Date : 20020704
Dossier : A-173-02
Ottawa (Ontario), 4 juillet 2002
CORAM : LE JUGE EN CHEF RICHARD
ENTRE :
IBM CANADA LTÉE
demanderesse
et
HEWLETT-PACKARD (CANADA) LTÉE et le
MINISTRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX
défendeurs
JUGEMENT
La demande de contrôle judiciaire est accueillie avec dépens, la partie de la décision du Tribunal canadien du commerce extérieur datée du 21 février 2002, qui se rapporte au premier motif de la plainte dans le dossier PR-2001-030, est annulée et l'affaire est renvoyée au Tribunal afin qu'il statue en tenant pour acquis que le premier motif de cette plainte doit aussi être rejeté pour cause de prescription. La recommandation du Tribunal portant que le contrat accordé à IBM Canada Ltée le 12 septembre 2001 soit résilié et qu'une nouvelle invitation soit lancée est annulée.
« J. Richard »
JUGE EN CHEF
Traduction certifiée conforme
Christiane Bélanger, LL.L.
Date : 20020704
Dossier : A-178-02
Ottawa (Ontario), 4 juillet 2002
CORAM : LE JUGE EN CHEF RICHARD
LE JUGE DÉCARY
LE JUGE NADON
ENTRE :
PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
demandeur
et
HEWLETT-PACKARD (CANADA) LTÉE et
IBM CANADA LTÉE
défenderesses
JUGEMENT
La demande de contrôle judiciaire est accueillie avec dépens, la partie de la décision du Tribunal canadien du commerce extérieur datée du 21 février 2002, qui se rapporte au premier motif de la plainte dans le dossier PR-2001-030, est annulée et l'affaire est renvoyée au Tribunal afin qu'il statue en tenant pour acquis que le premier motif de cette plainte doit aussi être rejeté pour cause de prescription. La recommandation du Tribunal portant que le contrat accordé à IBM Canada Ltée le 12 septembre 2001 soit résilié et qu'une nouvelle invitation soit lancée est annulée.
« J. Richard »
JUGE EN CHEF
Traduction certifiée conforme
Christiane Bélanger, LL.L.
Date : 20020704
Dossier : A-173-02
A-178-02
Référence neutre : 2002 CAF 284
CORAM : LE JUGE EN CHEF RICHARD
A-173-02
ENTRE :
IBM CANADA LTÉE
demanderesse
et
HEWLETT-PACKARD (CANADA) LTÉE et le
MINISTRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX
défendeurs
A-178-02
ENTRE :
PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
demandeur
et
HEWLETT-PACKARD (CANADA) LTÉE et
IBM CANADA LTÉE
défenderesses
Audience tenue à Ottawa (Ontario), le 25 juin 2002.
Jugement prononcé à Ottawa (Ontario), le 4 juillet 2002.
MOTIFS DU JUGEMENT : LE JUGE DÉCARY
Y ONT SOUSCRIT : LE JUGE EN CHEF RICHARD
LE JUGE NADON
Date : 20020704
Dossier : A-173-02
A-178-02
Référence neutre : 2002 CAF 284
CORAM : LE JUGE EN CHEF RICHARD
A-173-02
ENTRE :
IBM CANADA LTÉE
demanderesse
et
HEWLETT-PACKARD (CANADA) LTÉE et le
MINISTRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX
défendeurs
A-178-02
ENTRE :
PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
demandeur
et
HEWLETT-PACKARD (CANADA) LTÉE et
IBM CANADA LTÉE
défenderesses
MOTIFS DU JUGEMENT
[1] Il s'agit de deux demandes de contrôle judiciaire d'une décision du Tribunal canadien du commerce extérieur (le Tribunal) publiée dans [2001] T.C.C.E. no 20. Les deux demandes ont fait l'objet d'une audience conjointe et il en sera disposé par les présents motifs. Ces motifs seront déposés dans le dossier de la Cour A-173-02 et une copie en sera versée dans le dossier A-178-02.
