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Date : 20180830


Dossiers : A-78-17 (dossier principal); A-217-16; A-218-16;

A-223-16; A-224-16; A-225-16; A-232-16;

A-68-17; A-74-17; A-75-17;

A-76-17; A-77-17; A-84-17; A-86-17

Référence : 2018 CAF 153

[TRADUCTION FRANÇAISE]

CORAM :

LA JUGE DAWSON

LE JUGE DE MONTIGNY

LA JUGE WOODS

 

 

ENTRE :

TSLEIL-WAUTUTH NATION, VILLE DE VANCOUVER, VILLE DE BURNABY, NATION SQUAMISH (également appelée BANDE INDIENNE SQUAMISH), XÀLEK/SEKYÚ SIÝAM, CHEF IAN CAMPBELL, pour son propre compte et au nom de tous les membres de la Nation Squamish, BANDE INDIENNE COLDWATER, CHEF LEE SPAHAN, à titre de chef de la bande Coldwater et au nom de tous les membres de la bande Coldwater, AITCHELITZ, SKOWKALE, SHXWHÁ:Y VILLAGE, SOOWAHLIE, PREMIÈRE NATION SQUIALA, TZEACHTEN, YAKWEAKWIOOSE, SKWAH, CHEF DAVID JIMMIE, pour son propre compte et au nom de tous les membres de la TRIBU TS’ELXWÉYEQW, BANDE UPPER NICOLA, CHEF RON IGNACE et CHEF FRED SEYMOUR, pour leur propre compte et au nom de tous les autres membres de STK’EMLUPSEMC TE SECWEPEMC de la NATION SECWEPEMC, RAINCOAST CONSERVATION FOUNDATION et LIVING OCEANS SOCIETY

demandeurs

Et

PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA, OFFICE NATIONAL DE L’ÉNERGIE et

TRANS MOUNTAIN PIPELINE ULC

défendeurs

Et

PROCUREUR GÉNÉRAL DE L’ALBERTA et PROCUREUR GÉNÉRAL DE LA COLOMBIE-BRITANNIQUE

intervenants

Audience tenue à Vancouver (Colombie-Britannique), du 2 au 5 octobre, le 10 octobre et du 12 au 13 octobre 2017.

Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 30 août 2018.

MOTIFS DU JUGEMENT :

LA JUGE DAWSON

Y ONT SOUSCRIT :

LE JUGE DE MONTIGNY

LA JUGE WOODS

 


Date : 20180830


Dossiers : A-78-17 (dossier principal); A-217-16; A-218-16;

A-223-16; A-224-16; A-225-16; A-232-16;

A-68-17; A-74-17; A-75-17;

A-76-17; A-77-17; A-84-17; A-86-17

Référence : 2018 CAF 153

CORAM :

LA JUGE DAWSON

LE JUGE DE MONTIGNY

LA JUGE WOODS

 

 

ENTRE :

 

TSLEIL-WAUTUTH NATION, VILLE DE VANCOUVER, VILLE DE BURNABY, NATION SQUAMISH (également appelée BANDE INDIENNE SQUAMISH), XÀLEK/SEKYÚ SIÝAM, CHEF IAN CAMPBELL, pour son propre compte et au nom de tous les membres de la Nation Squamish, BANDE INDIENNE COLDWATER, CHEF LEE SPAHAN, à titre de chef de la bande Coldwater et au nom de tous les membres de la bande Coldwater, AITCHELITZ, SKOWKALE, SHXWHÁ:Y VILLAGE, SOOWAHLIE, PREMIÈRE NATION SQUIALA, TZEACHTEN, YAKWEAKWIOOSE, SKWAH, CHEF DAVID JIMMIE, pour son propre compte et au nom de tous les membres de la TRIBU TS’ELXWÉYEQW, BANDE UPPER NICOLA, CHEF RON IGNACE et CHEF FRED SEYMOUR, pour leur propre compte et au nom de tous les autres membres de STK’EMLUPSEMC TE SECWEPEMC de la NATION SECWEPEMC, RAINCOAST CONSERVATION FOUNDATION et LIVING OCEANS SOCIETY

 

demandeurs

Applicants

Et

 

PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA, OFFICE NATIONAL DE L’ÉNERGIE et TRANS MOUNTAIN PIPELINE ULC

 

défendeurs

Respondents

Et

and

PROCUREUR GÉNÉRAL DE L’ALBERTA et PROCUREUR GÉNÉRAL DE LA COLOMBIE-BRITANNIQUE

 

intervenants

Interveners

MOTIFS DU JUGEMENT

LA JUGE DAWSON

Blank/En blanc

Para.

I.  Introduction

1

A.  Résumé des conclusions

4

II.  Le projet

9

III.  Les demandeurs

15

A.  La Tsleil-Waututh Nation

16

B.  La Ville de Vancouver

21

C.  La Ville de Burnaby

23

D.  La Nation Squamish

25

E.  La bande indienne Coldwater

30

F.  Le groupe Stó:lō

35

G.  La bande Upper Nicola

41

H.  Les Stk’emlupsemc te Secwepemc de la Nation Secwepemc

45

I.  Raincoast Conservation Foundation et Living Oceans Society

49

IV.  Les demandes attaquant le rapport de l’Office national de l’énergie et le décret

50

V.  Le régime législatif

53

A.  Les exigences de la Loi sur l’Office national de l’énergie

54

B.  Les exigences de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012)

59

C.  L’examen par le gouverneur en conseil

63

VI.  Le rapport de l’Office national de l’énergie

68

VII.  La décision du gouverneur en conseil

69

VIII.  Les faits

72

A.  Le processus de consultation du Canada

72

B.  Les questions préliminaires et la demande visant le projet

76

C.  La décision relative à la portée et l’ordonnance relative à l’audience

81

D.  Les contestations de l’ordonnance relative à l’audience et de la décision relative à la portée

85

E.  Le processus d’examen TERMPOL

88

F.  La participation des demandeurs à l’audience devant l’Office

94

G.  Le fonds d’aide financière aux participants

99

1.  La Tsleil-Waututh Nation

102

2.  La Nation Squamish

103

3.  La bande indienne Coldwater

104

4.  Le groupe Stó:lō

105

5.  La bande Upper Nicola

106

6.  Les SSN

107

7.  Raincoast Conservation Foundation et Living Oceans Society

108

H.  Efforts de la Couronne en matière de consultation – un bref résumé

109

1.  Étape I (2013 - avril 2014)

109

2.  Étape II (avril 2014 - février 2016)

110

3.  Étape III (février - novembre 2016)

115

I.  Initiatives postérieures au rapport de l’Office national de l’énergie

118

1.  Mesures provisoires pour les évaluations relatives aux projets de pipelines

118

2.  Le comité ministériel

121

3.  Évaluation des gaz à effet de serre

124

IX.  Les questions à trancher

125

X.  Examen des questions

129

A.  Les questions préliminaires

129

1.  Requête en radiation de Trans Mountain

133

2.  La requête demandant à la Cour de radier tout ou partie des deux affidavits de Robert Love ou, subsidiairement, d’y accorder peu de poids

143

(a)  L’objection fondée sur le ouï-dire

144

(b)  Pertinence de la preuve relativement aux discussions de Trans Mountain avec les demandeurs autochtones

153

3.  Compendium du Canada – Les tableaux présentant la chronologie des consultations

163

B.  Le rapport de l’Office national de l’énergie est-il susceptible de contrôle judiciaire?

170

1.  L’arrêt Gitxaala de notre Cour

173

2.  La conclusion tirée par la Cour à ce sujet dans l’arrêt Gitxaala était-elle erronée?

175

(a)  La Cour a-t-elle erronément conclu que seule la « décision sur des intérêts juridiques ou pratiques » est susceptible de contrôle judiciaire?

175

(b)  Forestethics Advocacy c. Canada (Procureur général)

183

(c)  Les précédents dans lesquels des rapports d’évaluation environnementale sont examinés

185

(d)  Le renvoi à des dispositions inapplicables de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012)

187

(e)  L’arrêt Gitxaala empêche le contrôle de la décision de l’Office national de l’énergie

200

(f)  Conclusion : le rapport de l’Office national de l’énergie est-il susceptible de contrôle judiciaire?

202

C.  La décision du gouverneur en conseil devrait-elle être annulée pour des motifs de droit administratif?

204

1.  La norme de contrôle applicable à la décision du gouverneur en conseil

204

(a)  Le volet de la décision relevant du droit administratif

206

(b)  Le volet constitutionnel

224

2.  Le gouverneur en conseil a-t-il conclu à tort que le rapport de l’Office constituait un rapport en bonne et due forme, condition préalable à sa décision?

228

(a)  Le processus suivi par l’Office respectait-il l’équité procédurale?

230

(i)  Principes juridiques applicables

230

(ii)  Les manquements reprochés à l’équité procédurale

237

(iii)  Le défaut de tenir une audience et de permettre le contre-interrogatoire des témoins de Trans Mountain

242

(iv)  Les réponses de Trans Mountain aux demandes de renseignements

260

(v)  La prétention concernant le report et la délégation de l’évaluation de renseignements importants

278

(vi)  Omission de fournir des motifs suffisants

292

(vii)  Contre-preuve de Trans Mountain

316

(viii)  Conclusion sur l’équité procédurale

321

(b)  L’Office a-t-il omis de trancher certaines questions avant de recommander l’approbation du projet?

322

(i)  L’Office a-t-il omis d’évaluer les risques et les incidences du projet pour Burnaby?

335

(ii)  L’Office a-t-il omis d’examiner des solutions de rechange pour la réalisation du projet?

352

(iii)  L’Office a-t-il omis d’envisager l’option ouest comme tracé de rechange pour le nouveau pipeline?

375

(c)  L’Office a-t-il omis d’examiner des solutions de rechange au terminal maritime Westridge?

387

(d)  L’Office a-t-il erré en n’évaluant pas le transport maritime en lien avec le projet sous le régime de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012)?

388

(i)  Les lacunes dont serait entachée l’évaluation faite par l’Office du transport maritime associé au projet sous le régime de la Loi sur l’Office national de l’énergie

411

(ii)  Examen du transport maritime en lien avec le projet et conclusions de l’Office à cet égard

413

(iii)  L’évaluation du transport maritime en lien avec le projet par l’Office était-elle essentiellement adéquate?

431

(e)  L’Office a-t-il commis une erreur au regard de la Loi sur les espèces en péril?

442

(i)  L’Office a-t-il conclu à tort que l’article 79 de la Loi sur les espèces en péril ne s’appliquait pas à son examen des effets du transport maritime lié au projet?

446

(ii)  L’Office a-t-il respecté essentiellement ses obligations au titre de l’article 79 de la Loi sur les espèces en péril?

451

(iii)  Le gouverneur en conseil était-il tenu de respecter le paragraphe 77(1) de la Loi sur les espèces en péril?

459

(f)  Conclusion : le gouverneur en conseil a fait erreur en fondant sa décision sur le rapport de l’Office comme condition préalable adéquate

465

3.  La prétention du procureur général de la Colombie-Britannique

474

(a)  Le gouverneur en conseil a-t-il manqué à son obligation de fournir des motifs?

477

(b)  Le gouverneur en conseil a-t-il omis de tenir compte des effets que pourraient avoir sur la Colombie-Britannique les risques de déversement posés par le transport maritime associé au projet?

481

D.  La décision du gouverneur en conseil devrait-elle être annulée au motif que le Canada a omis de consulter adéquatement les demandeurs autochtones?

485

1.  Les principes juridiques applicables

485

2.  La norme à laquelle le Canada est tenu pour s’acquitter de l’obligation

508

3.  Application des principes juridiques à la preuve

511

(a)  La consultation était elle lacunaire en raison du processus choisi et suivi par le Canada?

513

(i)  Le cadre de consultation a été imposé unilatéralement

515

(ii)  Le processus de l’Office ne permettrait pas de satisfaire à l’obligation de consulter

520

(iii)  L’aide financière fournie aurait été insuffisante

533

(iv)  Le processus a permis l’approbation du projet alors qu’il manquait des renseignements essentiels

542

(v)  Conclusion au sujet du caractère adéquat ou non du processus choisi et suivi par le Canada

548

(b)  Le processus de consultation était-il vicié en raison de la manière dont il a été mené par le Canada?

550

(i)  La nécessité d’un véritable dialogue

564

(ii)  L’exécution par l’équipe des consultations avec la Couronne de son mandat

575

a.  Le rapport sur les consultations de la Couronne

578

b.  L’expérience des Tsleil-Waututh

579

c.  L’expérience des Squamish

582

d.  L’expérience des Coldwater

585

e.  L’expérience des Stó:lō

589

f.  L’expérience des Upper Nicola

593

g.  L’expérience des SSN

596

h.  Conclusion sur le mandat de l’équipe des consultations avec la Couronne

598

(iii)  La réticence du Canada à s’écarter des conclusions de l’Office et des conditions qu’il recommande pour traiter véritablement des préoccupations des demandeurs autochtones

602

(iv)  L’opinion erronée du Canada selon laquelle le gouverneur en conseil ne pouvait pas imposer d’autres conditions au promoteur

629

(v)  Communication tardive de l’évaluation de l’effet du projet sur les demandeurs autochtones

638

(vi)  Défaut par le Canada d’engager un véritable dialogue

649

a.  L’expérience des Tsleil-Waututh

649

b.  L’expérience des Squamish

662

c.  L’expérience des Coldwater

669

d.  L’expérience des Stó:lō

681

e.  L’expérience des Upper Nicola

728

f.  L’expérience des SSN

737

(vii)  Conclusion sur la manière dont le Canada a mené le processus de consultation

753

D.  Réparation

764

E.  Dispositif proposé

773

I.  Introduction

[1]  Le 19 mai 2016, l’Office national de l’énergie (l’Office) a présenté son rapport sur le projet d’agrandissement du réseau pipelinier de Trans Mountain. Il y recommandait que le gouverneur en conseil approuve l’agrandissement, car il estimait qu’un tel projet était dans l’intérêt public du Canada et n’était pas susceptible d’entraîner d’importantes conséquences environnementales néfastes, moyennant l’adoption de certaines mesures de protection de l’environnement et d’atténuation des risques ainsi que le respect des conditions qu’il recommandait.

[2]  Le 29 novembre 2016, le gouverneur en conseil a accepté la recommandation de l’Office et adopté le décret C.P. 2016-1069. Par le décret, le gouverneur en conseil acceptait expressément la recommandation de l’Office et enjoignait à celui-ci de délivrer un certificat d’utilité publique pour la construction et l’exploitation du projet d’agrandissement, sous réserve du respect des conditions recommandées par l’Office.

[3]  De nombreuses demandes de contrôle judiciaire visant le rapport de l’Office et le décret ont été déposées devant la Cour. Elles ont par la suite été réunies. Les présents motifs se rapportent à l’instance réunie. Conformément à l’ordonnance portant réunion des demandes, une copie des présents motifs sera versée dans chaque dossier.

A.  Résumé des conclusions

[4]  Bon nombre de demandeurs contestent le rapport de l’Office national de l’énergie, mais, comme je l’explique ci-après, le décret est, sur le plan juridique, la seule décision faisant l’objet d’un contrôle. Sa validité est contestée pour deux motifs principaux : premièrement, le processus et les conclusions de l’Office étaient à ce point viciés qu’il n’était pas raisonnable que le gouverneur en conseil se fonde sur le rapport de cet organisme; deuxièmement, le Canada n’a pas respecté son obligation de consulter les peuples autochtones.

