, 1998 WL 1720674 (C. Ont., Div. gén.), 1998 Carswell Ont 2531, le juge Morin a estimé que le protonotaire n'avait pas compétence pour décider un point de droit dans une requête en jugement sommaire et il a annulé la décision du protonotaire. Il a autorisé le défendeur à présenter de nouveau à un juge sa requête en jugement sommaire.
[54] Dans l'arrêt McGrath c. St. Phillip's (1985), 51 Nfld. & P.E.I.R. 276, la Cour d'appel de Terre-Neuve avait jugé que la pratique qui consistait à soumettre une affaire à un protonotaire pour qu'il établisse la mesure du préjudice subi devait être abandonnée parce que le protonotaire n'avait pas ce pouvoir. Le rapport du protonotaire fut déclaré nul et sans effet.
[55] Je relève que, dans la décision Prenor Trust Co. of Canada c. Seawood Enterprises Ltd. (1993), 16 C.P.C. (3d) 30, un protonotaire avait rendu une ordonnance prorogeant le délai à l'intérieur duquel pouvait être déposée une demande de jugement compensatoire. Le protonotaire n'avait pas compétence pour rendre une telle ordonnance. Un juge en chambre avait estimé que c'était là une irrégularité, mais [traduction] « non une irrégularité que, eu égard aux circonstances, le tribunal fût disposé à corriger » . La Cour d'appel de la Nouvelle-Écosse avait fait droit à l'appel au motif que, après l'ordonnance du protonotaire, une ordonnance rendue, du consentement des parties, par un juge avait [traduction] « résolu d'une manière concluante la question des délais... » La Cour d'appel ne s'était pas exprimée sur la question de l' « irrégularité » .
[56] J'arrive donc à la conclusion que l'article 56 des Règles n'est pas applicable. Quoi qu'il en soit, d'affirmer ensuite TMR, la décision du protonotaire pouvait encore être rachetée par la doctrine de la validité de facto.
La doctrine de la validité de facto
[57] La doctrine de la validité de facto confère la validité aux actes officiels de personnes qui, en certaines circonstances, rendent des décisions sur la foi d'un présumé pouvoir. L'une des nombreuses difficultés que me cause cet argument dans le présent appel, c'est qu'il n'y avait au départ aucun pouvoir apparent. Il n'existait simplement aucune disposition légale valide autorisant le protonotaire à agir. Il occupait validement sa charge, sa nomination n'était entachée d'aucune irrégularité, et il agissait en tant que protonotaire, non en tant que juge. Il agissait peut-être en conséquence d'une erreur, c'est-à-dire l'erreur de quiconque avait été conduit à lui attribuer le dossier à lui plutôt qu'à un juge, mais il accomplissait un acte que seul un juge pouvait accomplir, et il n'était pas un juge ni ne prétendait exercer les fonctions d'un juge.
[58] Quels que soient les arguments qui puissent reposer sur la doctrine de la validité de facto, nous n'avons été dirigés vers aucun précédent donnant à entendre qu'une personne qui n'a pas statut de juge peut, selon cette doctrine, être présumé avoir validement accompli des actes judiciaires. La présente affaire, me semble-t-il, se distingue aisément des cas où un juge dûment nommé et ayant les qualités requises pour siéger en cette qualité exerce un aspect de la compétence de son tribunal dans lequel il n'est pas autorisé à s'aventurer (voir l'arrêt Coppard c. Customs and Excise Commissioner, précité; Fawdry & Co. c. Murfitt, [2002] EWCA Civ. 643, C.A. d'Angleterre et du Pays de Galles).
[59] Quoi qu'il en soit, je ne serais pas prêt à dire, m'appuyant sur la doctrine de la validité de facto, que les parties, qui ont le droit d'obtenir une ordonnance rendue par un juge, n'ont pas à tout le moins le droit d'obtenir que l'affaire soit décidée à nouveau par un juge, même si cela devait être rétroactivement. Comme je suis d'avis, pour les motifs ci-après énoncés, que l'ordonnance reconnaissant et exécutant la sentence n'aurait pas dû être rendue ex parte, j'aurais de toute manière rejeté ce premier appel.
