Date : 20051205
Dossier : A-84-05
Référence : 2005 CAF 405
CORAM : LE JUGE LINDEN
LE JUGE ROTHSTEIN
LE JUGE PELLETIER
ENTRE :
SHELDON BLANK
appelant
et
LE MINISTRE DE LA JUSTICE
intimé
Audience tenue à Winnipeg (Manitoba), le 18 octobre 2005.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 5 décembre 2005.
MOTIFS DU JUGEMENT : LE JUGE ROTHSTEIN
Y ONT SOUSCRIT : LE JUGE LINDEN
LE JUGE PELLETIER
Date : 20051205
Dossier : A-84-05
Référence : 2005 CAF 405
CORAM : LE JUGE LINDEN
LE JUGE ROTHSTEIN
LE JUGE PELLETIER
ENTRE :
SHELDON BLANK
appelant
et
LE MINISTRE DE LA JUSTICE
intimé
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE ROTHSTEIN
[1] Il s'agit d'un appel d'une décision de la Cour fédérale mettant en cause la Loi sur l'accès à l'information, L.R.C. 1985, ch. A-1, sous sa forme modifiée (la Loi sur l'accès). Le ministre de la Justice a présenté une requête en vue du dépôt d'affidavits confidentiels relativement à quatre demandes de contrôle judiciaire déposées par l'appelant en vertu de l'article 41 de la Loi sur l'accès à l'encontre de la décision du gouvernement de soustraire à la communication certains documents. Le juge de la Cour fédérale a fait droit à la requête.
[2] Les affidavits que le ministre a déposés à titre confidentiel contiennent une série de pièces, dont certaines sont des documents qui, d'après le ministre, sont protégés par le privilège avocat-client. Aux termes de l'article 23 de la Loi sur l'accès, le gouvernement peut refuser de communiquer des documents contenant des informations protégées par le secret professionnel qui lie un avocat à son client. D'autres pièces sont des documents qui constituent des échanges entre le Commissaire à l'information et des fonctionnaires du ministère de la Justice dans le cadre de l'enquête menée par le Commissaire sur cette affaire. Enfin, les affidavits relatifs aux documents en question comportent des éléments narratifs. Des versions publiques des affidavits ont été déposées, dans lesquelles ont été expurgés certains passages des affidavits confidentiels qui, selon le ministre, dévoileraient les documents demandés ainsi que la tenue de l'enquête du Commissaire à l'information.
[3] Dans le présent appel, l'appelant ne demande pas que l'on communique les documents visés par les demandes qu'il a présentées en vertu de l'article 41. Il fait toutefois valoir que le reste des affidavits, y compris les documents relatifs à l'enquête du Commissaire à l'information et les passages expurgés des affidavits, doit lui être communiqué. Le ministre, ajoute l'appelant, n'est pas tenu de produire ces affidavits mais, s'il décide de le faire, les affidavits doivent lui être communiqués.
[4] En faisant droit à la requête du ministre en vue d'être autorisé à produire les affidavits à titre confidentiel sans les communiquer à l'appelant, le juge des requêtes semble s'être fondé sur l'article 35 de la Loi sur l'accès. Deux motifs l'ont amené à tirer cette conclusion :
Premièrement, la Loi sur l'accès crée la présomption générale que les observations adressées au Commissaire à l'information doivent être gardées secrètes. Cette mesure incite les ministères qui font l'objet d'une enquête du Commissaire à l'information à communiquer à ce dernier les renseignements de façon franche et complète dans le cadre de l'enquête. En second lieu, il ne s'agit pas d'un cas dans lequel le défendeur cherche à déposer des renseignements confidentiels pour étayer une allégation qu'il a formulée ou pour obtenir une réparation. Le défendeur se défend tout simplement contre une allégation avancée par le demandeur. Il se sert des documents comme d'un bouclier et non comme d'une épée.
[5] La présomption dont le juge fait état dans ses motifs se reflète dans les paragraphes 35(1) et (2) de la Loi :
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35. (1) Les enquêtes menées sur les plaintes par le Commissaire à l'information sont secrètes.