[5]  Appliquant les principes juridiques, établis par la Cour suprême du Canada et non contestés pour l’essentiel, au dossier factuel, également non contesté pour l’essentiel, je conclus que la plupart des allégations de vice visant le processus et les conclusions de l’Office sont dénuées de fondement. L’Office a toutefois commis une erreur cruciale : il a de façon injustifiable défini la portée du projet de manière à ne pas inclure la circulation de navires-citernes connexe au projet. L’exclusion injustifiée du transport maritime de la portée du projet a mené à une succession de vices inacceptables entachant le rapport et les recommandations de l’Office. Par conséquent, le gouverneur en conseil ne pouvait pas se fonder sur le rapport et les recommandations de l’Office pour évaluer les effets environnementaux du projet et l’intérêt public en général.

[6]  Appliquant ensuite les principes juridiques, non contestés pour l’essentiel, qui sous‑tendent l’obligation de consulter les peuples autochtones et les Premières Nations énoncés par la Cour suprême, je conclus en outre que le Canada a agi de bonne foi et a choisi un régime de consultation approprié. Toutefois, à la dernière étape du processus de consultation avant la décision du gouverneur en conseil – l’étape III –, les efforts déployés par le Canada étaient loin de répondre aux exigences fixées par la Cour suprême du Canada. Le Canada en effet a omis à l’étape III d’engager un véritable dialogue et de se pencher sur les réelles préoccupations des demandeurs autochtones de manière à être en mesure de rechercher des mesures pour y répondre. Il ne s’est pas adéquatement acquitté de son obligation de consulter.

[7]  Par conséquent, pour les motifs suivants, j’annulerais le décret et je renverrais l’affaire au gouverneur en conseil pour qu’il prenne les mesures qui s’imposent, s’il le juge à propos, pour corriger ces vices et rendre par la suite une nouvelle décision en bonne et due forme.

[8]  Dans un premier temps, les présents motifs décriront (i) le projet d’agrandissement; (ii) les demandeurs qui contestent le rapport de l’Office et le décret; (iii) les demandes de contrôle judiciaire en instance; (iv) le régime législatif; (v) le rapport de l’Office; (vi) la décision du gouverneur en conseil. Nous énoncerons ensuite les faits pertinents quant aux contestations dont est saisie la Cour puis examinerons les questions soulevées dans ces demandes.

II.  Le projet

[9]  Aucune compagnie ne peut exploiter un pipeline interprovincial ou international au Canada à moins que l’Office national de l’énergie n’ait préalablement délivré un certificat d’utilité publique et ne l’ait autorisée à mettre le pipeline en service (paragraphe 30(1) de la Loi sur l’Office national de l’énergie, L.R.C. 1985, ch. N-7).

[10]  Trans Mountain Pipeline ULC est l’associée commanditée de Trans Mountain Pipeline L.P. (appelées collectivement Trans Mountain). Trans Mountain détient les certificats d’exploitation délivrés par l’Office pour le réseau pipelinier Trans Mountain actuel. Ce réseau comprend un oléoduc d’une longueur d’environ 1147 kilomètres qui sert à acheminer du pétrole brut ainsi que des produits pétroliers raffinés ou semi-raffinés d’Edmonton, en Alberta, vers des terminaux de mise en marché et des raffineries situées dans les régions du Centre et des basses-terres continentales de la Colombie-Britannique ainsi que dans la région du détroit de Puget, dans l’État de Washington.

[11]  Le 16 décembre 2013, Trans Mountain a présenté une demande à l’Office national de l’énergie en vue d’obtenir un certificat d’utilité publique (et certains certificats modifiés) pour le projet d’agrandissement du réseau de Trans Mountain (le projet).

[12]  La demande décrivait le projet en plusieurs volets : i) l’agrandissement du réseau pipelinier visant à le doubler par la construction d’environ 987 kilomètres de nouveaux segments, dont des couloirs et des emprises supplémentaires, pour transporter du bitume dilué entre Edmonton, en Alberta, et Burnaby, en Colombie-Britannique; ii) la construction et la modification des ouvrages, dont des stations de pompage et des citernes (notamment l’agrandissement du parc de citernes pour hydrocarbures de Burnaby, qui compte actuellement 13 citernes et en compterait alors 26); iii) la construction et l’agrandissement de quais, dont trois nouveaux postes d’amarrage, au terminal maritime Westridge de Burnaby; iv) la construction de deux nouveaux oléoducs entre le site de stockage de Burnaby et le terminal maritime Westridge.

[13]  Dans le cadre du projet, le nombre de pétroliers remplis au terminal maritime Westridge passerait d’environ cinq navires de taille Panamax et Aframax à environ 34 Aframax par mois. Les Aframax sont plus gros que les Panamax, et leur capacité est supérieure. Au terme du projet, la capacité globale du réseau pipelinier de Trans Mountain passerait de 300 000 barils à 890 000 barils par jour.

[14]  Dans sa demande, Trans Mountain indique que l’objectif premier du projet est d’augmenter la capacité de transport du pétrole brut de l’Alberta vers les marchés de la région du Pacifique, notamment l’Asie. Si le nouveau pipeline est construit, le réseau continuera à transporter du pétrole brut, principalement du bitume dilué.

III.  Les demandeurs

[15]  Certaines Premières Nations ainsi que deux grandes villes sont très préoccupées par le projet et ses répercussions sur elles et contestent son approbation. Deux organisations non gouvernementales contestent aussi le projet. Suit une description des demandeurs.

A.  La Tsleil-Waututh Nation

[16]  La Tsleil-Waututh Nation, l’une des demanderesses, est une nation salish du littoral. Il s’agit d’une bande au sens de la Loi sur les Indiens, L.R.C., 1985, ch. I-5, et ses membres appartiennent aux peuples autochtones au sens de l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 et de l’alinéa 5(1)c) de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012), L.C. 2012, ch. 19, art. 52.

[17]  En halkomelem, un dialecte traditionnel, le nom Tsleil-Waututh signifie « peuple de la baie ». Le territoire traditionnel revendiqué par les Tsleil-Waututh s’étend approximativement, du nord au sud, des environs du mont Garibaldi jusqu’au-delà du 49e parallèle et, d’ouest en est, de Gibson jusqu’au lac Coquitlam. Il englobe une partie des basses-terres continentales de la Colombie-Britannique, y compris des sections du bas Fraser, de la baie Howe, de la baie Burrard et du bras de mer Indian.

[18]  Le territoire traditionnel des Tsleil-Waututh comprend notamment le lieu choisi pour l’agrandissement proposé du terminal maritime Westridge et du parc de citernes ainsi qu’environ 18 kilomètres d’emprise réservée au pipeline. La voie maritime traversera le territoire traditionnel revendiqué par les Tsleil-Waututh sur environ 45 kilomètres.

[19]  Une grande partie de la population de la Tsleil-Waututh Nation, qui compte 500 âmes, habite dans la localité principale de Tsleil-Waututh, située sur la rive nord de la baie Burrard, à environ trois kilomètres du terminal maritime Westridge de l’autre côté de la baie.

[20]  Les Tsleil-Waututh revendiquent le titre ancestral à l’égard des terres, des eaux, de l’air, de la zone médiolittorale et des ressources dans l’est de la baie Burrard ainsi que des droits de gérance autonome et de récolte et des droits culturels dans cette région. Selon la Couronne, son obligation de consulter les Tsleil-Waututh se situe à l’extrémité supérieure du continuum applicable en la matière.

B.  La Ville de Vancouver

[21]  Vancouver arrive au troisième rang des villes les plus densément peuplées d’Amérique du Nord, après New York et San Francisco. Son littoral s’étend sur 69,8 kilomètres le long de la baie Burrard, de la baie English, du ruisseau False et du fleuve Fraser et il compte 18 kilomètres de plages ainsi qu’une digue d’une longueur de 22 kilomètres.

[22]  Environ 25 000 Vancouverois vivent à moins de 300 mètres du littoral de la baie Burrard et de la baie English.

C.  La Ville de Burnaby

[23]  Forte de 223 000 habitants, Burnaby est la troisième plus grande ville de la Colombie-Britannique.

[24]  Certains ouvrages du projet seront situés à Burnaby : i) le nouveau terminal maritime Westridge; ii) le terminal de Burnaby, y compris 13 nouvelles citernes et une citerne de remplacement; iii) deux nouvelles canalisations de livraison le long d’un nouveau tracé reliant le terminal de Burnaby au terminal maritime Westridge qui seront creusées sous l’aire de conservation du mont Burnaby; iv) une portion du pipeline principal qui suivra un nouveau tracé menant au terminal de Burnaby.

D.  La Nation Squamish

[25]  La Nation Squamish, l’une des demanderesses, est rattachée aux Salishes du littoral. Il s’agit d’une bande au sens de la Loi sur les Indiens, et ses membres appartiennent aux peuples autochtones visés par l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 et l’alinéa 5(1)c) de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012). La Nation Squamish compte actuellement un peu plus de 4000 membres inscrits.

[26]  Les Squamish affirment qu’ils utilisent et occupent les terres et eaux de la côte sud-ouest de ce qui correspond de nos jours à la Colombie-Britannique, à savoir des basses-terres continentales jusqu’à Whistler au nord, depuis une date qui précède l’arrivée des Européens. Ce territoire comprend la baie Burrard, la baie English, la baie Howe et la vallée de la Squamish. À l’intérieur des frontières du territoire revendiqué par les Squamish se trouvent donc toute la baie Burrard, la baie English et la baie Howe, ainsi que les rivières et ruisseaux qu’elles drainent.

[27]  Les Squamish ont trois réserves dans la baie Burrard ou à l’embouchure de celle-ci :

  1. La réserve de Seymour Creek no 2 (ch’ích’elxwi7kw) sur la rive nord, près du terminal maritime Westridge;

  2. La réserve de Mission no 1 (eslhá7an);

  3. La réserve de Capilano no 5 (xwmelchstn).

On trouve aussi dans les environs la réserve de Kitsilano no 6 (senákw), près de l’entrée du ruisseau False, et trois autres réserves littorales dans la baie Howe.

[28]  L’infrastructure du projet, y compris des tronçons du pipeline principal, le terminal maritime Westridge, le terminal de Burnaby, les deux nouvelles canalisations de livraison reliant les terminaux, ainsi que des sections du trajet des navires-citernes, seront situés dans le territoire traditionnel revendiqué par les Squamish et près de ses réserves situées de l’autre côté de la baie Burrard. La voie maritime que prévoit le projet longera aussi trois réserves Squamish avant d’aboutir dans la mer des Salish.

[29]  Les Squamish revendiquent des droits ancestraux, notamment le titre ancestral et l’autonomie gouvernementale, dans leur territoire traditionnel. Ils revendiquent aussi des droits de pêche ancestraux dans le fleuve Fraser et ses affluents. Selon la Couronne, son obligation de consulter les Squamish se situe à l’extrémité supérieure du continuum applicable en la matière.

E.  La bande indienne Coldwater

[30]  La Bande indienne Coldwater, demanderesse en l’espèce, est une bande au sens de l’article 2 de la Loi sur les Indiens, et ses membres appartiennent aux peuples autochtones visés par l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 et l’alinéa 5(1)c) de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012). Les Coldwater ainsi que 14 autres bandes constituent la Nation Nlaka’pamux.

[31]  Le territoire traditionnel revendiqué par la Nation Nlaka’pamux comprend une partie du centre-sud de la Colombie-Britannique et va du Nord des États-Unis au nord de Kamloops. Ce territoire comprend la région de la rivière Thompson sud, le canyon du Fraser, les vallées Nicola et Coldwater, ainsi que le secteur de Coquihalla.

[32]  Les Coldwater comptent approximativement 850 membres inscrits, dont environ 330 vivent dans les terres de réserve de la bande. Les Coldwater possèdent trois réserves : (i) la réserve indienne no 1 de Coldwater (la réserve de Coldwater), située à environ 10 kilomètres au sud-ouest de Merritt en Colombie-Britannique; (ii) la réserve indienne no 2 de Paul’s Basin, située au sud-ouest de la réserve de Coldwater, en amont, et baignée par la rivière Coldwater; et (iii) la réserve indienne no 3 de Gwen Lake, située en bordure du lac Gwen.

[33]  Les quatre ouvrages connexes (le terminal de Kamloops, la station de Stump, la station de Kingsvale et la station de Hope) ainsi que l’emprise proposée pour l’oléoduc, sur une distance d’environ 226 kilomètres, seront situés sur le territoire traditionnel revendiqué par la Nation Nlaka’pamux. La station de Kingsvale se trouve dans la vallée Coldwater. L’emprise approuvée pour le pipeline longe la frontière est de la réserve de Coldwater. L’actuel pipeline de Trans Mountain traverse la réserve de Coldwater ainsi que la vallée du même nom.

[34]  Les Coldwater revendiquent des droits ancestraux et le titre ancestral à l’égard des vallées Coldwater et Nicola et, de façon générale, du territoire des Nlaka’pamux, et le droit de continuer à utiliser ces terres. Selon la Couronne, son obligation de consulter les Coldwater se situe à l’extrémité supérieure du continuum applicable en la matière.

F.  Le groupe Stó:lō

[35]  L’une des traductions que l’on peut donner du terme « Stó:lō » est « peuple du fleuve », une allusion au fleuve Fraser. Les Stó:lō, un peuple salish du littoral, s’expriment en halkomelem. Ils sont traditionnellement organisés en tribus.

[36]  Le « groupe Stó:lō » a été constitué dans le seul objectif de coordonner et défendre les intérêts de ses membres devant l’Office national de l’énergie et lors des consultations de la Couronne sur le projet. Il représente les demandeurs suivants :

  • (a) Aitchelitz, Skowkale, Tzeachten, Première Nation Squiala, Yakweakwioose, Shxwa:y Village et Soowahlie, qui sont des villages, mais aussi des bandes au sens de l’article 2 de la Loi sur les Indiens (les villages Ts’elxweyeqw). Les villages Ts’elxweyeqw forment collectivement la tribu Ts’elxweyeqw. Les membres des villages Ts’elxweyeqw sont des Stó:lō et appartiennent aux peuples autochtones visés par l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 et de l’alinéa 5(1)c) de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012);

  • (b) Skwah et Kwaw-Kwaw-Apilt, qui sont des villages, mais aussi des bandes au sens de l’article 2 de la Loi sur les Indiens (les villages Pil’Alt). Les membres des villages Pil’Alt appartiennent à la tribu Pil’Alt. Ils sont des Stó:lō et appartiennent aux peuples autochtones visés par l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 et de l’alinéa 5(1)c) de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012). Les villages Pil’Alt sont représentés par la tribu Ts’elxweyeqw pour les questions touchant le projet. (Les Kwaw-Kwaw-Apilt ont déposé un avis de désistement le 6 mars 2018).

[37]  Le territoire traditionnel revendiqué par les Stó:lō, connu sous le nom de S’olh Temexw, comprend le bassin hydrographique du bas Fraser.

[38]  Les Stó:lō vivent dans de nombreux villages, tous situés dans le bassin hydrographique du bas Fraser.