[60] Je suis d'avis par conséquent que le protonotaire Morneau n'avait pas le pouvoir de rendre l'ordonnance contestée et que ni la règle 56 ni la doctrine de la validité de facto ne peuvent être invoquées pour préserver la validité de son ordonnance.
[61] En fin de compte, l'ordonnance du protonotaire en date du 17 janvier 2003 doit être annulée sur présentation d'une requête selon la règle 399, pour la simple raison que l'ordonnance ex parte n'était pas de son ressort en tant que protonotaire. Je rejetterais donc l'appel A-497-04.
La requête nunc pro tunc (no du greffe A-496-04)
[62] S'agissant maintenant de l'appel dont le numéro du greffe est A-496-04, je présumerai que le juge Martineau était habilité à instruire une requête nunc pro tunc lorsque l'ordonnance en cause a été déclarée nulle pour incompétence de son auteur. Il ne m'est pas nécessaire de trancher la question puisque je suis arrivé à la conclusion que, en tout état de cause, aucune ordonnance nunc pro tunc ne pouvait être rendue.
[63] Je n'ai trouvé aucune erreur sujette à révision dans la conclusion du juge Martineau selon laquelle [traduction] « lorsqu'une requête ou demande est présentée ex parte, le requérant ou le demandeur a l'obligation de faire une divulgation franche et intégrale de tous les faits importants » .
[64] TMR a décidé de présenter ex parte sa demande selon l'article 357 des Règles, comme elle était en droit de le faire. Cependant, TMR se soumettait ainsi à l'obligation de divulguer pleinement tous les faits pertinents. D'abord, l'alinéa 329(1)g) des Règles oblige le demandeur à déposer un affidavit mentionnant que « le demandeur, après avoir effectué des recherches complètes et minutieuses, ne connaît aucun empêchement à l'enregistrement, à la reconnaissance ou à l'exécution du jugement étranger » . Outre cette obligation, il y a la règle de common law qui astreint le demandeur, dans une demande ex parte, à un exercice exigeant de divulgation. Le principe a été bien exposé par le juge Sharp (sa fonction à l'époque) dans la décision United States of America c. Friedland, [1996] O.J. no 4399 (Div. gén.), au paragraphe 27 :
[traduction]
Pour cette raison, la loi impose une obligation exceptionnelle à la partie qui exerce un recours ex parte. Cette partie ne peut se limiter à présenter uniquement sa version des faits sous le meilleur jour possible, comme ce serait le cas si l'autre partie était présente. Il incombe plutôt à la partie requérante de présenter un exposé équilibré des faits et du droit. La partie requérante doit exposer avec impartialité ses propres arguments et doit informer la Cour des points de fait ou de droit dont elle a connaissance et qui favorisent l'autre partie. L'obligation de divulgation complète et franche est nécessaire pour atténuer le risque évident d'injustice qui est inhérent à toute situation où un juge est prié de rendre une ordonnance sans avoir entendu l'autre partie.
[65] Ce principe est exposé dans le contexte d'injonctions ex parte, lesquelles sont immédiatement exécutoires, par opposition aux ordonnances ex parte, comme celle dont il s'agit ici, qui ne sont exécutoires que soixante jours après qu'elles ont été signifiées à l'autre partie, mais il s'applique au-delà du domaine des injonctions ex parte :
[traduction]
63 Sans vouloir contredire le juge du fond, je ne crois pas que c'était là tout à fait la bonne manière de considérer la question. Ainsi que l'a jugé la Cour dans l'arrêt Brinks Mat Ltd. c. Elcombe, [1988] 1 WLR 1350, la Cour, nonobstant la preuve d'une importante non-divulgation lorsqu'une injonction fut obtenue à l'origine à la faveur d'une demande ex parte, a encore le pouvoir discrétionnaire de laisser subsister l'injonction ou de lui substituer une nouvelle injonction.