[2] La décision contestée a trait à deux plaintes déposées par Hewlett-Packard (Canada) Ltée (Hewlett-Packard). La première plainte (no de dossier PR-2001-030) a été déposée le 9 octobre 2001. On y allègue que les exigences de partitionnement énoncées dans la demande de proposition (DP) n'avaient pas été bien évaluées et que la structure de la DP a donné lieu à une discrimination en matière de prix. Le Tribunal a jugé que la première partie de la plainte (la question du partitionnement) était fondée, mais il a rejeté la deuxième partie (la question de discrimination en matière de prix) comme n'ayant pas été déposée dans les délais prescrits. Il a recommandé que le contrat accordé à IBM Canada Ltée (IBM) soit résilié et qu'une nouvelle invitation soit lancée. IBM et le procureur général du Canada, au nom du ministre des Travaux publics et des Services gouvernementaux, ont demandé le contrôle judiciaire de la décision. Hewlett-Packard n'a pas contesté la conclusion du Tribunal concernant la question de la discrimination en matière de prix.
[3] La deuxième plainte (no de dossier PR-2001-040) a été déposée le 15 novembre 2001. Elle concerne la destruction alléguée, par la Couronne, de documents afférents au marché public. La plainte a été jugée fondée par le Tribunal. Cette conclusion n'est pas en litige dans la présente instance.
[4] En accueillant le premier motif de la première plainte, le Tribunal a jugé que les termes du marché public n'étaient pas clairs et qu'ils contrevenaient ainsi au paragraphe 506(6) de l'Accord sur le commerce intérieur (ACI) et à l'article 1013 de l'Accord de libre-échange nord-américain (ALENA). Avant d'arriver à cette conclusion, le Tribunal avait rejeté la prétention de Travaux publics et Services gouvernementaux Canada (Travaux publics) voulant que, concernant le premier motif, la plainte n'ait pas été déposée dans les délais prescrits.
[5] Ayant conclu que le premier motif de la plainte était prescrit, je n'exprimerai pas d'opinion sur le bien-fondé de ce premier motif.
Les faits
[6] Le 2 avril 2001, Travaux publics a lancé une DP en vue de la planification et de l'acquisition d'équipement informatique pour les opérations UNIX existantes de Développement des ressources humaines Canada. L'entrepreneur titulaire était à ce moment Hewlett-Packard.
[7] Après le lancement de la DP, Travaux publics a répondu, par l'intermédiaire de modifications publiées à divers moments, à environ 135 questions posées par des soumissionnaires demandant des renseignements. Ces modifications visaient à 1) modifier la DP et à 2) fournir des réponses aux questions des soumissionnaires concernant cette DP. Ces questions (mais non l'identité de leur auteur) ainsi que les réponses ont été communiquées à tous les soumissionnaires par l'intermédiaire du système informatique MERX.
[8] L'argument principal entre les parties concernait la façon dont le terme « partitionnement » devait être interprété dans les sections suivantes de la DP :
[traduction]
4.4 LOGICIELS
4.4.4 Logiciel de gestion de système (O)
Chaque système doit être doté d'un logiciel de gestion de système installé qui répond aux exigences suivantes :
4.4.4.5 Partitionnement d'un serveur unique en segments multiples
...
4.4.4.7 Possibilité pour l'administrateur de répartir la charge entre les divers processeurs et plates-formes
4.4.5 Autres besoins en logiciels de gestion de système
Chaque système des classes Haut de gamme, Entreprise et Internet, ainsi qu'il est précisé aux Sections 2 et 3 du présent document, doit être livré avec un logiciel de gestion de système installé qui répond aux exigences suivantes :
4.4.5.1 Prévoir des domaines de systèmes dynamiques, ou des segments indépendants, chacun faisant tourner son propre système d'exploitation, isolés des autres domaines, ou autres segments, en vue de protéger ou d'isoler les applications exploitées dans les différents domaines sans changement de matériel.