[39]  Le tracé de l’actuel pipeline de Trans Mountain et celui proposé pour le nouveau pipeline traversent sur environ 170 kilomètres le territoire traditionnel revendiqué par le groupe Stó:lō, qui s’étend d’un point à proximité de la route de Coquihalla, à l’est, jusqu’à la baie Burrard.

[40]  Les Stó:lō possèdent des droits de pêche ancestraux établis dans le fleuve Fraser (R. c. Van der Peet, [1996] 2 R.C.S. 507, 1996 CanLII 216 (C.S.C.)). Selon la Couronne, son obligation de consulter les Stó:lō se situe à l’extrémité supérieure du continuum applicable en la matière.

G.  La bande Upper Nicola

[41]  La bande Upper Nicola, l’une des demanderesses, fait partie de la Nation Syilx (Okanagan) et est une bande au sens de l’article 2 de la Loi sur les Indiens. Les Upper Nicola et les Syilx appartiennent aux peuples autochtones au sens de l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 et de l’alinéa 5(1)c) de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012).

[42]  Le territoire traditionnel revendiqué par la Nation Syilx s’étend, du nord au sud, d’un point situé près de Kinbasket, passé Revelstoke, jusqu’aux environs de Wilbur, dans l’État de Washington et, d’est en ouest, des environs du lac Kootenay à la vallée Nicola. Présentement, la bande Upper Nicola compte huit réserves indiennes dans le territoire revendiqué par les Upper Nicola/Syilx. Les localités principales sont Spaxomin, située dans la réserve indienne no 3 d’Upper Nicola sur la rive ouest du lac Douglas, et Quilchena, située dans la réserve indienne Upper Nicola no 1 sur la rive est du lac Nicola.

[43]  Le pipeline proposé traversera, sur environ 130 kilomètres, le territoire des Syilx dont la bande Upper Nicola a la charge. La station Stump et la station Kingsvale se trouvent aussi sur le territoire revendiqué par les Syilx et Upper Nicola.

[44]  La bande Upper Nicola assume la responsabilité de protéger et de préserver le titre ancestral revendiqué ainsi que les droits, notamment de cueillette, que détiennent collectivement les Syilx, particulièrement dans le secteur dont elle a la charge sur le territoire revendiqué par les Syilx. Selon la Couronne, son obligation de consulter les Upper Nicola se situe à l’extrémité supérieure du continuum applicable en la matière.

H.  Les Stk’emlupsemc te Secwepemc de la Nation Secwepemc

[45]  Peuple autochtone, les Secwepemc habitent au confluent du fleuve Fraser et de la rivière Thompson. La Nation Secwepemc comprend sept grands regroupements territoriaux appelés « divisions ». La division Stk’emlupsemc te Secwepemc (les SSN) comprend la bande indienne Skeetchestn et la bande indienne Kamloops (ou Tk’emlups), qui sont toutes deux des bandes au sens de l’article 2 de la Loi sur les Indiens. Les SSN appartiennent aussi aux peuples autochtones au sens de l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 et de l’alinéa 5(1)c) de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012).

[46]  La bande indienne Skeetchestn occupe des terres situées sur la rive nord de la rivière Thompson, à une cinquantaine de kilomètres à l’ouest de Kamloops. Ses quatre réserves comptent, selon les inscriptions, une population totale de 533 habitants. La bande indienne Tk’emlups, située dans la région de Kamloops, est répartie dans six réserves. Sa population inscrite s’élève à 1 322 âmes. Le territoire revendiqué par les Secwepemc, une masse terrestre considérable, englobe notamment la région du lac Kamloops.

[47]  L’emprise du pipeline actuel et de celui qui est proposé traverse le territoire traditionnel revendiqué par les SSN sur environ 350 kilomètres. L’emprise du pipeline proposé traversera, sur environ quatre-vingts kilomètres, le territoire traditionnel revendiqué par les SSN, et deux ouvrages connexes, soit la station de Black Pines et le terminal de Kamloops, y seront situés.

[48]  Les SSN revendiquent un titre ancestral sur leur territoire traditionnel. Selon la Couronne, son obligation de consulter les SSN se situe à l’extrémité supérieure du continuum applicable en la matière.

I.  Raincoast Conservation Foundation et Living Oceans Society

[49]  Ces demanderesses sont des organismes sans but lucratif. Leur intervention dans le processus d’examen de l’Office national de l’énergie concernait principalement les répercussions du transport maritime découlant du projet.

IV.  Les demandes attaquant le rapport de l’Office national de l’énergie et le décret

[50]  Comme nous le verrons plus en détail, les présentes demandes réunies portent sur deux faits : premièrement, le rapport de l’Office national de l’énergie, qui recommandait au gouverneur en conseil d’approuver le projet et d’enjoindre à l’Office de délivrer les certificats d’utilité publique requis; deuxièmement, la décision du gouverneur en conseil d’accepter la recommandation de l’Office et de prendre le décret enjoignant à l’Office de délivrer le certificat.

[51]  Les demandeurs suivants ont sollicité le contrôle judiciaire du rapport de l’Office national de l’énergie :

  • La Tsleil-Waututh Nation (dossier A-232-16)

  • La Ville de Vancouver (dossier A-225-16)

  • La Ville de Burnaby (dossier A-224-16)

  • La Nation Squamish, Xálek/Sekyú Siýam et le chef Ian Campbell, pour son propre compte et au nom de tous les membres des Squamish (dossier A-217-16)

  • Bande indienne Coldwater et le chef Lee Spahan, en sa qualité de chef des Coldwater agissant au nom de tous les membres des Coldwater (dossier A-223-16)

  • Raincoast Conservation Foundation et Living Oceans Society (dossier A-218-16).

[52]  Les demandeurs suivants ont été autorisés à présenter une demande de contrôle judiciaire de la décision du gouverneur en conseil :

  • La Tsleil-Waututh Nation (dossier A-78-17)

  • La Ville de Burnaby (dossier A-75-17)

  • La Nation Squamish, Xálek/Sekyú Siýam et le chef Ian Campbell, pour son propre compte et au nom de tous les membres des Squamish (dossier A-77-17)

  • La bande indienne Coldwater et le chef Lee Spahan, en sa qualité de chef des Coldwater agissant au nom de tous les membres des Coldwater (dossier A-76-17)

  • Les demandeurs formant le groupe Stó:lō (dossier A-86-17)

  • La bande Upper Nicola (dossier A-74-17)

  • Les chefs Ron Ignace et Fred Seymour, pour leur propre compte et au nom de tous les membres des Stk’emlupsemc te Secwepemc de la Nation Secwepemc (dossier A-68-17)

  • Raincoast Conservation Foundation et Living Oceans Society (dossier A-84-17).

V.  Le régime législatif

[53]  Par souci de commodité, les dispositions mentionnées sous le présent titre sont reproduites à l’annexe des présents motifs.

A.  Les exigences de la Loi sur l’Office national de l’énergie

[54]  Comme nous l’avons déjà expliqué, pour exploiter un pipeline interprovincial ou international au Canada, une compagnie doit avoir obtenu un certificat d’utilité publique de l’Office national de l’énergie qui, après la construction du pipeline, doit avoir autorisé sa mise en service.

[55]  Dès lors que la demande de certificat d’utilité publique présentée par Trans Mountain était complète, l’Office national de l’énergie était tenu, en vertu de l’article 52 de la Loi sur l’Office national de l’énergie, d’évaluer le projet. Le paragraphe 52(1) exige que l’Office établisse et présente au ministre des Ressources naturelles, pour transmission au gouverneur en conseil, un rapport dans lequel figure la recommandation de l’Office quant à l’opportunité de délivrer le certificat ainsi que les conditions dont ce dernier, s’il est délivré, devrait être assorti. L’Office doit assortir sa recommandation de motifs. Dans cette analyse, l’Office doit tenir compte « du caractère d’utilité publique, tant pour le présent que pour le futur, du pipeline ».

[56]  Aux termes du paragraphe 52(2) de la Loi sur l’Office national de l’énergie, la recommandation de l’Office doit tenir compte de « tous les facteurs qu’il estime directement liés au pipeline et pertinents » et de cinq facteurs exprès, dont « les conséquences sur l’intérêt public que peut, à son avis, avoir la délivrance du certificat ou le rejet de la demande ».

[57]  Si une demande vise un « projet désigné » au sens de l’article 2 de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012), le rapport de l’Office doit aussi contenir l’évaluation environnementale du projet, établie sous le régime de cette loi (paragraphe 52(3) de la Loi sur l’Office national de l’énergie). Le terme « projet désigné » est défini à l’article 2 de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012) en ces termes :

projet désigné Une ou plusieurs activités concrètes :

designated project means one or more physical activities that

a) exercées au Canada ou sur un territoire domanial;

(a) are carried out in Canada or on federal lands;

b) désignées soit par règlement pris en vertu de l’alinéa 84a), soit par arrêté pris par le ministre en vertu du paragraphe 14(2);

(b) are designated by regulations made under paragraph 84(a) or designated in an order made by the Minister under subsection 14(2); and

c) liées à la même autorité fédérale selon ce qui est précisé dans ce règlement ou cet arrêté.

(c) are linked to the same federal authority as specified in those regulations or that order.

Sont comprises les activités concrètes qui leur sont accessoires.

It includes any physical activity that is incidental to those physical activities.

[58]  Les autres paragraphes de l’article 52 prévoient le délai d’établissement du rapport. De façon générale, le rapport doit être présenté au ministre dans le délai fixé par le président de l’Office. Ce délai ne peut excéder quinze mois suivant la date où la demande complète a été présentée à l’Office.

B.  Les exigences de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012)

[59]  Par le jeu du paragraphe 4(3) du Règlement désignant les activités concrètes, DORS/2012-147, et de l’article 46 de l’annexe de ce règlement, le projet, comme il vise un nouveau pipeline terrestre d’une longueur supérieure à 40 kilomètres, constitue un projet désigné au sens de l’alinéa b) de la définition de ce terme reproduite au paragraphe 57 des présents motifs. Par conséquent, l’Office devait effectuer une évaluation environnementale en application de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012), dont l’alinéa 15b) le désigne comme seule autorité responsable à cet égard.

[60]  À titre d’autorité responsable, l’Office devait tenir compte des effets environnementaux énumérés au paragraphe 5(1) de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012), dont les changements causés aux terres, à l’eau et à l’air ainsi qu’aux organismes vivants qui s’y trouvent. L’Office doit examiner, s’agissant des peuples autochtones, les répercussions en matière sanitaire et socio-économique, sur le patrimoine naturel et le patrimoine culturel, sur l’usage courant de terres et de ressources à des fins traditionnelles, et sur toute construction, emplacement ou chose d’importance sur le plan historique, archéologique, paléontologique ou architectural.

[61]  Sous le régime du paragraphe 19(1) de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012), l’Office, au moment de procéder à l’évaluation environnementale, devait prendre en compte certains éléments énumérés, notamment :

  • les effets environnementaux du projet désigné, y compris ceux causés par les accidents ou défaillances pouvant en résulter, et les effets cumulatifs que sa réalisation, combinée à celle d’autres activités concrètes, passées ou futures, est susceptible de causer à l’environnement;

  • les mesures d’atténuation réalisables, sur les plans technique et économique, des effets environnementaux négatifs importants du projet désigné;

  • les solutions de rechange réalisables, sur les plans technique et économique, et leurs effets environnementaux;

  • tout autre élément utile à l’évaluation environnementale dont l’autorité responsable—en l’occurrence l’Office—exige la prise en compte.

[62]  L’Office devait aussi, en application du paragraphe 29(1) de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012), faire une recommandation au gouverneur en conseil quant à la décision que celui-ci doit prendre aux termes de l’alinéa 31(1)a) de cette loi—à savoir si le projet est susceptible d’entraîner des effets environnementaux négatifs et importants et, auquel cas, s’ils sont justifiables dans les circonstances.

C.  L’examen par le gouverneur en conseil

[63]  Après réception du rapport préparé conformément à la Loi sur l’Office national de l’énergie et à la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012), le gouverneur en conseil décide s’il y a lieu de délivrer le certificat au promoteur.

[64]  Le gouverneur en conseil peut prendre l’une de trois décisions, à savoir, dans l’ordre :

  1. « donner à l’Office instruction de délivrer un certificat à l’égard du pipeline ou d’une partie de celui-ci et de l’assortir des conditions figurant dans le rapport » (alinéa 54(1)a) de la Loi sur l’Office national de l’énergie);

  2. « donner à l’Office instruction de rejeter la demande de certificat » (alinéa 54(1)b) de la Loi sur l’Office national de l’énergie);

  3. « renvoyer la recommandation ou toute condition figurant au rapport à l’Office pour réexamen » et préciser un délai pour le réexamen(paragraphes 53(1) et (2) de la Loi sur l’Office national de l’énergie).

[65]  Le paragraphe 54(2) de la Loi sur l’Office national de l’énergie prévoit que le gouverneur en conseil « énonce, dans le décret, les motifs de celui-ci ».

[66]  Le paragraphe 54(3) de la Loi sur l’Office national de l’énergie prévoit que le gouverneur en conseil prend le décret dans les trois mois suivant la remise du rapport de l’Office au ministre. Le gouverneur en conseil peut, sur la recommandation du ministre, proroger ce délai.

[67]  De plus, une fois que l’Office national de l’énergie, en sa qualité d’autorité responsable à l’égard du projet désigné, a présenté son rapport d’évaluation environnementale, le gouverneur en conseil peut, en application du paragraphe 31(1) de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012), par décret pris en vertu du paragraphe 54(1) of the Loi sur l’Office national de l’énergie, « décider, compte tenu de l’application des mesures d’atténuation précisées dans le rapport d’évaluation environnementale […], que la réalisation du projet, selon le cas » :

(i) n’est pas susceptible d’entraîner des effets environnementaux négatifs et importants,

(i) is not likely to cause significant adverse environmental effects,

(ii) est susceptible d’entraîner des effets environnementaux négatifs et importants qui sont justifiables dans les circonstances,

(ii) is likely to cause significant adverse environmental effects that can be justified in the circumstances, or

(iii) est susceptible d’entraîner des effets environnementaux négatifs et importants qui ne sont pas justifiables dans les circonstances;

(iii) is likely to cause significant adverse environmental effects that cannot be justified in the circumstances;

VI.  Le rapport de l’Office national de l’énergie

[68]  Le 19 mai 2016, l’Office a rendu son rapport recommandant l’approbation du projet. Cette recommandation reposait sur plusieurs conclusions, dont les suivantes :

  • · Pourvu que les mesures d’atténuation et de protection de l’environnement prévues par Trans Mountain soient prises et que les conditions recommandées par l’Office soient respectées, le projet n’est pas susceptible d’entraîner des effets environnementaux négatifs et importants.

  • · Toutefois, le passage des navires associés au projet contribuerait aux effets cumulatifs sur les épaulards résidents du sud et ralentirait d’autant le rétablissement de cette population. Ces épaulards sont une espèce en voie de disparition vivant dans la mer des Salish. Le transport maritime qu’entraînera le projet empruntera la mer des Salish pour atteindre l’océan. Ce trajet traverse un habitat essentiel visé par le Programme de rétablissement des épaulards résidents du nord et du sud. L’Office a conclu que « le passage des navires associés au projet entraînerait des effets négatifs importants sur les épaulards résidents du sud, ce qui pourrait fort bien se répercuter en des effets négatifs importants sur les usages culturels autochtones en rapport avec ces mammifères marins ».