(2) Au cours de l'enquête, les personnes suivantes doivent avoir la possibilité de présenter leurs observations au Commissaire à l'information, nul n'ayant toutefois le droit absolu d'être présent lorsqu'une autre personne présente des observations au Commissaire à l'information, ni d'en recevoir communication ou de faire des commentaires à leur sujet :
a) la personne qui a déposé la plainte;
b) le responsable de l'institution fédérale concernée;
c) le tiers visé au paragraphe 27(1), si le Commissaire à l'information a l'intention de recommander, en vertu du paragraphe 37(1), la communication d'un document visé au paragraphe 27(1). |
35.(1) Every investigation of a complaint under this Act by the Information Commissioner shall be conducted in private.
(2) In the course of an investigation of a complaint under this Act by the Information Commissioner, a reasonable opportunity to make representations shall be given to
(a) the person who made the complaint,
(b) the head of the government institution concerned, and
(c) where the Information Commissioner intends to recommend under subsection 37(1) that a record or a part thereof be disclosed that contains or that the Information Commissioner has reason to believe might contain (i) trade secrets of a third party, (ii) information described in paragraph 20(1)(b) that was supplied by a third party, or (iii) information the disclosure of which the Information Commissioner could reasonably foresee might effect a result described in paragraph 20(1)(c) or (d) in respect of a third party, the third party, if the third party can reasonably be located, but no one is entitled as of right to be present during, to have access to or to comment on representations made to the Commissioner by any other person.
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[6] Il n'y a aucun doute dans mon esprit que le législateur voulait qu'une enquête menée par le Commissaire à l'information ait lieu en privé. En outre, la confidentialité de l'enquête survit à la conclusion de cette dernière. Voir l'arrêt Rubin c. Canada, [1994] 2 C.F. 707, à la p. 718, le juge Stone.
[7] Cependant, dans ses avis de requête concernant la production des affidavits confidentiels, le ministre ne mentionne pas l'article 35. Il se fonde plutôt sur le paragraphe 47(1) de la Loi sur l'accès, ainsi que sur les articles 151 et 152 des Règles des Cours fédérales, DORS/98-106, telles que modifiées dans DORS/2004-283.
[8] Le paragraphe 47(1) de la Loi sur l'accès est libellé en ces termes :
| 47(1) À l'occasion des procédures relatives aux recours prévus aux articles 41, 42 et 44, la Cour prend toutes les précautions possibles, notamment, si c'est indiqué, par la tenue d'audiences à huis clos et l'audition d'arguments en l'absence d'une partie, pour éviter que ne soient divulgués de par son propre fait ou celui de quiconque :
a) des renseignements qui, par leur nature, justifient, en vertu de la présente loi, un refus de communication totale ou partielle d'un document;
b) des renseignements faisant état de l'existence d'un document que le responsable d'une institution fédérale a refusé de communiquer sans indiquer s'il existait ou non. |
47(1) In any proceedings before the Court arising from an application under section 41, 42 or 44, the Court shall take every reasonable precaution, including, when appropriate, receiving representations ex parte and conducting hearings in camera, to avoid the disclosure by the Court or any person of
(a) any information or other material on the basis of which the head of a government institution would be authorized to refuse to disclose a part of a record requested under this Act; or (b) any information as to whether a record exists where the head of a government institution, in refusing to disclose the record under this Act, does not indicate whether it exists. |
Les précautions visées au paragraphe 47(1) s'appliquent aux renseignements qui, par leur nature, justifient le refus du gouvernement de communiquer un document en vertu d'une disposition de la Loi sur l'accès.
[9] Les articles 151 et 152 des Règles des Cours fédérales exposent la marche à suivre lorsqu'une partie souhaite que des documents ou des éléments matériels soient considérés comme confidentiels :
| 151. (1) La Cour peut, sur requête, ordonner que des documents ou éléments matériels qui seront déposés soient considérés comme confidentiels.