[Non souligné dans l'original.]
[9] Dans le cadre des questions et réponses, les fournisseurs avaient posé diverses questions à ce sujet. Les trois questions et réponses pertinentes en l'espèce se trouvent dans les modifications nos 006, 009 et 013, datées respectivement du 7 mai 2001, du 18 mai 2001 et du 5 juin 2001 :
[traduction]
Q. 63. Les paragraphes 4.4.4.5 et 4.4.4.7 renvoient au partitionnement d'un système en segments multiples. Les fournisseurs mettent en oeuvre un tel partitionnement de diverses façons - certains au moyen du partitionnement physique du matériel et d'autres au moyen du partitionnement par logiciel. Dans de nombreux cas, c'est l'application qui permet le partitionnement. Veuillez confirmer que les deux types suivants de partitionnement entraîneront une conformité complète aux paragraphes 4.4.4.5 et 4.4.4.7 :
1. Applications disponibles susceptibles de partitionnement,
2. Un système d'exploitation qui permet le partitionnement de la charge entre les ressources entrées-sorties/UCT/mémoire fondé sur des paramètres statiques et dynamiques. La modification a supprimé l'exigence selon laquelle le système doit pouvoir prévoir le stockage sur disque interne mais non l'exigence mentionnée par renvoi. Une mémoire de 1 teraoctet est toujours exigée, cette capacité devant être une capacité utile après configuration RAID.
R. 63. Nous ne comprenons pas la question. L'exigence énoncée au paragraphe 4.4.4.5 est qu'un serveur unique doit pouvoir être partitionné de sorte que des applications multiples, assorties de leurs propres ressources dédiées, puissent être exploitées en isolement les unes des autres. L'exigence énoncée au paragraphe 4.4.4.7 se rapporte à la capacité de répartir la charge de travail parmi les processeurs (UCT) et les plates-formes (différents systèmes). Il n'est pas nécessaire qu'il s'agisse là d'une fonction du système d'exploitation; l'exigence peut être réalisée au moyen d'un progiciel distinct.
(Modification no 006, 7 mai 2001)
Q. 77. Annexe A : Paragraphe 4.4.5.1
Il est demandé, au paragraphe 4.4.5.1, un ensemble très spécifique de capacités de partitionnement, ne se trouvant pas dans toutes les plates-formes des grands fournisseurs UNIX. Tous les fournisseurs mettent en oeuvre le partitionnement de diverses façons - partitionnement physique, logique, dynamique ou statique. Le partitionnement est le fait d'une technologie relativement nouvelle, comme le démontre le nombre restreint de produits capables de partitionnement dans la gamme des produits de chaque fournisseur.
Étant donné que le partitionnement n'a été mis en oeuvre sur aucun des serveurs actuels de DRHC, la Couronne supprimera-t-elle le paragraphe 4.4.5.1 puisque les fournisseurs décriront leur mise en oeuvre spécifique du regroupement des serveurs au moment de la phase de conception, et en fonction des besoins?
R. 77. Même s'il n'est présentement pas fait un recours général au partitionnement au sein de DRHC, le partitionnement est considéré comme pouvant être extrêmement avantageux dans tout effort de regroupement des serveurs et dans la mise en oeuvre d'un environnement d'hébergement d'applications.
À la lumière de ce qui précède, supprimez le paragraphe 4.4.5.1 entièrement et remplacez-le par ce qui suit :
4.4.5.1 Prévoir des segments indépendants, chacun faisant tourner son propre système d'exploitation, isolés des autres segments, en vue de protéger et d'isoler les applications exploitées dans les différents segments sans changement de matériel.