  • · En raison des mesures d’atténuation et de sécurité prévues, il est peu probable que le projet ou un pétrolier qui y est associé entraîne un déversement. Toutefois, un déversement majeur pourrait avoir de lourdes conséquences.

  • · La recommandation et les décisions de l’Office quant au projet respectaient le paragraphe 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982.

  • · Le projet serait dans l’intérêt public canadien et d’utilité publique tant pour le présent que pour le futur.

  • · Si le projet est approuvé, l’Office assortirait le certificat d’utilité publique de 157 conditions portant sur une grande variété de sujets, dont la sécurité et l’intégrité du pipeline, la préparation et l’intervention d’urgence ainsi que la consultation continue avec les entités touchées, notamment les communautés autochtones.

VII.  La décision du gouverneur en conseil

[69]  Le 29 novembre 2016, le gouverneur en conseil a promulgué le décret, par lequel il acceptait la recommandation de l’Office d’approuver le projet et enjoignait à l’Office de délivrer un certificat d’utilité publique à Trans Mountain.

[70]  Le décret contient des attendus, dont deux sont pertinents pour les besoins des présentes demandes. Premièrement, le gouverneur en conseil déclare être convaincu « que le processus de consultation est compatible avec l’honneur de la Couronne et que les préoccupations et intérêts [des Autochtones] ont fait l’objet de mesures d’accommodement appropriées ». Deuxièmement, le gouverneur en conseil accepte la recommandation de l’Office selon laquelle le projet présentera un caractère d’utilité publique, tant pour le présent que pour le futur, et qu’il n’est pas susceptible d’entraîner des effets environnementaux négatifs et importants.

[71]  Le décret est suivi d’une note explicative de vingt pages précisant qu’elle ne fait pas partie du décret. Cette note explicative décrit le projet, ses objectifs et la procédure d’examen devant l’Office national de l’énergie, et résume les questions soulevées devant l’Office. La note explicative traite aussi de questions soulevées après la publication du rapport de l’Office et énonce la « Réponse du gouvernement aux commentaires exprimés aux audiences ».

VIII.  Les faits

A.  Le processus de consultation du Canada

[72]  La première étape du processus de consultation consistait à déterminer quels groupes autochtones pourraient voir leurs droits et intérêts être touchés par le projet. Pour ce faire, plusieurs ministères fédéraux et l’Office national de l’énergie ont entrepris de concert des recherches et des analyses sur la proximité, par rapport aux territoires traditionnels de groupes autochtones, des éléments du projet, notamment l’emprise du pipeline proposé, l’agrandissement du terminal maritime et les voies maritimes désignées. Environ 130 groupes autochtones ont été recensés, dont l’ensemble des demandeurs autochtones en l’espèce.

[73]  Le 12 août 2013, l’Office national de l’énergie a écrit aux groupes autochtones recensés pour les aviser que Trans Mountain avait déposé le 23 mai 2013 une description du projet et pour leur fournir des renseignements préliminaires concernant le processus d’examen à venir. Était également jointe à cet envoi une lettre du Bureau de gestion des grands projets de Ressources naturelles Canada. Dans cette lettre, le Bureau indiquait que le Canada s’en remettrait, [TRADUCTION] « dans la mesure du possible », au processus d’audience publique de l’Office national de l’énergie :

[traduction] pour s’acquitter de l’obligation de la Couronne de consulter les groupes autochtones à l’égard du projet proposé. Dans le cadre [de son] processus, [l’Office national de l’énergie] examinera les questions et préoccupations soulevées par les groupes autochtones. La Couronne aura recours au processus [de l’Office national de l’énergie] pour cerner, examiner et évaluer les effets négatifs possibles du projet proposé sur des droits ancestraux ou issus de traités, établis ou non.

[74]  Dans des lettres ultérieures envoyées aux groupes autochtones entre août 2013 et le 19 février 2016, le Bureau de gestion des grands projets a demandé aux groupes autochtones susceptibles d’être touchés par le projet de participer aux audiences publiques de l’Office national de l’énergie pour y faire connaître leurs préoccupations. Les groupes autochtones ont en outre été avisés que le Canada envisageait le processus de consultation comme suit :

  1. Le Canada s’en remettrait, dans la mesure du possible, au processus de l’Office pour s’acquitter de son obligation de consulter les peuples autochtones au sujet du projet;

  2. La consultation de la Couronne comporterait quatre étapes :

  1. « étape I » : la participation initiale, de la présentation de la description du projet jusqu’avant la tenue des audiences de l’Office;

  2. « étape II » : les audiences de l’Office national de l’énergie, du début jusqu’à la fermeture du dossier de l’audience;

  3. « étape III » : l’examen par le gouverneur en conseil, de la fermeture du dossier de l’audience jusqu’à la décision du gouverneur en conseil sur le projet;

  4. « étape IV »: autorisations règlementaires advenant l’approbation du projet, de la décision du gouverneur en conseil jusqu’à la délivrance des approbations ministérielles prescrites par le régime législatif, au besoin.

  1. Le Bureau de gestion des grands projets de Ressources naturelles Canada agirait comme coordonnateur des consultations de la Couronne pour le projet.

  2. Après les consultations de l’étape III, la Couronne évaluerait les consultations pour décider si elles étaient suffisantes, selon la portée de son obligation à l’égard de chaque groupe autochtone. La portée des consultations nécessaires dépendrait des répercussions possibles du projet sur chaque groupe et de la solidité de la revendication du groupe à l’égard des droits ancestraux ou issus de traités, établis ou non.

[75]  Le 25 mai 2015, vers la fin de l’étape II, le Bureau de gestion des grands projets a écrit aux groupes autochtones, y compris aux demandeurs, pour leur donner des renseignements additionnels sur l’étendue des consultations de la Couronne ainsi que le calendrier. Les groupes autochtones ont été avisés de ce qui suit :

  1. Le Canada avait l’intention de résumer les préoccupations et les questions qui avaient été soulevées par les groupes autochtones et de solliciter les commentaires de ces derniers sur l’exhaustivité et l’exactitude de ces résumés. Pour ce faire, il procéderait par demande de renseignements, un processus qui ressortit à l’étape de l’audience devant l’Office et expliqué ci-après. Le Canada solliciterait aussi l’opinion des groupes autochtones sur les effets négatifs non visés par les mesures d’atténuation proposées par Trans Mountain. Les renseignements fournis par les groupes autochtones serviraient à [traduction] « améliorer la compréhension des répercussions éventuelles sur des droits ancestraux ou issus de traités revendiqués ou établis ».

  2. Les consultations de l’étape III porteraient sur deux questions :

  1. Demeure-t-il des préoccupations quant aux effets du projet sur des droits ancestraux ou issus de traités, établis ou non?

  2. La Couronne devrait-elle envisager certaines mesures d’accommodement supplémentaires pour y répondre?

  1. Les renseignements recueillis par la Couronne à chaque étape du processus de consultations seraient réunis dans un rapport des consultations de la Couronne. [traduction« Ce rapport résumera les aspects procéduraux des consultations menées et les questions de fond soulevées par les groupes autochtones ainsi que la façon dont ces questions peuvent être traitées dans le processus ». Chaque groupe autochtone recevrait la section du rapport des consultations de la Couronne le concernant pour examen et commentaires avant la présentation du rapport au gouverneur en conseil.

  2. Si des groupes autochtones avaient indiqué que des préoccupations demeuraient, plusieurs options pourraient [traduction] « être examinées et éventuellement retenues ». Les options ont été décrites en ces termes :

[traduction] Le gouverneur en conseil a l’option de demander [à l’Office national de l’énergie] d’examiner sa recommandation et ses conditions. Les gouvernements fédéral et provinciaux pourraient mener des consultations additionnelles avant de délivrer de nouveaux permis ou autorisations. Enfin, les gouvernements fédéral et provinciaux peuvent aussi recourir aux politiques existantes ou nouvelles ainsi qu’aux programmes pour répondre aux préoccupations qui subsistent.

(Non souligné dans l’original.)

B.  Les questions préliminaires et la demande visant le projet

[76]  L’Office national de l’énergie a un programme d’aide financière pour faciliter la participation à ses audiences. Le 22 juillet 2013, l’Office a annoncé que, dans le cadre de ce programme, il mettait des fonds à la disposition des propriétaires fonciers, des groupes autochtones et des autres parties intéressées souhaitant participer à l’examen du projet. Les demandes de financement étaient réservées à ceux ayant obtenu la qualité d’intervenants devant l’Office.

[77]  Le 29 juillet 2013, l’Office a publié sa « liste des questions » qui énumérait les sujets sur lesquels porterait l’examen du projet, dont les suivants, qui concernent les présentes demandes :

  • la nécessité du projet proposé;

  • les effets environnementaux et socio-économiques éventuels du projet proposé, y compris les effets environnementaux cumulatifs susceptibles de découler du projet, notamment ceux dont le Guide de dépôt de l’Office exige l’examen;

  • les effets environnementaux et socio-économiques éventuels des activités de transport maritime découlant du projet proposé, notamment les conséquences d’accidents ou de défaillances qui pourraient survenir;

  • les conditions dont devrait être assortie toute recommandation par l’Office visant l’approbation du projet, le cas échéant;

  • les effets possibles du projet sur des intérêts autochtones.

  • les plans d’urgence en cas de déversement, d’accident ou de défaillance au cours de la construction ou de l’exploitation du projet.

[78]  Le 10 septembre 2013, l’Office a publié un document d’orientation intitulé « Exigences de dépôt liées aux éventuels effets environnementaux et répercussions socioéconomiques d’un transport maritime accru » en vue d’aider le promoteur. Ce document énonce les exigences complémentaires à celles mentionnées dans le Guide de dépôt de l’Office.

[79]  Plus précisément, ce document d’orientation exige que Trans Mountain, dans son évaluation des risques d’accident et de défaillance, aborde divers sujets, dont les mesures d’atténuation des risques d’accident et de défaillance, des scénarios plausibles des pires cas de déversement, des scénarios de déversement de moindre envergure et le mouvement et le comportement d’hydrocarbures déversés. Pour toutes les mesures d’atténuation proposées, Trans Mountain doit décrire les rôles, responsabilités et capacité de chaque organisme concerné relatifs à la mise en œuvre des mesures d’atténuation, et les précautions et le contrôle dont Trans Mountain doit faire preuve en matière de surveillance et de mise en œuvre des mesures.

[80]  Le 16 décembre 2013, Trans Mountain a déposé, en bonne et due forme, sa demande d’approbation de la construction et de l’exploitation du projet.

C.  La décision relative à la portée et l’ordonnance relative à l’audience

[81]  Le 2 avril 2014, l’Office a rendu plusieurs décisions permettant l’établissement des paramètres de l’évaluation environnementale du projet et la tenue de l’audience relative au projet. Trois d’entre elles sont particulièrement pertinentes en l’espèce.

[82]  Premièrement, l’Office a rendu une ordonnance relative à l’audience qui établissait le calendrier et la procédure applicable. Cette ordonnance n’accordait aucun droit de mener des contre-interrogatoires de vive voix. Elle prévoyait plutôt un mécanisme permettant aux intervenants et à l’Office de présenter des questions par écrit—les demandes de renseignements—à Trans Mountain. Cette ordonnance prévoyait également un moyen pour les intervenants et l’Office de s’assurer d’obtenir des réponses adéquates aux demandes de renseignements et pour les groupes autochtones de fournir une preuve orale sur leurs traditions. Elle autorisait de plus la présentation d’observations écrites à l’interrogatoire principal et d’un résumé oral.

[83]  Ensuite, dans la décision sur la détermination de la portée du projet, l’Office a défini le « projet désigné » et a énuméré les éléments à évaluer sous le régime de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012) (et la portée de chaque élément). Dans sa définition du « projet désigné », l’Office n’a pas mentionné les activités de navigation maritime. Il a déclaré qu’il examinerait plutôt les effets de l’intensification des activités de navigation maritime sous le régime de la Loi sur l’Office national de l’énergie. Au cas où les effets environnementaux éventuels du projet désigné et ceux de la navigation maritime étaient susceptibles de se recouper, l’Office les examinerait sous le volet des effets cumulatifs de l’évaluation environnementale effectuée en vertu de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012).

[84]  Enfin, l’Office a tranché la question des droits de participation à l’audience. Il a accordé le droit de participer à 400 intervenants et à 1 250 personnes souhaitant formuler des commentaires. Tous les demandeurs en l’espèce avaient obtenu l’autorisation d’intervenir. Par ailleurs, plusieurs ministères ont aussi été autorisés à intervenir, et Santé Canada et l’Administration de pilotage du Pacifique ont obtenu l’autorisation de présenter des commentaires.

D.  Les contestations de l’ordonnance relative à l’audience et de la décision relative à la portée

[85]  Les contestations de l’ordonnance relative à l’audience et de la décision relative à la portée sont pertinentes quant aux questions soulevées dans les présentes demandes.

[86]  Dans la première contestation, on demandait que toute la preuve présentée à l’audience puisse faire l’objet d’un contre-interrogatoire de vive voix. L’Office a rejeté cette demande dans la décision no 14. Dans la décision no 51, l’Office a rejeté les requêtes en réexamen de la décision no 14.

[87]  La deuxième contestation, présentée par les Tsleil-Waututh, visait certains aspects de l’ordonnance relative à l’audience et de la décision relative à la portée. Les Tsleil-Waututh affirmaient notamment que l’Office avait omis de mentionner les activités de transport maritime dans la description du projet et avait ainsi commis une erreur de droit. Notre Cour a accordé aux Tsleil-Waututh l’autorisation de former un appel fondé en partie sur ce moyen. Le 6 septembre 2016, notre Cour a rejeté l’appel (2016 FCA 219). Au paragraphe 21 de ses motifs, elle a expressément déclaré que l’appel était rejeté sans préjudice du droit des Tsleil-Waututh de soulever la question de la portée du projet dans une autre instance.

E.  Le processus d’examen TERMPOL

[88]  Étant donné les répercussions du projet sur le transport maritime, il est utile de décrire ce processus.

[89]  Trans Mountain a demandé que les volets de transport maritime du projet soient évalués selon le processus volontaire d’examen technique des terminaux maritimes et des sites de transbordement (processus d’examen TERMPOL). Transports Canada présidait ce processus d’examen; le comité était composé de représentants d’autres organismes fédéraux et du port de Vancouver.

[90]  Le processus d’examen visait à évaluer de manière objective la sécurité opérationnelle des bâtiments, la sécurité de l’itinéraire et les opérations de transbordement des cargaisons associées au projet dans l’optique d’améliorer si possible des éléments du projet.

[91]  Le comité d’examen n’a noté aucune préoccupation de nature administrative en ce qui concerne les pétroliers, leurs opérations, l’itinéraire proposé, la navigabilité, les autres utilisateurs de la voie maritime ou les activités du terminal maritime en rapport avec les pétroliers associés au projet. Le comité a conclu que les engagements pris par Trans Mountain pour respecter le régime de sécurité maritime amélioreraient la sécurité des opérations des pétroliers en phase avec la hausse du transport.

[92]  Le comité d’examen a également proposé des mesures afin d’assurer un degré de sécurité élevé pour les opérations des pétroliers, comme une utilisation accrue de remorqueurs amarrés ou non amarrés et l’agrandissement de la zone de débarquement des pilotes. Trans Mountain a accepté toutes les mesures recommandées.