64 C'est cependant un pouvoir qui sera exercé très prudemment. Il sera rarement exercé, voire jamais, lorsque la non-divulgation était délibérée, ou lorsqu'elle a causé un préjudice à la partie visée par l'injonction, et cela en permettant au demandeur d'obtenir un redressement provisoire qu'il n'aurait pas autrement obtenu.
65 Le raisonnement à l'origine de la règle qui astreint un demandeur, dans une demande ex parte, à une divulgation franche et complète, c'est que la Cour est priée d'accorder un redressement sans que la personne contre qui le redressement est demandé ait eu l'occasion de se faire entendre. Je ne partage pas l'avis du juge du fond sur ce point particulier, car je ne crois pas que le contexte soit différent simplement parce que l'ordonnance obtenue ex parte dans la présente affaire était non pas une injonction, mais une ordonnance portant enregistrement d'un jugement, ordonnance qui, selon les Règles de la Cour suprême, doit être présentée ex parte (voir l'Ordonnance 71, r. 27). L'Ordonnance 71, r. 28(1)d)(ii), obligeait expressément la demanderesse à informer la Cour que le jugement concerné avait été exécuté en partie, et, ainsi que le juge du fond a eu raison de le dire, le fait que la demanderesse n'ait pas ainsi informé la Cour constituait une non-divulgation d'un fait important.
66 À mon avis, l'obligation de divulgation imposée à un demandeur par l'Ordonnance 27, r. 28(1) n'est pas moins contraignante et sérieuse que l'obligation imposée à l'auteur d'une demande ex parte. L'obligation de divulgation complète et franche et les conséquences possibles d'un manquement à telle obligation sont à mon avis du même degré que dans toute autre demande ex parte. Il n'y a aucune raison logique de faire la distinction dans ce contexte entre divers types de demandes ex parte.
[Landhurst Leasing plc c. Marcq, [1997] E.W.J. no 1490,
Cour d'appel d'Angleterre et du Pays de Galles, le juge Beldam, à la page 15]
18 Dans une demande ex parte, la plus entière bonne foi doit être observée. Le demandeur ou son avocat sont astreints à une divulgation complète et impartiale de tous les faits pertinents dont ils ont connaissance et qui pourraient raisonnablement influer sur l'issue de la demande. Comme l'avocat de la demanderesse prie le juge d'appliquer une procédure qui va à l'encontre du principe fondamental de justice selon lequel toutes les parties à un différend doivent être entendues, l'avocat est astreint à une obligation additionnelle envers le tribunal et les autres parties, celle de s'assurer qu'est entrepris un examen aussi équilibré de la question que ce que permettent les circonstances.
[Canadian Paraplegic Assn (Newfoundland and Labrador) Inc. c.
Sparcott Engineering Ltd., [1997] N.J. no 122
(C.A. T.-N. et Lab.), le juge Green, au paragraphe 18]
[66] En l'espèce, TMR écrivait, dans les affidavits déposés au soutien de sa demande, qu'elle n'avait connaissance d'aucun obstacle à l'enregistrement, à la reconnaissance ou à l'exécution du jugement étranger. Si l'on pose pour hypothèse que le dépôt de vagues affidavits par deux avocats étrangers répond à l'obligation de « recherches complètes et minutieuses » qui est imposée par l'alinéa 329(1)g) des Règles, il se trouve que, au moment de déposer sa demande, TMR était d'avis, et qu'elle avait été d'avis depuis quelque temps, que le débiteur selon la sentence était l'État ukrainien plutôt que le SPF et que son intention était d'utiliser contre le SPF l'enregistrement de la sentence au Canada afin de pouvoir exécuter la sentence contre l'État ukrainien au Canada. Cette information était fort importante.