(Modification no 009, 18 mai 2001)
Q. 95. Référence : Annexe A : Paragraphe 4.4.5.1
Il est demandé, au paragraphe 4.4.5.1, un partitionnement d'un type très spécifique. Les fournisseurs mettent en oeuvre le partitionnement de diverses manières - partitionnement physique, logique, dynamique ou statique. Certains ont recours à des systèmes d'exploitation multiples et certains partitionnent au sein d'un système d'exploitation unique. Toutes les exigences énoncées au paragraphe 4.4.5 peuvent être satisfaites dans un environnement de système d'exploitation unique ou dans un environnement d'exploitation de systèmes multiples. Veuillez confirmer qu'il est acceptable de proposer un environnement de système d'exploitation unique ou un environnement de systèmes d'exploitation multiples pour réaliser les segments.
R. 95. L'environnement de système d'exploitation unique et l'environnement de systèmes d'exploitation multiples sont deux démarches acceptables aux fins de la conformité à l'exigence concernant le partitionnement.
(Modification no 013, 5 juin 2001)
[10] Les soumissions de IBM et de Hewlett-Packard ont toutes deux été jugées conformes. IBM a été choisie comme adjudicataire le 12 septembre 2001. Les 17 et 21 septembre, Hewlett-Packard a transmis deux avis écrits d'opposition à Travaux publics, alléguant que la solution d'IBM ne pouvait pas répondre aux besoins énoncés dans la DP et que son prix était artificiellement bas. Travaux publics a répondu le 26 septembre en affirmant que la Couronne était convaincue que IBM satisfaisait à toutes les exigences et en niant l'allégation de Hewlett-Packard selon laquelle elle avait été victime de discrimination en matière de prix.
[11] Le 9 octobre 2001, comme il a été observé précédemment, Hewlett-Packard a déposé la plainte no PR-2001-030. Devant le Tribunal, Travaux publics a fait valoir, à titre d'argument préliminaire, que les allégations de Hewlett-Packard quant à l'interprétation du terme « partitionnement » n'avaient pas été présentées dans le délai prescrit au paragraphe 6(1) du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics (DORS/93-602) (Règlement), lequel prévoit notamment :
... le fournisseur potentiel qui dépose une plainte [...] doit le faire dans les 10 jours ouvrables suivant la date où il a découvert ou aurait dû vraisemblablement découvrir les faits à l'origine de la plainte.
[12] Selon Travaux publics, le délai de dix jours ouvrables pour le dépôt d'une plainte concernant la question du « partitionnement » devait être calculé, au plus tard, à compter de la diffusion de la modification no 013, à savoir le 5 juin 2001. La modification contenait la réponse à la question 95 dans laquelle Travaux publics avertissait tous les soumissionnaires que [traduction] « [l']environnement de système d'exploitation unique et l'environnement de systèmes d'exploitation multiples sont deux démarches acceptables aux fins de la conformité à l'exigence concernant le partitionnement » . Il importe de noter que Hewlett-Packard était en mesure de fournir les deux environnements, tandis que IBM ne pouvait fournir que l'environnement de système d'exploitation unique. Si l'on décidait que la DP nécessitait un environnement de systèmes d'exploitation multiples, IBM ne se serait manifestement pas qualifiée.
[13] Le Tribunal a abordé en ces termes la question du délai prescrit :
Le Tribunal doit d'abord examiner l'observation de TPSGC selon laquelle la plainte au premier motif n'a pas été déposée dans le délai prescrit. TPSGC a prétendu que le délai pour le dépôt d'une plainte à ce motif devait être calculé, au plus tard, à compter de la date à laquelle la modification no 013 a été diffusée, à savoir le 5 juin 2001. Dans la modification no 013, TPSGC a répondu à une question sur les exigences concernant le partitionnement énoncées au paragraphe 4.4.5 de l'ÉB.