[93]  Le rapport TERMPOL faisait partie de la preuve écrite produite par Transports Canada devant l’Office national de l’énergie.

F.  La participation des demandeurs à l’audience devant l’Office

[94]  En qualité d’intervenants devant l’Office, les demandeurs avaient le droit :

  • de présenter des demandes de renseignements à Trans Mountain et à d’autres;

  • de déposer des requêtes, y compris des requêtes visant à forcer les destinataires des demandes de renseignements à fournir des réponses adéquates;

  • de déposer des preuves écrites;

  • de formuler des commentaires au sujet des conditions provisoires;

  • de présenter un résumé des observations écrites et orales.

[95]  Tous les demandeurs ont présenté des demandes de renseignements, déposé ou appuyé des requêtes et déposé une preuve écrite. Les intervenants qui ont déposé une preuve étaient tenus de répondre par écrit aux questions écrites formulées par l’Office, Trans Mountain ou d’autres intervenants au sujet de leur preuve.

[96]  À l’exception de Vancouver et des SSN, tous les demandeurs ont déposé des observations écrites sur les conditions provisoires.

[97]  Tous les demandeurs ont déposé des observations écrites et, à l’exception des SSN, ils ont tous présenté un résumé oral de leurs observations.

[98]  Les intervenants autochtones pouvaient présenter une preuve de vive voix ou écrite sur leurs traditions. Les autres intervenants, Trans Mountain et l’Office pouvaient les interroger de vive voix au sujet de ces témoignages oraux. Les Tsleil-Waututh, Squamish, Coldwater, SSN et Upper Nicola ont présenté une preuve traditionnelle orale. Le groupe Stó:lō s’est formellement opposé à la procédure de l’Office relativement à la production par les Autochtones d’une preuve orale sur leurs traditions et n’a pas présenté une telle preuve.

G.  Le fonds d’aide financière aux participants

[99]  Comme nous le mentionnons plus haut, l’Office a un programme d’aide financière à l’intention des participants. Ceux-ci pouvaient aussi obtenir un financement supplémentaire auprès du Bureau de gestion des grands projets et de Trans Mountain.

[100]  Il n’est pas exagéré de dire que l’aide financière fournie aux demandeurs par l’Office et le Bureau de gestion des grands projets était généralement considérée par les bénéficiaires comme étant inadéquate (voir, par exemple, l’affidavit du chef Ian Campbell de la Nation Squamish). Certains se sont aussi plaints du temps qu’il fallait pour obtenir le financement. Les fonds fournis par l’Office n’étaient applicables qu’aux travaux effectués après l’approbation du financement et la signature de l’entente de financement.

[101]  Les fonds suivants ont été versés ou offerts.

1.  La Tsleil-Waututh Nation

[102]  Les Tsleil-Waututh ont demandé une aide financière de 766 047 $ pour leur participation. On a accordé 40 000 $ et acquitté les frais de déplacement de deux membres pour qu’ils puissent assister à l’audience. De plus, le Bureau de gestion des grands projets a offert de leur verser 14 000 $ pour les consultations ultérieures à la fermeture du dossier de l’audience et 12 000 $ après la publication du rapport de l’Office. Ces offres n’ont pas été acceptées.

2.  La Nation Squamish

[103]  Les Squamish ont demandé une aide financière de 293 350 $ pour leur participation. On a accordé 44 720 $ et acquitté les frais de déplacement d’une personne pour qu’elle puisse assister à l’audience. Le Bureau de gestion des grands projets a offert de leur verser 12 000 $ pour les consultations ultérieures à la fermeture du dossier de l’audience et 14 000 $ pour faciliter leur participation aux consultations postérieures à la publication du rapport de l’Office. Ces fonds ont été versés.

3.  La bande indienne Coldwater

[104]  L’Office a versé aux Coldwater une aide financière de 48 490 $ pour leur participation. Le Bureau de gestion des grands projets leur a offert une aide financière additionnelle de 52 000 $ pour leur participation.

4.  Le groupe Stó:lō

[105]  Le groupe Stó:lō a reçu de l’Office 42 307 $ pour chaque bande le constituant pour sa participation. Le Bureau de gestion des grands projets a par ailleurs offert 4 615,38 $ à chaque bande le constituant pour les consultations postérieures à la fermeture du dossier de l’audience et 5 384,61 $ à chaque bande après la publication du rapport de l’Office.

5.  La bande Upper Nicola

[106]  L’Office, par l’entremise de son Programme d’aide financière aux participants, a accordé 40 000 $ aux Upper Nicola et a acquitté les frais de déplacement pour que deux membres puissent participer à l’audience ainsi que 10 000 $ supplémentaires comme financement spécial. De plus, le Bureau de gestion des grands projets a offert à la bande Upper Nicola et à l’Alliance de la Nation okanagane 11 977 $ et 24 000 $ respectivement pour leur participation aux consultations postérieures à la fermeture du dossier d’audience de l’Office. L’Alliance de la Nation okanagane s’est vu offrir 26 000 $ de plus après la publication du rapport de l’Office.

6.  Les SSN

[107]  Les SSN ont demandé une aide financière de plus de 300 000 $ pour participer à l’audience de l’Office. On a accordé 36 920 $ et acquitté les frais de déplacement pour que deux membres assistent à l’audience. De plus, le Bureau de gestion des grands projets leur a offert un financement de 18 000 $ pour leur participation aux consultations postérieures à la fermeture du dossier de l’audience de l’Office et 21 000 $ pour les consultations ultérieures à la publication du rapport de l’Office.

7.  Raincoast Conservation Foundation et Living Oceans Society

[108]  L’Office, par l’entremise du programme d’aide financière aux participants, a accordé 111 100 $ à Raincoast et acquitté les frais de déplacement pour que deux personnes assistent à l’audience. Dans le cadre du même programme, Living Oceans a reçu 89 100 $ et les frais de déplacement de deux personnes, pour permettre à ces dernières d’assister à l’audience.

H.  Efforts de la Couronne en matière de consultation – un bref résumé

1.  Étape I (2013 - avril 2014)

[109]  À cette étape initiale de la consultation, la Couronne et certains demandeurs autochtones ont établi une correspondance. Le Canada ne laisse pas entendre que cette correspondance portait sur des questions de fond.

2.  Étape II (avril 2014 - février 2016)

[110]  Pendant toute la durée de l’audience devant l’Office et jusqu’à la fermeture du dossier de l’audience, le Canada a continué de correspondre avec certains demandeurs autochtones. Quelques réunions informelles ont également été organisées. Toutefois, lors de ces rencontres, aucune discussion au fond ne pouvait concerner le titre, les droits ou les intérêts d’un groupe donné ni les incidences du projet sur ces éléments.

[111]  Par exemple, des représentants de la Couronne ont rencontré des représentants des Squamish les 11 septembre et 27 novembre 2015. Les Squamish ont alors soulevé des préoccupations, notamment concernant la non-participation des Squamish à la définition du processus de consultation, l’inefficacité de ce processus pour l’évaluation des conséquences du projet sur les droits et le titre des Squamish et l’insuffisance des fonds fournis pour la participation à l’audience de l’Office. Les Squamish ont également exprimé leur confusion quant aux rôles respectifs de l’Office et de Trans Mountain lors des consultations menées auprès d’eux.

[112]  De même, des réunions informelles ont été tenues avec le groupe Stó:lō les 18 juillet 2014 et 3 décembre 2015. Aucune discussion de fond n’a eu lieu non plus au sujet du titre, des droits et des intérêts des Stó:lō ou des répercussions du projet sur eux. Les Stó:lō ont aussi exprimé des craintes à l’égard du processus de consultation, notamment de la possibilité que l’Office n’ait pas réussi à contraindre Trans Mountain à répondre adéquatement aux demandes de renseignement et de l’imprécision de l’ébauche des conditions de l’Office.

[113]  Des séances d’information de cette nature ont aussi été tenues en 2014 avec les Upper Nicola et les SSN.

[114]  J’estime qu’il est raisonnable de dire que le Canada a continué, à l’étape II, de s’en remettre au processus de l’Office national de l’énergie pour s’acquitter de l’obligation de consultation qui incombe à la Couronne. Les efforts déployés par le Canada lors de cette étape visaient principalement à s’enquérir, au moyen du processus de demande de renseignements, des préoccupations des Premières Nations et des mesures d’atténuation possibles. Il a préparé des tableaux dans lesquels il a consigné les éventuels effets du projet et les préoccupations exprimées ainsi que les engagements pris par Trans Mountain, l’ébauche des conditions de l’Office ou d’autres mesures d’atténuation pour vérifier si ceux-ci répondaient aux préoccupations.

3.  Étape III (février - novembre 2016)

[115]  Les représentants de la Couronne ont rencontré tous les demandeurs autochtones à l’étape III. De façon générale, ces derniers ont exprimé leur mécontentement à l’égard du processus de l’Office national de l’énergie et de la décision de la Couronne de s’en remettre à ce dernier. J’aborderai les préoccupations particulières soulevées par les demandeurs autochtones au moment de juger de la qualité des efforts déployés par le Canada en matière de consultation.

[116]  Le 16 août 2016, soit vers la fin de l’étape III, le Bureau de gestion des grands projets et le Bureau de l’évaluation environnementale de la Colombie-Britannique ont écrit ensemble à des groupes autochtones pour les aviser qu’ils étaient responsables de la tenue des consultations sur le projet et que leur action était coordonnée grâce à leur participation conjointe à des réunions de consultation, à des échanges de renseignements et à la rédaction de l’ébauche du Rapport fédéral-provincial sur les consultations et les accommodements pour le projet d’agrandissement de Trans Mountain (le rapport sur les consultations de la Couronne).

[117]  Le Canada a résumé les efforts qu’il a déployés en matière de consultation dans ce rapport, assorti d’une annexe consacrée à chaque groupe autochtone. En règle générale, les groupes autochtones ont reçu en août 2016 la première ébauche de ce rapport ainsi que l’annexe concernant leur groupe. Ils devaient faire part de leurs commentaires et corrections en septembre 2016. Une deuxième ébauche du rapport ainsi que les annexes pertinentes ont été fournies aux groupes autochtones en novembre 2016, et ces derniers devaient remettre leurs commentaires à la mi-novembre.

I.  Initiatives postérieures au rapport de l’Office national de l’énergie

1.  Mesures provisoires pour les évaluations relatives aux projets de pipelines

[118]  Le 27 janvier 2016, le Canada a présenté cette initiative dans le cadre de sa stratégie visant à examiner ses processus d’évaluation environnementale. Les mesures provisoires comptent ces cinq principes directeurs pour la conduite du processus d’approbation des grands projets de pipelines :

  1. Aucun promoteur n’aura à retourner à la case de départ, c’est-à-dire à recommencer le processus d’approbation depuis le début.

  2. Les décisions au sujet de l’approbation du pipeline seront fondées sur des données scientifiques, les connaissances traditionnelles des peuples autochtones et d’autres données pertinentes.

  3. Les points de vue du public et des collectivités concernées seront sollicités et examinés.

  4. Un véritable processus de consultation des peuples autochtones sera tenu et, au besoin, des mesures d’accommodement seront prises.

  5. Les émissions de gaz à effet de serre directes et en amont attribuables à un projet seront évaluées.

[119]  Le Canada a indiqué qu’il comptait mettre en œuvre les mesures provisoires relatives au projet. Pour ce faire, il mènerait des consultations plus approfondies avec les peuples autochtones et fournirait des fonds pour faciliter la participation à ces dernières, évaluerait les émissions de gaz à effet de serre en amont imputables au projet et publierait cette information. Enfin, il nommerait un porte-parole ministériel qui, après avoir discuté avec les populations locales et les groupes autochtones pour connaître leur opinion, rendrait compte au ministre.

[120]  Le ministre des Ressources naturelles a obtenu une prorogation de quatre mois pour mettre en œuvre les mesures provisoires. Le gouverneur en conseil avait donc jusqu’au 19 décembre 2016 pour approuver ou non le projet.

2.  Le comité ministériel

[121]  Le 17 mai 2016, le ministre a annoncé qu’il établirait un comité ministériel indépendant de trois membres chargé de consulter les localités et les groupes autochtones, conformément au plan du Canada pour la mise en œuvre des mesures provisoires.

[122]  Le comité ministériel a tenu de nombreuses assemblées publiques en Alberta et en Colombie-Britannique, a reçu des courriels et a obtenu des réponses à un questionnaire en ligne. Dans son rapport présenté au ministre le 1er novembre 2016, il a relevé six questions de grande importance restées sans réponse et recommandait au Canada de les examiner sérieusement.

[123]  Le rapport du comité ministériel mentionnait expressément que le travail du comité [traduction] « n’[avait] pas pour but de s’inscrire dans le cadre des consultations directes que le fédéral s’est parallèlement engagé à mener auprès des Premières Nations » et que le comité n’avait jamais eu l’intention de mener des « consultations à grande échelle », « particulièrement auprès des Premières Nations puisque la responsabilité de les consulter incombait à autrui ». Par conséquent, point n’est besoin d’examiner davantage les travaux du comité ministériel pour évaluer la qualité des consultations par le Canada.

3.  Évaluation des gaz à effet de serre

[124]  Par souci d’exhaustivité, notons qu’en novembre 2016, Environnement Canada a publié une évaluation qui donnait une estimation des émissions de gaz à effet de serre en amont associées au projet.

IX.  Les questions à trancher

[125]  De façon générale, les demandeurs exhortent la Cour à répondre aux questions suivantes.

[126]  D’abord, les questions préliminaires soulevées par les parties sont-elles fondées?

[127]  Ensuite, le régime législatif applicable permet-il le contrôle judiciaire du rapport de l’Office national de l’énergie?

[128]  Enfin, la décision du gouverneur en conseil devrait-elle être annulée? Pour y répondre, la Cour doit se pencher sur ces autres questions :

  1. Quelle est la norme de contrôle applicable à la décision du gouverneur en conseil?

  2. Le gouverneur en conseil a-t-il commis une erreur en se prononçant sur la question de savoir si le processus employé par l’Office pour regrouper, analyser, évaluer et étudier la preuve dont il était saisi était lacunaire au point que le rapport qu’il lui avait présenté ne constituait pas un « rapport » pour l’application de la Loi sur l’Office national de l’énergie? Pour y répondre, la Cour doit se pencher sur les questions suivantes :

  1. le processus retenu par l’Office était-il équitable sur le plan procédural?

  2. l’Office a-t-il commis une erreur en n’évaluant pas le transport maritime associé au projet sous le régime de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012)?

  3. l’Office a-t-il erré dans son application de la Loi sur les espèces en péril, L.C. 2002, ch. 29?

  4. l’Office a-t-il erronément omis de trancher certaines questions avant de recommander l’approbation du projet?

  5. l’Office a-t-il erronément omis d’examiner des options autres que le terminal maritime de Westridge?

  1. Le gouverneur en conseil a-t-il omis de respecter l’exigence législative de motiver sa décision ?

  2. Le gouverneur en conseil a-t-il conclu à tort qu’il y avait eu des consultations adéquates auprès des demandeurs autochtones et que des mesures d’accommodement avaient été prises, au besoin?

X.  Examen des questions

A.  Les questions préliminaires

[129]  Avant d’examiner les questions de fond soulevées dans la présente demande, il faut traiter trois questions préliminaires soulevées par les parties. Elles peuvent être résumées de la manière suivante.