[67] Je sais que la tâche d'un tribunal à qui il est demandé d'exécuter une sentence doit être aussi « mécanique » que possible et qu'un tel tribunal n'est ni fondé ni astreint à remettre en question la sentence considérée, à explorer le raisonnement du tribunal d'arbitrage ou à reconsidérer ses intentions (voir la décision Norsk Hydro Asa c. State Property Fund of Ukraine and others, [2002] EWHC 2120 (Comm.), le juge Gross, au paragraphe 17).
[68] Cependant, lorsque, comme c'est le cas ici, le créancier selon la sentence décrit le débiteur d'une manière qui sème la confusion, une confusion dont il entend tirer parti, la Cour a le droit, avant de rendre une ordonnance ex parte, de savoir que le créancier se prépare déjà à exécuter la sentence au Canada contre un débiteur qui n'est pas, à proprement parler, le débiteur désigné par la sentence. L'alinéa 329(1)g) des Règles est clair et impératif. TMR avait connaissance d'obstacles à l'exécution de la sentence. Elle aurait dû les divulguer à la Cour sans hésitation, ne fût-ce que pour avertir la Cour de l'application possible de la Loi sur l'immunité des États. La Cour aurait alors été en position d'examiner l'à-propos de ne pas procéder ex parte et l'à-propos de faire signifier la demande à l'État ukrainien. C'est précisément l'effet de l'ordonnance du juge Martineau, à laquelle je ne trouve rien à redire.
[69] Le refus du juge Martineau de suspendre la procédure ou de rendre une injonction interlocutoire en attendant le dépôt d'une nouvelle demande selon l'article 327 des Règles n'a pas été sérieusement contesté par TMR et, à mon avis, il n'aurait pu l'être.
[70] Finalement, je rejetterais l'appel A-496-04.
Les dépens
[71] J'accorderais les dépens aux intimés dans les deux appels, mais sur la base d'un seul mémoire de dépens.
_ Robert Décary _
Juge
« Je souscris aux présents motifs
M. Nadon »
« Je souscris aux présents motifs
J. Edgar Sexton »
Traduction certifiée conforme
Jacques Deschênes, LL.B.
COUR D'APPEL FÉDÉRALE
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
DOSSIERS : A-496-04 / A-497-04
INTITULÉ : TMR ENERGY LIMITED c. STATE PROPERTY FUND OF UKRAINE et ANTK ANTONOV et L'ÉTAT UKRAINIEN
LIEU DE L'AUDIENCE : Toronto (Ontario)
DATES DE L'AUDIENCE : les 10 et 11 janvier 2005
MOTIFS DU JUGEMENT : LE JUGE DÉCARY
Y ONT SOUSCRIT : LE JUGE NADON
LE JUGE SEXTON
DATE DES MOTIFS : le 24 janvier 2005
COMPARUTIONS:
|
Richard Desgagnes François Fontaine Azim Hussain Brian Daley |
POUR L'APPELANTE (DEMANDERESSE) |
|
George J. Pollock Louis-Martin O'Neill |
POUR L'INTIMÉ (DÉFENDEUR) |
|
Thomas G. Heintzman, c.r. David E. Platts |
POUR L'INTIMÉ (INTERVENANT) (ANTK ANTONOV) |
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Frank Newbould, c.r. Lubomir Kozak, c.r. |
POUR L'INTIMÉ (INTERVENANT) (L'ÉTAT UKRAINIEN) |
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER:
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Ogilvy Renault Montréal (Québec) |
POUR L'APPELANTE (DEMANDERESSE) |
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Davies Ward Phillips & Vineberg LLP Montreal (Québec) |
POUR L'INTIMÉ (DÉFENDEUR) |
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McCarthy Tetrault LLP Toronto (Ontario) et Montréal (Québec) |
POUR L'INTIMÉ (INTERVENANT) (ANTK ANTONOV) |
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Borden Ladner Gervais LLP Toronto (Ontario) |
POUR L'INTIMÉ (INTERVENANT) (L'ÉTAT UKRAINIEN) |