Cependant, le Tribunal estime que Hewlett-Packard ne pouvait vraisemblablement découvrir les faits à l'origine de sa plainte concernant l'évaluation des soumissions qu'après avoir reçu l'information pertinente concernant la procédure d'évaluation et ses résultats. Hewlett-Packard a reçu certains renseignements à cet égard le 12 septembre 2001 et a présenté des oppositions auprès de TPSGC concernant le marché public dans des lettres datées des 17 et 21 septembre 2001. En outre, le Tribunal fait observer que Hewlett-Packard a reçu un avis de rejet de son opposition dans une lettre de TPSGC datée du 26 septembre 2001 et a déposé la première plainte auprès du Tribunal le 9 octobre 2001. Par conséquent, le Tribunal est d'avis que la plainte à ce motif a été déposée dans le délai de dépôt d'une plainte prescrit par l'article 6 du Règlement.
[Cahier d'appel, p. 19]
La norme de contrôle judiciaire
[14] « Selon la jurisprudence de la Cour, les points de fait et de droit décidés par le Tribunal lorsqu'il statue sur une affaire de passation de marchés sont sujets à révision selon la norme de droit administratif la plus circonspecte, celle de l'erreur manifestement déraisonnable » (Profac Facilities Management Services Inc. c. FM One Alliance Corp., 2001 CAF 352, le juge Evans, au par. 14). Cependant, la Cour a reconnu, à la suite de l'arrêt de la Cour suprême du Canada Canada (Sous-ministre du Revenu national) c. Mattel Canada Inc., [2001] 2 R.S.C. 100, que la même norme de contrôle ne s'applique pas nécessairement à toutes les questions juridiques décidées par le Tribunal. Lorsque se posent des questions de droit particulières relevant de la compétence du Tribunal mais non de son vaste domaine d'expertise, la norme de la décision correcte peut s'appliquer, mais comme l'a fait observer le juge Malone de la Cour d'appel dans l'arrêt Siemens Westinghouse Inc. c. Canada (Ministre des Travaux publics et des Services gouvernementaux Canada), [2002] 1 C.F. 292, (2001), 202 D.L.R. (4e) 610, au par. 20, « cela ne se produirait [...] que fort rarement » . De plus, lorsqu'on fera appel à la déférence à l'égard du Tribunal, cet appel sera affaibli par l'absence d'explication logique justifiant la décision du Tribunal (BCE Nexxia Inc. c. Canada (Commissaire du service correctionnel du Canada), 2002 CAF 9, par. 11).
[15] En l'espèce, l'avocat d'IBM fait valoir qu'une norme appelant un degré moins élevé de retenue judiciaire devrait être appliquée parce que, lorsqu'il décide si une plainte est prescrite ou non, le Tribunal rend une décision touchant sa propre compétence.
[16] Je ne suis pas d'accord. Il faut résister à la tentation de qualifier certaines questions de « juridictionnelles » dans le simple but d'appliquer une norme faisant appel à un degré moindre de retenue judiciaire (voir Canada c. McNally Construction Inc. et Abco Industries Limited, 2002 CAF 184, le juge Stone, au par. 23). Le Tribunal a compétence pour décider si une plainte est prescrite; l'interprétation du paragraphe 6(1) du Règlement ne soulève aucune question juridique; la détermination, en l'espèce, du point de départ constitue une pure question de fait; et la connaissance qu'a le Tribunal de la procédure de passation des marchés publics en fait le mieux placé pour se prononcer sur le moment où un plaignant a découvert ou aurait dû découvrir les faits à l'origine d'une plainte.
[17] La norme de contrôle judiciaire est donc celle de la décision manifestement déraisonnable. Je fais observer que la même norme a été appliquée par notre Cour, sans plus d'examen, dans des circonstances semblables à celles de la présente espèce (Jastram Technologies Inc. c. Ministre des Travaux publics et des Services gouvernementaux Canada, 14 mars 2000, C.A.F. A-406-98).