[130]  Premièrement, comme on l’a vu, plusieurs demandeurs ont attaqué le rapport de l’Office national de l’énergie. Trans Mountain présente une requête préliminaire en radiation des six demandes de contrôle judiciaire visant le rapport de l’Office national de l’énergie au motif que ce document n’est pas susceptible de contrôle.

[131]  Deuxièmement, les demandeurs sollicitent la radiation—complète ou partielle— des deux affidavits souscrits par Robert Love pour le compte de Trans Mountain ou demandent qu’on accorde peu de poids à ceux-ci. À l’appui de leurs demandes, ils font notamment valoir que M. Love n’avait pas une connaissance personnelle de la plupart des renseignements figurant dans ses affidavits.

[132]  Enfin, les demandeurs s’opposent au tableau consignant la chronologie des consultations figurant dans le compendium du Canada.

1.  Requête en radiation de Trans Mountain

[133]  Dans l’arrêt Nation Gitxaala c. Canada, 2016 CAF 187, [2016] 4 R.C.F. 418, au paragraphe 125, notre Cour conclut que les rapports établis conformément à l’article 52 de la Loi sur l’Office national de l’énergie, qui présentent une recommandation quant à l’opportunité d’un certificat d’utilité publique relatif à tout ou partie d’un pipeline, ne sont pas susceptibles de contrôle judiciaire. Par conséquent, Trans Mountain sollicite la radiation des six avis de demande (énumérés au paragraphe 51 des présents motifs) qui attaquent le rapport de l’Office.

[134]  Il ressort de la comparaison entre les parties énumérées au paragraphe 51 et au paragraphe 52 (celles qui attaquent la décision du gouverneur en conseil) que tous les demandeurs qui contestent le rapport de l’Office national de l’énergie, sauf un, contestent aussi la décision du gouverneur en conseil. Pour des raisons qui ne sont pas manifestes au vu du dossier, Vancouver a choisi de n’attaquer que le rapport de l’Office.

[135]  Vancouver, appuyée par Burnaby, les Tsleil-Waututh, Raincoast et Living Oceans, répond à Trans Mountain que l’arrêt Gitxaala est erroné à cet égard et que, quoi qu’il en soit, les demandes ne devraient pas être radiées à une étape préliminaire.

[136]  Selon les demandeurs qui attaquent les deux décisions, notre Cour conclut dans l’arrêt Gitxaala que l’on ne saurait faire abstraction du rapport de l’Office dans l’examen de la décision du gouverneur en conseil. Il appartient au gouverneur en conseil de décider si le processus suivi par l’Office pour regrouper, analyser, évaluer et étudier la preuve dont il était saisi était lacunaire au point que son rapport ne constitue pas un « rapport » pour l’application de la Loi sur l’Office national de l’énergie.

[137]  Autrement dit, la prise d’un décret valide est subordonnée à la présentation par l’Office d’un rapport conforme aux exigences législatives. Le gouverneur en conseil doit par conséquent être convaincu que le rapport a été préparé conformément à la législation applicable, ce qui est logique étant donné que le rapport de l’Office constitue le fondement factuel de sa décision.

[138]  C’est à la lumière de ces arguments que j’aborde la radiation des demandes au stade préliminaire.

[139]  Selon la jurisprudence constante de notre Cour, on doit recourir avec parcimonie aux requêtes en radiation des demandes de contrôle judiciaire (voir, par exemple, Odynsky c. Ligue des droits de la personne de B’Nai Brith Canada, 2009 CAF 82, au paragraphe 5, citant David Bull Laboratories (Canada) Inc. c. Pharmacia Inc., [1995] 1 R.C.F. 588, 1994 CanLII 3529 (C.A.F.)).

[140]  Les contrôles judiciaires sont conçus pour être tranchés rapidement. Or, une requête en radiation pourrait retarder indûment une décision au fond de la Cour à l’égard d’une demande. Par conséquent, l’intérêt de la justice est mieux servi lorsque la Cour est en mesure de traiter ensemble toutes les questions soulevées dans une demande.

[141]  Ce raisonnement s’applique tout particulièrement en l’espèce étant donné que, même si les demandes étaient radiées, tous les demandeurs—à une exception près—pourraient invoquer devant la Cour les lacunes du rapport de l’Office dans le cadre du contrôle de la décision du gouverneur en conseil. Il n’est guère utile de trancher les requêtes puisque les arguments qui les étayent se trouvent de toute façon devant la Cour, qui doit les examiner pour statuer au fond sur les demandes dont elle est saisie.

[142]  Pour cette raison, j’exercerais le pouvoir discrétionnaire qui me permet de rejeter la requête par laquelle Trans Mountain sollicite la radiation des demandes attaquant le rapport de l’Office national de l’énergie. J’examine plus loin, à partir du paragraphe 170, le bien-fondé de la prétention selon laquelle le rapport n’est pas susceptible de contrôle judiciaire.

2.  La requête demandant à la Cour de radier tout ou partie des deux affidavits de Robert Love ou, subsidiairement, d’y accorder peu de poids

[143]  Les demandeurs invoquent trois motifs pour lesquels la Cour devrait radier tout ou partie des affidavits de M. Love ou y accorder peu de poids. En premier lieu, ils font valoir que M. Love n’avait pas une connaissance personnelle de la majorité des faits relatés dans ses affidavits de sorte que cette preuve—du ouï-dire inadmissible—devrait être écartée. En deuxième lieu, ils soutiennent que ses affidavits renferment des éléments de preuve non pertinents et inadmissibles au sujet des discussions que Trans Mountain a eues avec les demandeurs autochtones et des consultations qu’elle a menées auprès d’eux. Enfin, selon ces demandeurs, le deuxième affidavit présente de façon inadmissible des éléments de preuve supplémentaires dont ne disposaient pas l’Office et le gouverneur en conseil.

(a)  L’objection fondée sur le ouï-dire

[144]  Dans ses deux affidavits, M. Love a déclaré sous serment ceci : [traduction« J’ai une connaissance personnelle des sujets abordés dans le présent affidavit, sauf lorsque je précise que les déclarations sont faites sur la foi de renseignements et croyances, auquel cas je les tiens pour véridiques. » Malgré cette déclaration, M. Love a admis en contre-interrogatoire que son premier affidavit reposait presque entièrement sur des faits dont il n’avait pas une connaissance personnelle et qu’il n’y était pas mentionné que les faits provenaient de renseignements et croyances. Il s’en est remis en grande partie aux avocats de Trans Mountain pour rédiger les paragraphes de son affidavit où figuraient des renseignements dont il n’avait pas une connaissance directe. Il croyait que son affidavit était véridique et exact en raison de sa [traduction« confiance en d’autres personnes ». À plusieurs reprises, il a admis que d’autres employés de Trans Mountain avaient une connaissance directe des questions dont il traite dans son affidavit (contre-interrogatoire de Robert Love mené le 19 juin 2017 par l’avocat de Burnaby, de la page 14, ligne 17 à la page 50, ligne 8).

[145]  De même, en contre-interrogatoire, M. Love a admis qu’il n’avait pas une connaissance personnelle des faits relatés dans son deuxième affidavit, qui portait sur les consultations menées par Trans Mountain auprès des Squamish (contre-interrogatoire de Robert Love mené le 22 juin 2017 par l’avocat des Squamish, de la page 2, ligne 7 à la page 11, ligne 4). Contre-interrogé par l’avocat des Coldwater, M. Love a admis n’avoir [traduction] « généralement » pas participé aux discussions de Trans Mountain avec les Coldwater. En effet, [traduction] « [c’]était l’équipe responsable des discussions avec les Autochtones qui était chargée des communications » (contre-interrogatoire de Robert Love mené le 22 juin 2017 par l’avocat des Coldwater, à la page 2, de la ligne 9 à la ligne 21).

[146]  M. Love dirige la division des terres et servitudes de Kinder Morgan Canada Inc., société liée à Trans Mountain. Contre-interrogé par un des avocats représentant les Squamish, il a expliqué qu’il était chargé de l’acquisition [traduction] « de tous les droits fonciers privés nécessaires pour le projet d’agrandissement du réseau de Trans Mountain ainsi que de tous les droits relatifs aux croisements des installations des services publics ». Il était aussi responsable [traduction] « de l’obtention des droits fonciers nécessaires à l’empiétement sur une dizaine de réserves avec lesquelles [la société] a des ententes ». Plus tard lors de son contre-interrogatoire, il a expliqué qu’avant de signer son affidavit, il [traduction] « a passé en revue avec Regan Schlecker la plupart des discussions qui ont eu lieu avec les Premières Nations et les hautes instances [de l’Administration] » parce qu’il n’y avait pas directement participé. Regan Schlecker était le directeur de Trans Mountain responsable des questions touchant les Autochtones.

[147]  Les demandeurs soutiennent, sur le fondement des nombreuses admissions de M. Love, que la Cour devrait radier la preuve présentée par ce dernier ou n’y accorder guère de poids.

[148]  Trans Mountain répond que Burnaby ne s’est pas opposée à temps aux affidavits de M. Love. Elle ajoute que les parties peuvent, dans le cadre du contrôle judiciaire, fournir des explications générales et des résumés concernant le déroulement de l’instance devant le décideur administratif et qu’aucun demandeur n’a démontré qu’une déclaration importante dans les affidavits était fondée sur du ouï-dire.

[149]  Je commence par rejeter la prétention de Trans Mountain selon laquelle les arguments avancés par Burnaby l’ont été trop tard et ne devraient donc pas être examinés. Certes, Burnaby n’a pas soulevé à temps son objection fondée sur le ouï-dire (voir l’ordonnance du juge responsable de la gestion de l’instance rendue le 25 juillet 2017), mais Vancouver et les Squamish l’ont fait. Les Squamish souscrivent aux objections de Burnaby (mémoire des faits et du droit des Squamish, paragraphe 133), et Vancouver invoque le contre-interrogatoire de M. Love mené par l’un des avocats de Burnaby (mémoire des faits et du droit de Vancouver, paragraphe 109). Par conséquent, j’estime que la Cour est dûment saisie des arguments de Burnaby.

[150]  En ce qui concerne les observations de Trans Mountain sur le fond, je note d’emblée que, si les explications générales et les résumés sont recevables dans le cadre d’une demande de contrôle judiciaire, leur admissibilité a pour seul objectif—limité—d’orienter la cour de révision. Quoi qu’il en soit et plus important encore, les déclarants doivent de toute façon toujours indiquer de façon complète et franche si leur affidavit est fondé sur des renseignements et croyances qu’ils tiennent pour véridiques et, auquel cas, la partie de leur affidavit qui repose sur de tels renseignements et croyances. Le déclarant doit alors mentionner les sources des renseignements et expliquer les raisons qui l’amènent à croire à la véracité des renseignements donnés sous serment, ce qui n’a pas été fait en l’espèce.

[151]  En dépit de cette lacune, je ne vois pas la nécessité de radier certaines parties des affidavits de M. Love. Les affidavits servent à orienter la Cour. Toutefois, il ne serait pas prudent de croire qu’ils font foi de la véracité de leur contenu, sauf si M. Love a une connaissance personnelle d’un fait ou d’une question en particulier. Comme M. Love n’a pas démontré qu’il avait une connaissance personnelle et pertinente des discussions que Trans Mountain a eues avec les demandeurs autochtones, et qu’on n’a pas expliqué pourquoi la preuve à cet égard n’a pas été présentée par une personne ayant directement participé aux discussions, cette preuve doit provenir d’autres sources, comme les registres des consultations que Trans Mountain a produits devant l’Office.

[152]  Comme je juge qu’il est, sauf certaines circonstances biens précises, imprudent de croire que les affidavits de M. Love font foi de la véracité de leur contenu, il n’est pas nécessaire que j’examine l’objection des demandeurs à l’égard du deuxième affidavit au motif qu’il contient des renseignements qui complètent de façon inadmissible ceux qui se trouvent dans les registres des consultations produits devant l’Office.

(b)  Pertinence de la preuve relativement aux discussions de Trans Mountain avec les demandeurs autochtones

[153]  Le Canada a répondu en ces termes à une demande de renseignements des Squamish visant à savoir si le Canada avait délégué à Trans Mountain certains aspects procéduraux de la consultation :

[traduction] La Couronne n’a pas délégué à Trans Mountain les aspects procéduraux des consultations auxquelles elle est tenue. Pour s’acquitter de cette obligation, la Couronne s’en remet, dans la mesure du possible, au processus d’examen [de l’Office national de l’énergie], lequel nécessite que le promoteur collabore avec les groupes autochtones touchés par le projet et éventuellement qu’il les accommode. Le guide de dépôt [de l’Office national de l’énergie] informe le promoteur de l’exigence de discuter avec les groupes autochtones susceptibles d’être touchés. Il ne s’agit pas d’une délégation de l’obligation de consulter.

(Non souligné dans l’original.)

[154]  À la lumière de cette réponse, les demandeurs autochtones font valoir que la preuve relative aux discussions qu’ils ont eues avec Trans Mountain est dénuée de pertinence. Il est nécessaire d’examiner cette prétention, car il s’agit d’une question qui va au-delà des affidavits de M. Love; il existe d’autres preuves concernant les discussions avec Trans Mountain.

[155]  J’accepte la prétention de Trans Mountain qu’une preuve adéquate de ses discussions avec les demandeurs autochtones est pertinente, et ce, pour les motifs suivants.

[156]  Premièrement, les demandeurs autochtones ont appris par lettre du Bureau de gestion des grands projets datée du 12 août 2013 que le Canada s’en remettrait « dans la mesure du possible » au processus d’audience publique de l’Office pour s’acquitter de l’obligation de consulter de la Couronne. Comme l’indique le Canada dans sa réponse à la demande de renseignements, Trans Mountain était tenue, aux termes de la procédure d’audience devant l’Office, de collaborer avec les groupes autochtones touchés par le projet et éventuellement de les accommoder. Ainsi, dans sa lettre du 12 août, le Bureau de gestion des grands projets encourageait les groupes autochtones ayant des préoccupations en lien avec le projet d’en discuter directement avec Trans Mountain. Les préoccupations auxquelles Trans Mountain ne pouvait pas répondre seraient communiquées à l’Office national de l’énergie. Par conséquent, les demandeurs autochtones ont été avisés avant le début des audiences que l’Office—et par la suite le Canada—tiendrait compte en partie des discussions que Trans Mountain aurait avec eux.

[157]  Par la suite, l’Office a exigé que Trans Mountain « déploi[e] tout effort raisonnable pour consulter les groupes autochtones susceptibles d’être touchés et [qu’il lui] communiqu[e] l’information voulue sur ces consultations ». L’Office a expressément exigé que cette information comprenne « des éléments de preuve sur la nature des intérêts susceptibles d’être touchés, les préoccupations soulevées ainsi que la façon dont ces préoccupations ont été réglées, et la mesure dans laquelle elles ont été réglées. Trans Mountain devait présenter à l’Office toutes les préoccupations dont ont fait état les Autochtones, même si elle était incapable d’y donner suite ou n’était pas disposée à le faire » (Rapport de l’Office national de l’énergie, page 46).

[158]  Pour mener ses consultations, Trans Mountain a suivi les exigences du Guide de dépôt de l’Office ainsi que les instructions données par ce dernier à l’étape de la description du projet.