(2) Avant de rendre une ordonnance en application du paragraphe (1), la Cour doit être convaincue de la nécessité de considérer les documents ou éléments matériels comme confidentiels, étant donné l'intérêt du public à la publicité des débats judiciaires. 152. (1) Dans le cas où un document ou un élément matériel doit, en vertu d'une règle de droit, être considéré comme confidentiel ou dans le cas où la Cour ordonne de le considérer ainsi, la personne qui dépose le document ou l'élément matériel le fait séparément et désigne celui-ci clairement comme document ou élément matériel confidentiel, avec mention de la règle de droit ou de l'ordonnance pertinente.
(2) Sauf ordonnance contraire de la Cour :
a) seuls un avocat inscrit au dossier et un avocat participant à l'instance qui ne sont pas des parties peuvent avoir accès à un document ou à un élément matériel confidentiel;
b) un document ou élément matériel confidentiel ne peut être remis à l'avocat inscrit au dossier que s'il s'engage par écrit auprès de la Cour :
(i) à ne pas divulguer son contenu, sauf aux avocats participant à l'instance ou à la Cour pendant son argumentation, (ii) à ne pas permettre qu'il soit entièrement ou partiellement reproduit, (iii) à détruire le document ou l'élément matériel et les notes sur son contenu et à déposer un certificat de destruction, ou à les acheminer à l'endroit ordonné par la Cour, lorsqu'ils ne seront plus requis aux fins de l'instance ou lorsqu'il cessera d'agir à titre d'avocat inscrit au dossier;
c) une seule reproduction d'un document ou d'un élément matériel confidentiel est remise à l'avocat inscrit au dossier de chaque partie;
d) aucun document ou élément matériel confidentiel et aucun renseignement provenant de celui-ci ne peuvent être communiqués au public.
(3) L'ordonnance rendue en vertu du paragraphe (1) demeure en vigueur jusqu'à ce que la Cour en ordonne autrement, y compris pendant la durée de l'appel et après le jugement final.
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151. (1) On motion, the Court may order that material to be filed shall be treated as confidential.
(2) Before making an order under subsection (1), the Court must be satisfied that the material should be treated as confidential, notwithstanding the public interest in open and accessible court proceedings.
152. (1) Where the material is required by law to be treated confidentially or where the Court orders that material be treated confidentially, a party who files the material shall separate and clearly mark it as confidential, identifying the legislative provision or the Court order under which it is required to be treated as confidential.
(2) Unless otherwise ordered by the Court,
(a) only a solicitor of record, or a solicitor assisting in the proceeding, who is not a party is entitled to have access to confidential material;
(b) confidential material shall be given to a solicitor of record for a party only if the solicitor gives a written undertaking to the Court that he or she will (i) not disclose its content except to solicitors assisting in the proceeding or to the Court in the course of argument,
(ii) not permit it to be reproduced in whole or in part, and
(iii) destroy the material and any notes on its content and file a certificate of their destruction or deliver the material and notes as ordered by the Court, when the material and notes are no longer required for the proceeding or the solicitor ceases to be solicitor of record;
(c) only one copy of any confidential material shall be given to the solicitor of record for each party; and
(d) no confidential material or any information derived therefrom shall be disclosed to the public.
(3) An order made under subsection (1) continues in effect until the Court orders otherwise, including for the duration of any appeal of the proceeding and after final judgment. |
[10] Quand le gouvernement produit un document ou un élément matériel expliquant pourquoi il refuse de communiquer des documents, le paragraphe 47(1) s'applique aux passages du document ou de l'élément matériel qui révéleraient le fondement de la demande de confidentialité du gouvernement. Les règles 151 et 152 exposent la marche à suivre lorsque le gouvernement invoque l'article 47.
[11] Le ministre déclare que l'appelant a soulevé, comme point en litige, le fait que le gouvernement n'ait pas suivi toutes les recommandations du Commissaire à l'information en matière de communication. Dans ses documents, l'appelant souligne ce qu'il a découvert par une lettre reçue du Commissaire à l'information l'informant que : [traduction] « le sous-ministre m'a avisé que le ministère de la Justice a convenu de suivre certaines de mes recommandations, mais pas toutes » . Le ministre déclare que, pour se défendre, il doit pouvoir déposer auprès de la Cour, à titre confidentiel, des documents qui se rapportent à l'enquête du Commissaire à l'information ainsi qu'aux explications de ses fonctionnaires.