Respect des délais prescrits en général
[18] Dans les affaires de marchés publics, le temps représente une condition essentielle. Les délais pour le dépôt d'une plainte sont régis par l'article 6 du Règlement. Le paragraphe 6(1) exige que le fournisseur potentiel dépose sa plainte « dans les 10 jours ouvrables suivant la date où il a découvert ou aurait dû vraisemblablement découvrir les faits à l'origine de la plainte » (non souligné dans l'original). Le paragraphe 6(2) prévoit la présentation d'oppositions formelles à l'autorité contractante dans les dix jours ouvrables suivant la date où le fournisseur potentiel a pris connaissance, directement ou par déduction, des faits à l'origine de l'opposition. Si une opposition est faite, le délai de dix jours ouvrables prescrit au paragraphe 6(1) est prolongé d'une autre période de dix jours ouvrables à partir de la date à laquelle une réponse écrite est donnée à l'opposition.
[19] Des délais sont également imposés au Tribunal. Ce dernier doit déterminer si les conditions préalables à la tenue d'une enquête sont remplies dans les cinq jours ouvrables suivant le dépôt de la plainte (article 7) et il doit communiquer ses conclusions et ses recommandations dans les 90 jours ou, au plus tard, dans les 135 jours suivant le dépôt de la plainte (article 12).
[20] Par ailleurs, des plaintes peuvent être déposées « concernant la procédure des marchés publics suivie relativement à un contrat spécifique » (paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, L.R. (1985), ch. 47 (4e suppl.)). Les fournisseurs potentiels ne doivent donc pas attendre l'attribution d'un contrat avant de déposer toute plainte qu'ils pourraient avoir concernant la procédure. On s'attend à ce qu'ils soient vigilants et qu'ils réagissent dès qu'ils découvrent ou auraient vraisemblablement dû découvrir un vice de procédure. Toute la procédure de passation des marchés publics, telle que l'illustre la méthode des questions et réponses - laquelle fait en sorte que les fournisseurs potentiels soient sur un pied d'égalité en tout temps quant aux conditions qu'ils ont à respecter -, se veut aussi transparente que rapide. Elle vise à s'assurer du caractère définitif des contrats dans les meilleurs délais possibles.
[21] Le Tribunal a précisé clairement, dans le passé, que les plaintes fondées sur l'interprétation des termes d'une DP devaient avoir été présentées dans les dix jours suivant le moment où l'ambiguïté ou le manque de clarté qu'on allègue était devenu ou aurait dû normalement devenir apparent.
[22] Dans l'affaire Brent Moore & Associates (PR-99-040), le Tribunal a rejeté une plainte en ces termes :
Relativement à l'allégation de BMA selon laquelle le Ministre n'a pas défini, dans la DOC, les termes « principale » et « de réserve » appliqués aux soumissionnaires retenues, le Tribunal juge que ce motif de plainte n'a pas été déposé dans le délai prescrit et, par conséquent, qu'il n'en examinera pas le bien-fondé. De l'avis du Tribunal, il était clair que la DOC ne comprenait pas de définitions particulières des termes « principale » et « de réserve » . Si elle trouvait à redire à cette situation, BMA aurait pu en saisir le Ministre ou le Tribunal dans le délai prescrit à l'article 6 du Règlement, c.-à-d. dans un délai de 10 jours ouvrables après le 29 juillet 1999, date à laquelle l'APM a été publiée dans MERX et la DOC a été mise à la disposition des fournisseurs potentiels. Cependant, ce n'est que le 21 décembre 1999 que BMA a déposé sa plainte auprès du Tribunal.
[Non souligné dans l'original.]
[23] De la même façon, dans l'affaire Jastram Technologies Inc. (PR-98-008), le Tribunal a rejeté la plainte pour le motif suivant :
[TRADUCTION] Après examen des renseignements fournis, le Tribunal est d'avis que le motif de la plainte était que la DP n'a pas clairement énoncé le critère qui serait utilisé à l'origine pour évaluer si un produit proposé relevait de la description de l'article 2 de la DP [...] Le Tribunal est également d'avis que Jastram aurait dû découvrir les faits à l'origine de la plainte le ou vers le 7 octobre 1997 lorsqu'elle a reçu la documentation afférente à l'invitation. Ainsi, toute plainte auprès du Tribunal ou toute opposition présentée à TPSGC aurait dû être déposée environ 10 jours ouvrables après le 7 octobre 1997 [...] Par conséquent, le Tribunal ne peut pas accepter d'enquêter sur la plainte et il clôt donc le présent dossier.