[159]  Ce qui précède démontre l’importance des consultations de Trans Mountain pour la décision de l’Office. Par conséquent, la preuve des efforts déployés par Trans Mountain à cet égard est pertinente.

[160]  La deuxième raison pour laquelle j’ai conclu qu’une preuve adéquate des discussions menées par Trans Mountain était pertinente est que, selon la réponse du Canada à la demande de renseignements des Squamish, il ressort de l’examen du Rapport sur les consultations de la Couronne que le Canada a résumé, à la section 3, [traduction] « les éléments procéduraux et la chronologie des consultations ainsi que les discussions que le promoteur, [l’Office] et la Couronne ont eues avec les Autochtones ». Des éléments des discussions menées par Trans Mountain ont été résumés dans ce rapport, et donc présentés au gouverneur en conseil pour qu’il puisse évaluer la qualité des consultations. Ont ainsi été résumés notamment le programme de Trans Mountain en vue de la participation des Autochtones et les ententes d’intérêt commun que Trans Mountain a conclues avec certains groupes autochtones. Le Rapport sur les consultations de la Couronne indique que ce programme a fourni environ 12 millions de dollars pour augmenter la capacité des groupes susceptibles d’être touchés par le projet. Trans Mountain a également fourni un financement pour la réalisation d’études sur l’utilisation des terres et des ressources maritimes à des fins traditionnelles. Quant aux ententes d’intérêt commun, le Canada avait eu vent de 33 groupes susceptibles d’être touchés par le projet ayant signé de telles ententes avec Trans Mountain en date de novembre 2016. Ces ententes comprenaient une lettre d’appui au projet.

[161]  Comme le Canada a tenu compte des discussions engagées par Trans Mountain, la preuve relative à ces discussions est aussi pertinente.

[162]  Finalement, selon certains demandeurs autochtones, les efforts déployés par Trans Mountain pour engager les discussions étaient insatisfaisants. La preuve à cet égard, notamment le financement par Trans Mountain, est pertinente lorsqu’il s’agit d’évaluer cette prétention et la question du financement offert.

3.  Compendium du Canada – Les tableaux présentant la chronologie des consultations

[163]  Dans son compendium, le Canada a joint des annexes présentées sous forme de tableaux (que j’appellerai les tableaux de la chronologie des consultations) qui décrivent les faits qui se seraient produits. Les demandeurs autochtones affirment que les annexes sont sujettes à interprétation en plus d’être inexactes et incomplètes et que la Cour ne devrait pas les admettre pour deux raisons.

[164]  En premier lieu, les demandeurs autochtones font valoir que les tableaux de la chronologie des consultations résument les faits du point de vue de la Couronne. Par conséquent, cette information aurait dû se trouver dans l’affidavit et le mémoire des faits et du droit du Canada. Ils soutiennent que ce dernier ne devrait pas être autorisé à contourner les restrictions liées au nombre de pages du mémoire en ajoutant des ressources à son compendium.

[165]  En deuxième lieu, les demandeurs autochtones font valoir que les tableaux de la chronologie des consultations ne font pas partie de la preuve. Au contraire, les résumés sont des documents créés récemment dont ne disposaient ni l’Office ni le gouverneur en conseil. Aussi, selon les demandeurs autochtones, leur admission leur porterait préjudice.

[166]  Le gouvernement du Canada répond que, comme l’a indiqué le juge responsable de la gestion de l’instance dans sa directive du 7 septembre 2017, [traduction] « les parties incluent souvent des documents dans leur compendium, en vue de leur plaidoirie. Dans la mesure où ces documents sont brefs et utiles, ne peuvent être assimilés à un mémoire des faits et du droit et renvoient à des faits et données déposés en preuve sans y suppléer, la formation de la Cour qui préside l’audience les autorisera habituellement. Il existe toutefois bien sûr des restrictions ».

[167]  Comme les demandeurs autochtones, j’estime que la prudence est de mise à l’égard des tableaux de la chronologie des consultations. Par exemple, en ce qui concerne la bande indienne Coldwater, ces tableaux indiquent que, le 3 mai 2016, le Canada a envoyé par courriel une lettre datée du 3 novembre 2015 en réponse à la lettre des Coldwater en date du 20 août 2015. Selon les tableaux, on offrait dans la lettre de rencontrer les Coldwater pour discuter du processus de consultation et de questions liées au projet. Or, les Coldwater renvoient à la déposition sous serment du conseiller en chef, selon laquelle la lettre du 3 novembre 2015 ne répondait pas aux préoccupations mentionnées dans la lettre du 20 août 2015, et la réunion n’avait jamais été fixée parce que la lettre du 3 novembre 2015 n’a été transmise aux Coldwater que le 3 mai 2016.

[168]  Je comprends donc bien la préoccupation des demandeurs autochtones. Cela dit, l’appréciation de la preuve ne repose pas sur un résumé succinct du processus de consultation présenté sous forme de tableaux. La Cour fondera sa décision sur la preuve qui lui aura été dûment présentée, qui inclut le dossier dont disposaient l’Office et le gouverneur en conseil, les affidavits souscrits dans le cadre de l’instance, les contre-interrogatoires sur ces affidavits, l’exposé conjoint des faits et le recueil de documents conjoint. Les tableaux de la chronologie des consultations ne sont autorisés qu’à servir de table des matières ou d’outil de recherche qui renvoie le lecteur à un document particulier du dossier. Vu cette clarification sur l’utilisation limitée autorisée des tableaux en question, point n’est besoin de les radier, ce qu’ont concédé les avocats des Coldwater et des Squamish dans leur plaidoirie.

[169]  Par souci d’exhaustivité, je fais remarquer que les Upper Nicola ont présenté une requête préliminaire en radiation de parties du deuxième affidavit de M. Love au motif qu’il mentionnait irrégulièrement des renseignements confidentiels. Cette requête fait l’objet de brefs motifs confidentiels qui sont rendus en même temps que les présents motifs. Une version publique de ces motifs sera rendue lorsque toutes les parties à la requête auront eu l’occasion de présenter des observations.

B.  Le rapport de l’Office national de l’énergie est-il susceptible de contrôle judiciaire?

[170]  Je rejetterais la requête préliminaire de Trans Mountain en radiation de la demande, mais, comme certains demandeurs attaquent le rapport de l’Office national de l’énergie, il est nécessaire de décider si ce document est susceptible de contrôle judiciaire, malgré la conclusion contraire à laquelle est parvenue notre Cour dans l’arrêt Gitxaala.

[171]  Les demandeurs qui soutiennent que le rapport de l’Office est susceptible de contrôle judiciaire, contrairement à l’enseignement tiré de l’arrêt Gitxaala, reconnaissent que, suivant la jurisprudence de notre Cour, pour infirmer la décision d’une autre formation de notre Cour, il faut que la décision précédente soit « manifestement erronée ». Elle l’est, au sens strict, si la Cour n’a pas tenu compte de la législation applicable ou d’un précédent qui aurait dû être respecté (voir, par exemple, Miller c. Canada (Procureur général), 2002 CAF 370, paragraphe 10). Les demandeurs font valoir que la conclusion, dans l’arrêt Gitxaala, selon laquelle le rapport de la Commission n’était pas susceptible de contrôle judiciaire était manifestement erronée. Les erreurs précises invoquées sont les suivantes :

  1. Dans l’arrêt Gitxaala, la Cour a manifestement erré en concluant que seule une « décision sur des intérêts juridiques ou pratiques » était susceptible de contrôle judiciaire. La Cour n’a pas discuté d’arrêts ayant donné au paragraphe 18.1 de la Loi sur les Cours fédérales une interprétation plus large.

  2. La Cour n’a pas examiné un arrêt précédemment rendu par notre Cour, Forestethics Advocacy c. Canada (Procureur général), 2014 CAF 71.

  3. La Cour n’a pas tenu compte de précédents de la Cour fédérale et de notre Cour portant sur des rapports d’évaluation environnementale préparés par une commission d’examen conjoint.

  4. La Cour a renvoyé à des dispositions inapplicables de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012).

  5. L’arrêt Gitxaala brime de façon inacceptable le droit de solliciter le contrôle judiciaire de la décision de l’Office national de l’énergie.

[172]  Je traite de chaque prétention à tour de rôle après mon examen de l’analyse de notre Cour sur cette question dans l’arrêt Gitxaala.

1.  L’arrêt Gitxaala de notre Cour

[173]  Pour décider si le rapport de la commission d’examen conjoint pouvait être attaqué devant les tribunaux, la Cour commence par une analyse détaillée du régime législatif (motifs, paragraphes 99 à 118). Elle le décrit comme un « code complet en matière décisionnelle en ce qui concerne les demandes de délivrance de certificat ». La Cour enchaîne avec le raisonnement suivant :

[120]  Le régime législatif révèle que, en matière d’examen, c’est le gouverneur en conseil qui est le seul véritable décideur.

[121]  Avant que le gouverneur en conseil décide, d’autres personnes regroupent les renseignements, les analysent, les évaluent, les étudient et préparent un rapport qui énonce des recommandations que le gouverneur en conseil examine, puis décide ou non de les appliquer. Dans ce régime, seul le gouverneur en conseil décide.

[122]  Précisons que l’évaluation environnementale visée par la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012) ne joue aucun rôle si ce n’est que faciliter l’élaboration des recommandations soumises au gouverneur en conseil afin qu’il prenne en considération le contenu de toute déclaration et s’il doit donner instruction qu’un certificat approuvant le projet soit délivré.

[123]  Il s’agit d’un rôle très mince, différent du rôle joué par les évaluations environnementales prévues dans d’autres régimes décisionnels fédéraux. Il ne nous appartient pas de nous prononcer sur le bien-fondé de la politique formulée et mise en œuvre dans ce régime législatif. Nous devons plutôt interpréter la loi telle qu’elle est rédigée.

[124]  En vertu de ce régime législatif, le gouverneur en conseil seul peut déterminer si le processus de regroupement, d’analyse, d’évaluation et d’étude est lacunaire au point que le rapport ne se qualifie pas comme un « rapport » au sens de la législation :

  Dans le cas d’un rapport ou de parties de rapport concernant l’évaluation environnementale, le paragraphe 29(3) de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012) prévoit que celui-ci est « définitif et sans appel », mais ceci sous réserve des articles 30 et 31. Les articles 30 et 31 prévoient que le gouverneur en conseil examine le rapport et, s’il l’ordonne, un réexamen sera fait et un rapport de réexamen lui sera soumis.

  Dans le cas d’un rapport établi au titre de l’article 52 de la Loi sur l’Office national de l’énergie, le paragraphe 52(11) de la Loi sur l’Office national de l’énergie prévoit que celui-ci est également « définitif et sans appel », « [s]ous réserve des articles 53 et 54 » cependant. Ces articles habilitent le gouverneur en conseil à examiner le rapport et à décider ce qu’il faut en faire.

[125]  Dans le cas qui nous occupe, plusieurs parties ont présenté des demandes de contrôle judiciaire à l’égard du rapport de la Commission d’examen conjoint. Dans le cadre du régime législatif applicable en l’espèce, ces demandes de contrôle judiciaire n’étaient pas recevables. Aucune décision sur des intérêts juridiques ou pratiques n’avait été rendue. Selon le régime législatif applicable en l’espèce, comme il a déjà été mentionné, toute lacune dans le rapport de la Commission d’examen conjoint devait être examinée uniquement par le gouverneur en conseil et non par la Cour. Par conséquent, ces demandes de contrôle judiciaire doivent être rejetées.

[126]  Selon le régime législatif applicable en l’espèce, c’est l’Office national de l’énergie qui prend officiellement la décision, même si en fait il ne décide rien. Après que le gouverneur en conseil a décidé qu’un projet proposé devrait être approuvé, il ordonne à l’Office national de l’énergie de délivrer un certificat, avec ou sans déclaration. L’Office national de l’énergie n’a aucun pouvoir discrétionnaire indépendant à exercer ni aucune décision indépendante à prendre après que le gouverneur en conseil a tranché l’affaire. Il obéit tout simplement aux directives formulées par le gouverneur en conseil dans son décret.

(Non souligné dans l’original.)

[174]  Ayant résumé Gitxaala, je considère maintenant les présumées erreurs.

2.  La conclusion tirée par la Cour à ce sujet dans l’arrêt Gitxaala était-elle erronée?

(a)  La Cour a-t-elle erronément conclu que seule la « décision sur des intérêts juridiques ou pratiques » est susceptible de contrôle judiciaire?

[175]  Le paragraphe 18.1(1) de la Loi sur les Cours fédérales prévoit que la demande de contrôle judiciaire peut être présentée par « quiconque est directement touché par l’objet de la demande » (Non souligné dans l’original.) Dans Air Canada c. Administration portuaire de Toronto, 2011 CAF 347, [2013] 3 R.C.F. 605, notre Cour se penche sur la portée du paragraphe 18.1(1) :

[24]  Le paragraphe 18.1(1) de la Loi sur les Cours fédérales énonce qu’une demande de contrôle judiciaire peut être présentée par le procureur général du Canada ou par quiconque est « directement touché par l’objet de la demande ». La question qui peut faire l’objet d’une demande de contrôle judiciaire ne comprend pas seulement une « décision ou ordonnance », mais tout objet susceptible de donner droit à une réparation aux termes de l’article 18 de la Loi sur les Cours fédérales : Krause c. Canada, [1999] 2 C.F. 476 (C.A.). Le paragraphe 18.1(3) apporte d’autres précisions à ce sujet, indiquant que la Cour peut accorder une réparation à l’égard d’un « acte », de l’omission ou du refus d’accomplir un « acte », ou du retard mis à exécuter un « acte », une « décision », une « ordonnance » et une « procédure ». Enfin, les règles qui régissent les demandes de contrôle judiciaire s’appliquent aux « demandes de contrôle judiciaire de mesures administratives », et non pas aux seules demandes de contrôle judiciaire de « décisions ou ordonnances » : article 300 des Règles des Cours fédérales.

[…]

[28]  La jurisprudence reconnaît qu’il y a de nombreuses situations où, en raison de sa nature ou de son caractère, la conduite d’un organisme administratif ne fait pas naître le droit de présenter une demande de contrôle judiciaire.

[29]  Une de ces situations est celle où la conduite attaquée dans une demande de contrôle judiciaire n’a pas pour effet de porter atteinte à des droits, d’imposer des obligations juridiques ni d’entraîner des effets préjudiciables : Irving Shipbuilding Inc. c. Canada (Procureur général), 2009 CAF 116, [2010] 2 R.C.F. 488; Démocratie en surveillance c. Commissaire aux conflits d’intérêts et à l’éthique, 2009 CAF 15, (2009), 86 Admin. L.R. (4th).

(Non souligné dans l’original.)

[176]  Dans la même veine, dans l’arrêt Démocratie en surveillance c. Commissaire aux conflits et à l’éthique, 2009 CAF 15, la Cour écrit, au paragraphe 10, que les « actes administratifs qui ne portent pas atteinte aux droits des demandeurs ou n’entraînent pas de conséquences juridiques ne peuvent faire l’objet d’un contrôle judiciaire ».

[177]  Sur le fondement de ces précédents, Vancouver, appuyée par Burnaby, Raincoast et Living Oceans, affirme que notre Cour a commis une erreur en écrivant au paragraphe 125 de l’arrêt Gitxaala que seule la « décision sur des intérêts juridiques ou pratiques » est susceptible de contrôle. Elle fait valoir que la Cour n’a pas tenu compte de la jurisprudence établie selon laquelle l’« objet » dont il est question au paragraphe 18.1(1) ne s’entend pas seulement de décisions.