[12] Il a été statué que la Cour ne devait pas faire abstraction de l'avis mûrement réfléchi du Commissaire à l'information (voir Rubin c. Canada, [1989] 1 C.F. 265, à la p. 272, le juge Heald) et que le Commissaire jouit d'une compétence que n'a pas la Cour en matière d'accès à l'information [voir Canada (Commissaire à l'information) c. Canada (Premier ministre) (1re inst.), [1993] 1 C.F. 427, à la p. 499]. Si l'appelant a l'intention de se fonder sur la recommandation du Commissaire à l'information selon laquelle ce que le ministre est disposé à communiquer est insuffisant, le ministre devrait pouvoir fournir à la Cour les échanges entre le gouvernement et le Commissaire à l'information afin d'expliquer pourquoi il croit que l'enquête et la conclusion du Commissaire à l'information comportent des lacunes. La question est de savoir s'il peut le faire sans communiquer ces renseignements à l'appelant.
[13] L'article 62 de la Loi sur l'accès impose au Commissaire à l'information l'obligation de ne pas communiquer les renseignements qu'il obtient dans le cadre d'une enquête :
| 62. Sous réserve des autres dispositions de la présente loi, le Commissaire à l'information et les personnes agissant en son nom ou sous son autorité sont tenus au secret en ce qui concerne les renseignements dont ils prennent connaissance dans l'exercice des pouvoirs et fonctions que leur confère la présente loi.
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62. Subject to this Act, the Information Commissioner and every person acting on behalf or under the direction of the Commissioner shall not disclose any information that comes to their knowledge in the performance of their duties and functions under this Act.
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[14] L'article 35 doit être lu de pair avec l'article 62. L'obligation de confidentialité que prévoit l'article 35 est imposée au Commissaire à l'information. Comme l'a fait remarquer le juge des requêtes, cela a pour but de promouvoir l'objectif d'une communication pleine et entière de la part du gouvernement au cours d'une enquête.
[15] L'article 35 n'empêche cependant pas le gouvernement, s'il le souhaite, de rendre publics les échanges qu'il a avec le Commissaire à l'information. C'est la confidentialité du gouvernement que protège l'article 35, et si le gouvernement décide de renoncer à cette protection, je ne vois pas pourquoi il ne le pourrait pas.
[16] Vu l'intérêt du public à l'égard de la publicité des débats judiciaires, le dépôt de documents devant un tribunal sous-entend habituellement que ces derniers seront publics. Si le ministre décide de déposer des documents relatifs à l'enquête menée par le Commissaire à l'information, il peut le faire. Mais l'article 35 ne l'autorise pas à faire en sorte que ces documents soient traités comme confidentiels.
[17] Le ministre peut choisir de produire publiquement des documents relatifs à l'enquête du Commissaire à l'information. Cependant, s'il souhaite produire ces documents en tout ou en partie à titre confidentiel, l'article 47 ainsi que les articles 151 et 152 des Règles s'appliqueront. Il appartient au juge des requêtes de décider s'il convient d'éviter, par une ordonnance de confidentialité rendue en vertu du paragraphe 151(1) des Règles, la communication d'une partie ou de la totalité des documents que l'on cherche à déposer à titre confidentiel.
[18] Dans Hunter c. Canada (Consommations et Corporations) (C.A.), [1991] 3 C.F. 186, le juge Décary fait remarquer que le libellé de l'article 47 est gauche et ambigu (aux pages 201 et 205). Je suis d'accord. Il est néanmoins évident que cet article vise à assurer une protection contre toute communication accidentelle dans l'attente que la Cour rende une décision de fond sur la question de la confidentialité. Dans ce contexte, la disposition doit s'appliquer non seulement au document visé par la demande présentée en vertu des articles 41 ou 42, mais aussi aux autres renseignements ou éléments matériels qui, s'ils étaient communiqués au cours d'une instance, dévoileraient tout ou partie du contenu du document lui-même.