[Non souligné dans l'original.]
Dans Jastram, précitée, par. 17, notre Cour a rejeté la demande de contrôle judiciaire de cette décision.
[24] Cependant, lorsqu'existe une ambiguïté latente, c'est-à-dire une ambiguïté qui ne se manifeste qu'à un stade tardif de la procédure, le Tribunal a conclu que le délai pour le dépôt d'une plainte ne commence à courir qu'à partir du moment où quelque chose suscite l'attention d'un fournisseur potentiel à propos de l'existence de cette ambiguïté.
[25] Dans la décision Cifelli Systems Corp., [2001] T.C.C.E. no 47, le Tribunal a fait observer ce qui suit :
Le Tribunal conclut que les termes employés dans la section de l'appendice A de la DP qui décrit la combinaison requise de paires de lecteurs de DVD, de CD, et de disques souples ou durs, à être intégrés dans les ordinateurs portatifs, sont ambigus et prêtent à plusieurs interprétations raisonnables, celles de Cifelli et du MDN. Le Tribunal fait observer que l'ambiguïté avait un caractère latent et que le Ministre et le MDN ne l'ont découverte qu'après la date limite pour la présentation des propositions.
[Non souligné dans l'original.]
[26] Dans la décision Telus Integrated Communications Inc., [2000] T.C.C.E. no 102, infirmée pour d'autres motifs (voir BCE Nexxia Inc., précité, par. 13), le Tribunal a décelé une ambiguïté latente dans la DP et en a conclu que la plainte avait été déposée dans les délais prescrits même si elle avait été déposée après l'attribution du contrat. Le Tribunal a fait observer ceci :
Quant au fondement de la première plainte, le Tribunal est convaincu que la signification de la règle d'adjudication du contrat contenue dans la DP était facilement perceptible par tous les fournisseurs potentiels adoptant une interprétation particulière, mais que ce ne serait pas nécessairement le cas si un fournisseur potentiel adoptait une interprétation différente, comme l'a fait TELUS. Étant donné que la règle d'adjudication du contrat, lue dans son contexte, pourrait se prêter à plus d'une interprétation raisonnable, le Tribunal ne peut conclure que sa signification était directement perceptible. Par conséquent, ce fondement de la plainte respecte les délais, et le Tribunal en examinera le bien-fondé.
[Non souligné dans l'original.]
Respect des délais prescrits en l'espèce
[27] Les motifs du Tribunal quant au respect des délais prescrits sont reproduits au par. 13. En toute déférence, je suis d'avis qu'ils ne traitent pas de la question dont il était saisi : la réponse à la question 95 (supra, par. 9) représentait-elle un renseignement qui aurait dû, à ce moment-là, attirer l'attention de Hewlett-Packard et l'inciter à agir immédiatement? En l'absence d'explication rationnelle, l'appel à la déférence à l'égard du Tribunal est affaibli.
[28] La réponse 95 ne peut être plus claire : un environnement de système d'exploitation simple et un environnement de systèmes d'exploitation multiples étaient tous deux acceptables pour Travaux publics. Si Hewlett-Packard était d'avis qu'une réponse aussi claire venait contredire les exigences du marché public, elle aurait dû dès lors déposer une plainte. Elle a plutôt choisi d'ignorer la réponse 95, d'adopter une attitude attentiste et de faire connaître son opposition une fois terminée la procédure de passation du marché public. Or, c'est précisément le genre d'attitude que la procédure de passation des marchés publics et le Règlement tentent de décourager.
[29] La séquence des événements menant à la publication, le 5 juin 2001, de la modification no 013 comprenant la réponse 95 et les termes très clairs de la réponse 95 font qu'il était impossible pour le Tribunal de conclure qu'il y avait, le 5 juin 2001, une ambiguïté latente et encore moins une ambiguïté latente que la plaignante n'aurait pas pu noter à ce moment-là. Il est donc manifestement déraisonnable que le Tribunal ait conclu que Hewlett-Packard « ne pouvait [...] découvrir les faits à l'origine de sa plainte » que le 12 septembre 2001.
[30] Je fait remarquer que, dans leur réponse au rapport de l'institution fédérale, le 26 novembre 2001, les avocats de la plaignante ont reconnu que [traduction] « en fait, si la réponse de TPSGC à la question 95 a entraîné une modification quelconque, elle a créé une grave ambiguïté et une contradiction sérieuse avec la DP » (dossier d'appel de IBM, vol. 7, page 1886). S'il y avait un doute quelconque quant à l'incidence de la réponse 95 sur les exigences du marché public, la question aurait dû être soulevée à ce moment-là. S'il n'y avait pas de doute à ce sujet et qu'il s'agissait effectivement d'une modification, le fait qu'elle puisse créer « une grave ambiguïté et une contradiction sérieuse » était alors connu de la plaignante. Dans l'un et l'autre cas, on ne peut pas parler d'ambiguïté latente à partir du 5 juin 2001.
[31] Je conclus par conséquent qu'il était manifestement déraisonnable que le Tribunal ne rejette pas le premier motif de la plainte no 1 comme étant prescrit. Dans les circonstances, je n'ai pas à me prononcer sur le bien-fondé de cette plainte, sauf pour signaler que malgré le fait que le Tribunal a défini le premier motif de plainte comme étant relatif à la conformité de la proposition de IBM, il n'a pas conclu, en bout de ligne, que la proposition de IBM n'était pas conforme.
[32] J'accueillerais avec dépens les deux demandes de contrôle judiciaire, j'annulerais la partie de la décision du Tribunal canadien du commerce extérieur datée du 21 février 2002 qui a trait au premier motif de la plainte dans le dossier no PR-2001-030, et je renverrais l'affaire au Tribunal pour qu'il statue en tenant pour acquis que le premier motif de cette plainte doit également être rejeté pour cause de prescription. Il en résulte qu'il convient d'annuler la recommandation du Tribunal de résilier le contrat accordé à IBM le 12 septembre 2001 et de lancer une nouvelle invitation.
« Robert Décary »
JUGE
« Je suis d'accord.
J. Richard, JUGE EN CHEF. »
« Je suis d'accord.
M. Nadon, JUGE. »
Traduction certifiée conforme
Christiane Bélanger, LL.L.
COUR FÉDÉRALE DU CANADA
SECTION D'APPEL
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
DOSSIER : A-173-02 & A-178-02
INTITULÉ :
A-173-02
IBM Canada Inc. c. Hewlett-Packard (Canada) Ltée et al.
A-178-02
AGC c. Hewlett-Packard (Canada) Ltée et al.
LIEU DE L'AUDIENCE : OTTAWA (ONTARIO)
DATE DE L'AUDIENCE : Le 25 juin 2002
MOTIFS DU JUGEMENT : Le juge Décary
Y ONT SOUSCRIT : Le juge en chef Richard
Le juge Nadon
DATE DES MOTIFS : Le 4 juillet 2002
COMPARUTIONS :
M. Michael Ciavaglia
Mme Suzanne Pereira POUR LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
M. Bruce Carr-Harris
M. David Sherriff-Scott POUR HEWLETT-PACKARD (CANADA) LTÉE
M. Ronald D. Lunau
Mme Phuong Ngo POUR IBM CANADA INC.
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :
M. Morris Rosenberg
Sous-procureur général du Canada
Ottawa (Ontario)
POUR LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
Borden Ladner Gervais s.r.l.
Ottawa (Ontario)
POUR HEWLETT-PACKARD (CANADA) LTÉE
Gowling Lafleur Henderson s.r.l.
Ottawa (Ontario)
POUR IBM CANADA INC.