[19] L'appelant fait valoir avec force que la transparence du processus de la Cour est un principe fondamental. Certes, étant dans l'intérêt public, cet argument est tout justifié. Un principe fondamental d'équité procédurale veut que la Cour n'ait pas accès aux documents d'une partie, à l'exclusion d'une autre. Cependant, comme dans le cas de n'importe quel principe général, il y a des exceptions. Lorsque le point en litige consiste à savoir si des documents doivent être tenus confidentiels ou communiqués, la nature du sujet sur lequel porte l'enquête de la Cour exige que le processus suivi par la Cour ne donne pas lieu à la communication des documents en question et n'ait pas préséance sur la décision de fond que cette dernière doit rendre sur la question (voir Hunter, précité, à la p. 202). Telle est la raison d'être de l'article 47 de la Loi.
[20] Le juge des requêtes a fait droit à la requête du ministre et ordonné que les affidavits confidentiels soient déposés dans leur intégralité. Pour ce qui est de savoir si l'appelant devrait avoir accès soit à une partie, soit à la totalité des affidavits confidentiels, il semble avoir renvoyé la question au juge chargé d'instruire les demandes présentées en vertu de l'article 41. Voici ce qu'il déclare, au paragraphe 15 de ses motifs :
La raison pour laquelle le défendeur est autorisé à déposer des documents à titre confidentiel à ce moment-ci est qu'on veut s'assurer que le juge qui instruira la demande ait les documents en main. C'est lui qui sera le mieux placé pour décider s'il y a lieu d'accorder une exception pour permettre à M. Blank de consulter les documents en tout ou en partie.
[21] Le fait de laisser la question de la communication aux soins du juge chargé d'entendre le bien-fondé des demandes présentées en vertu de l'article 41 reporte toute ordonnance de communication au moment où l'audition aura lieu, lorsqu'il sera trop tard pour l'appelant d'utiliser les renseignements, quels qu'ils soient, dont on pourrait ordonner la communication. La requête dont le juge a été saisi a été déposée en vertu du paragraphe 47(1) de la Loi et des articles 151 et 152 des Règles. Ce dernier était donc tenu de déterminer les mesures de précaution qui s'imposaient, y compris la mesure dans laquelle les documents devaient être déposés à titre confidentiel, afin d'éviter que l'on communique des renseignements ou d'autres éléments matériels qui, de par leur nature, justifieraient un refus du gouvernement de communiquer des documents demandés en vertu de la Loi sur l'accès.
[22] Je suis d'avis d'accueillir l'appel avec dépens et de renvoyer l'affaire au juge des requêtes afin qu'il rende la décision qu'exigent le paragraphe 47(1) de la Loi et l'article 151 des Règles.
[23] L'appelant s'est représenté lui-même. Conformément à l'article 152 des Règles, le ministre a informé la Cour que si l'appelant retenait les services d'un avocat, et sous réserve d'un engagement approprié de la part de ce dernier, il était disposé à lui communiquer les affidavits confidentiels, à l'exception des documents ou éléments matériels qu'il considère confidentiels parce que protégés par le secret professionnel qui lie un avocat à son client. L'appelant dispose toujours de cette option.
« Marshall Rothstein »
Juge
« Je souscris aux présents motifs
A.M. Linden, juge »
« Je souscris aux présents motifs
J.D. Denis Pelletier, juge »
Traduction certifiée conforme
Thanh-Tram Dang, B.C.L., LL.B.
COUR D'APPEL FÉDÉRALE
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
DOSSIER : A-84-05
INTITULÉ : SHELDON BLANK c. LE MINISTRE DE LA JUSTICE
LIEU DE L'AUDIENCE : WINNIPEG (MANITOBA)
DATE DE L'AUDIENCE : Le 18 octobre 2005
MOTIFS DU JUGEMENT : LE JUGE ROTHSTEIN
Y ONT SOUSCRIT : LE JUGE LINDEN
LE JUGE PELLETIER
DATE DES MOTIFS : LE 5 DÉCEMBRE 2005
COMPARUTIONS :
| Sheldon Blank |
POUR SON PROPRE COMPTE |
| Christopher Rupar |
POUR L'INTIMÉ |
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :
POUR SON PROPRE COMPTE
John H. Sims, c.r.
Sous-procureur général du Canada
Ottawa (Ontario) POUR L'INTIMÉ