[178]  À mon avis, à la lumière de l’analyse entière dans l’arrêt Gitxaala, on constate que la Cour n’a pas fait pareille affirmation et n’a pas commis l’erreur reprochée.

[179]  Dans l’arrêt Gitxaala, la Cour conclut que le seul acte qui entraîne des conséquences juridiques est la décision du gouverneur en conseil. L’évaluation environnementale effectuée par la commission d’examen conjoint sous le régime de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012) n’avait pas d’incidence sur des intérêts juridiques et n’entraînait pas de conséquences juridiques. Au contraire, l’évaluation ne jouait « aucun rôle si ce n’est que faciliter l’élaboration des recommandations soumises au gouverneur en conseil » (motifs, paragraphe 122). On pourrait en dire autant du reste du rapport préparé sous le régime de la Loi sur l’Office national de l’énergie.

[180]  Autrement dit, compte tenu du régime législatif mis en place par le législateur, le rapport de la commission d’examen conjoint constituait un ensemble de recommandations faites au gouverneur en conseil dénuées d’effet juridique indépendant ou pratique. Il s’ensuivait que ce document n’était pas susceptible de contrôle judiciaire.

[181]  La conclusion sur les conséquences du rapport de la commission d’examen conjoint et celle selon laquelle il ne pouvait pas être attaqué en justice étaient tout à fait conformes aux arrêts Air Canada et Démocratie en surveillance. En conséquence, point n’était besoin que la Cour examine ces décisions ou le paragraphe 18.1(1).

[182]  Pour terminer l’analyse, ajoutons que Vancouver fait aussi valoir qu’elle a subi un préjudice parce que le rapport de l’Office national de l’énergie ne respectait pas l’article 19 de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012) et que le processus de l’Office était inéquitable. Toutefois, Vancouver aurait pu demander réparation pour tout effet préjudiciable subi en attaquant la décision du gouverneur en conseil; la Ville n’a pas soutenu avoir subi un préjudice entre la date de la publication du rapport de l’Office et la prise du décret par le gouverneur en conseil.

(b)  Forestethics Advocacy c. Canada (Procureur général)

[183]  Dans cet arrêt, une juge de notre Cour siégeant seule a tranché la question de savoir qui, de notre Cour ou de la Cour fédérale, avait compétence pour instruire des demandes de contrôle judiciaire visant le rapport de la commission d’examen conjoint sur le projet Northern Gateway d’Enbridge. Selon la juge Sharlow, cette compétence ressortissait à notre Cour. Vancouver fait valoir qu’il se dégage implicitement de cette décision que les rapports préparés par des commissions d’examen conjoint sous le régime de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012) sont susceptibles de contrôle judiciaire.

[184]  Je ne suis pas d’accord. L’affaire Forestethics intéressait l’interprétation qu’il convenait de donner à l’article 28 de la Loi sur les Cours fédérales. La Cour ne s’est pas prononcée sur la possibilité de demander le contrôle judiciaire du rapport—sa seule conclusion était que l’examen du bien-fondé du rapport (et partant la question de savoir s’il est susceptible de contrôle judiciaire) relevait de notre Cour, et non de la Cour fédérale.

(c)  Les précédents dans lesquels des rapports d’évaluation environnementale sont examinés

[185]  Vancouver invoque aussi des affaires où les rapports d’évaluation environnementale préparés par des commissions d’examen conjoint ont fait l’objet d’un contrôle judiciaire, et soutient que notre Cour a commis une erreur en ne tenant pas compte de cette jurisprudence. Les précédents invoqués par Vancouver sont les suivants : Alberta Wilderness Assn. c. Cardinal River Coals Ltd., [1999] 3 C.F. 425, 1999 CanLII 7908 (C.F.); Friends of the West Country Assn. c. Canada (Ministre des Pêches et Océans), [2000] 2 C.F. 263, 1999 CanLII 9379 (C.A.); Pembina Institute for Appropriate Development c. Canada (Procureur général), 2008 CF 302; Grand Riverkeeper, Labrador Inc. c. Canada (Procureur général), 2012 CF 1520; Greenpeace Canada c. Canada (Procureur général), 2014 CF 463, inf. en appel, 2015 CAF 186.

[186]  Toutes ces décisions ont été rendues avant l’arrêt Gitxaala. Elles ne portent pas sur le « code complet » de législation examiné par la Cour dans l’arrêt Gitxaala. Point plus important encore, dans aucune d’elles la possibilité de recourir à un contrôle judiciaire n’avait été remise en question—on présumait ce recours possible. Dans l’arrêt Gitxaala, notre Cour a examiné le régime législatif et expliqué pourquoi le rapport de la commission d’examen conjoint n’était pas susceptible de recours devant les tribunaux. La Cour n’a pas commis d’erreur en ne renvoyant pas à des précédents qui ne portaient pas sur cette question.

(d)  Le renvoi à des dispositions inapplicables de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012)

[187]  Vancouver fait aussi valoir qu’on peut faire une distinction entre l’affaire Gitxaala et celle qui nous occupe : Gitxaala portait sur l’article 38 de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012), disposition qui ne s’applique pas au processus en cause en l’espèce. La Ville soutient en outre que la Cour mentionne, au paragraphe 124 de ses motifs, les articles 30 et 31 de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012). Ces articles ne s’appliqueraient pas à la commission d’examen conjoint en cause dans l’arrêt Gitxaala.

[188]  J’admets que l’évaluation environnementale du projet Northern Gateway (en cause dans l’arrêt Gitxaala) s’est achevée sous le régime du paragraphe 126(1) de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012) et du processus prévu par cette loi. Le paragraphe 126(1) précise que l’achèvement de l’examen se fait comme si l’évaluation avait été renvoyée, conformément à l’article 38 de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012), pour examen par une commission, et que la commission d’examen conjoint qui a achevé l’évaluation était réputée avoir été constituée en vertu de l’article 40 de cette loi.

[189]  Par conséquent, les paragraphes 29 à 31 de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012) ne s’appliquaient pas au projet Northern Gateway et, dans l’arrêt Gitxaala, la Cour ne devait pas y renvoyer dans son analyse du régime législatif.

[190]  Cela dit, la question qui se pose est de savoir si ces renvois se révélaient importants pour l’analyse de la Cour. Pour évaluer l’importance de cette erreur, je commence par examiner la substance des dispositions auxquelles la Cour aurait erronément renvoyé dans l’arrêt Gitxaala.

[191]  L’article 29 de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012), que nous examinons au paragraphe 62, exige que l’autorité responsable veille à ce que figure dans le rapport d’évaluation environnementale sa recommandation à l’égard de la décision que doit prendre le gouverneur en conseil au titre de l’alinéa 31(1)a) de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012). L’article 30 habilite le gouverneur en conseil à renvoyer toute recommandation à l’autorité responsable pour réexamen. L’article 31 énonce les options dont dispose le gouverneur en conseil après avoir reçu le rapport de l’autorité responsable. L’alinéa 31(1)a), dont nous traitons au paragraphe 67, prévoit les trois possibilités qui s’offrent au gouverneur en conseil, à savoir décider que la réalisation du projet est susceptible d’entraîner des effets environnementaux négatifs et importants ou ne l’est pas et, si c’est le cas, si de tels effets sont justifiables.

[192]  Il ne fait aucun doute que ces dispositions s’appliquent au projet en cause en l’espèce. Par conséquent, le projet doit être évalué au regard du régime législatif analysé dans l’arrêt Gitxaala. Il s’ensuit qu’on ne peut établir de distinction utile avec cette affaire.

[193]  En ce qui concerne l’effet, s’il en est, des renvois erronés dans l’arrêt Gitxaala, le régime législatif applicable au projet Northern Gateway découle de trois sources : la Loi sur l’Office national de l’énergie; la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012); les dispositions transitoires prévues à l’article 104 de la Loi sur l’emploi, la croissance et la prospérité durable, L.C. 2012, ch. 19 (la Loi sur l’emploi).

[194]  Les dispositions pertinentes pour la présente analyse sont :

  • le paragraphe 104(3) de la Loi sur l’emploi, aux termes duquel la commission d’examen conjoint assortit son rapport de l’évaluation environnementale préparée conformément à la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012);

  • le paragraphe 126(1) de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012), qui prévoit l’achèvement de l’évaluation environnementale sous le régime de cette loi;

  • l’alinéa 104(4)a) de la Loi sur l’emploi qui désigne le gouverneur en conseil comme le décideur visé à l’article 52 de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012) (ainsi, il appartenait au gouverneur en conseil de décider si le projet était susceptible d’entraîner des effets environnementaux négatifs et importants et, le cas échéant, si ces effets étaient justifiables).

[195]  Ces dispositions ont le même effet que les articles 29 et 31 de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012). Je n’estime pas que l’article 30 est pertinent pour la présente analyse parce qu’il ne s’appliquait pas à l’évaluation environnementale examinée dans l’arrêt Gitxaala. En outre, et fait plus important, l’article 30 n’a joué aucun rôle important dans l’analyse de la Cour.

[196]  En conséquence, l’analyse dans l’arrêt Gitxaala reposait sur une bonne compréhension du régime législatif, même si la Cour a renvoyé aux articles 29 et 31 de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012) plutôt qu’aux dispositions applicables.

[197]  Autrement dit, l’erreur n’était aucunement importante pour l’analyse de la Cour quant aux rôles respectifs de la commission d’examen conjoint, qui a établi le rapport et l’a remis au gouverneur en conseil, et du gouverneur en conseil, qui a reçu les recommandations de la commission et a pris les décisions qu’exige le régime législatif.

[198]  En effet, Raincoast, dans sa demande d’autorisation d’appel présentée à la Cour suprême du Canada à l’égard de l’arrêt Gitxaala, a reconnu que les renvois erronés ne touchaient que la forme. Au paragraphe 49 de son mémoire, elle a décrit l’erreur de la Cour comme étant de [traduction« de forme » (compendium de Trans Mountain, volume 2, onglet 35). Dans la même veine, Vancouver ne fait pas valoir que l’erreur de la Cour était importante quant à son analyse; elle l’a simplement mentionnée dans la note de bas de page 118 de son mémoire des faits et du droit.

[199]  Par conséquent, je ne discerne aucune erreur dans l’arrêt Gitxaala qui serait susceptible de justifier que l’on s’écarte de l’analyse qui y est exposée.

(e)  L’arrêt Gitxaala empêche le contrôle de la décision de l’Office national de l’énergie

[200]  Enfin, Vancouver soutient qu’aux termes du paragraphe 54(1) de la Loi sur l’Office national de l’énergie et du paragraphe 31(1) de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012), la décision du gouverneur en conseil est subordonnée au dépôt d’un rapport par l’Office. Comme le gouverneur en conseil n’est pas un organisme juridictionnel, le seul contrôle véritable possible doit porter sur le rapport de l’Office. Or, l’arrêt Gitxaala l’interdit.

[201]  Je ne suis pas de cet avis. Comme notre Cour le fait remarquer au paragraphe 125 de ses motifs dans l’arrêt Gitxaala, il incombe au gouverneur en conseil d’examiner toute lacune dans le rapport qui lui est présenté. La décision du gouverneur en conseil peut ensuite faire l’objet d’un contrôle judiciaire par notre Cour en application de l’article 55 de la Loi sur l’Office national de l’énergie. La Cour doit être convaincue que la décision du gouverneur en conseil est conforme à la loi, raisonnable et constitutionnelle. Si la décision du gouverneur en conseil repose sur un rapport qui comporte d’importantes lacunes, elle peut être annulée pour ce motif. Autrement dit, aux termes de la loi, le gouverneur en conseil ne peut agir que s’il dispose d’un « rapport ». Or, un rapport qui comporte des lacunes importantes, par exemple s’il ne répond pas aux normes législatives, ne constitue pas un tel rapport. Dans ce contexte, on peut contrôler le rapport de l’Office pour vérifier qu’il s’agit d’un « rapport » sur lequel le gouverneur en conseil peut à bon droit fonder sa décision. Le rapport n’est pas à l’abri d’un contrôle de notre Cour et de la Cour suprême.

(f)  Conclusion : le rapport de l’Office national de l’énergie est-il susceptible de contrôle judiciaire?

[202]  Pour ces motifs, je conclus que le rapport de l’Office national de l’énergie n’est pas susceptible de contrôle. Je rejetterais donc les six demandes de contrôle judiciaire du rapport. Étant donné que les arguments à ce sujet ont pris peu de temps à l’audience, je n’adjuge pas de dépens dans ce cas.

[203]  Comme Vancouver n’a ni sollicité ni obtenu l’autorisation de faire contrôler le décret, elle n’est pas autorisée à en demander le contrôle.

C.  La décision du gouverneur en conseil devrait-elle être annulée pour des motifs de droit administratif?

1.  La norme de contrôle applicable à la décision du gouverneur en conseil

[204]  Dans l’arrêt Gitxaala, lorsqu’elle s’est penchée sur la norme de contrôle à appliquer à la décision du gouverneur en conseil, la Cour écrit qu’il n’est pas légalement possible d’adopter « une approche universelle » à l’égard de tout décideur. Il faut plutôt, pour déterminer la norme de contrôle qui s’applique, tenir compte des dispositions législatives pertinentes, de la structure de la loi et des objectifs généraux visés par la loi (Gitxaala, paragraphe 137).

[205]  Je suis d’accord. Dans la présente affaire tout particulièrement, il est nécessaire de faire une distinction entre la norme de contrôle qu’il convient d’appliquer à ce que j’appellerais le volet de la décision du gouverneur en conseil relevant du droit administratif et celle à appliquer au volet constitutionnel de la décision, qui exigeait que le gouverneur en conseil examine la qualité du processus de consultation et, si nécessaire, les mesures d’accommodement. C’est l’approche acceptée et préconisée par les parties.

(a)  Le volet de la décision relevant du droit administratif

[206]  Dans l’arrêt Gitxaala, après une longue analyse de la norme de contrôle (Gitxaala, paragraphes 128 à 155), la Cour conclut que la norme de contrôle applicable est celle de la décision raisonnable, étant donné que la décision du gouverneur en conseil était une décision discrétionnaire fondée sur des considérations d’ordre politique et d’intérêt public les plus larges possible (Gitxaala, paragraphe 145).

[207]  Selon le Canada, Trans Mountain et le procureur général de l’Alberta, la Cour a correctement tranché cette question dans l’arrêt Gitxaala.

[208]  Les Tsleil-Waututh, Raincoast et Living Oceans font valoir que l’arrêt de principe est non pas l’arrêt Gitxaala, mais une décision antérieure de notre Cour, soit Conseil des Innus de Ekuanitshit c. Canada (Procureur général), 2014 CAF 189. Dans cette affaire, la Cour conclut que la norme de contrôle de la décision raisonnable s’applique à la décision du gouverneur en conseil d’approuver la réponse du gouvernement fédéral à un rapport d’une commission d’examen conjoint préparé sous le régime de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale, L.C. 1992, ch. 37 (LCEE), maintenant abrogée. La Cour y rejette la prétention selon laquelle la norme de la décision correcte s’applique à la question de savoir si le gouverneur en conseil et les autorités responsables avaient respecté les exigences de la LCEE avant de prendre leurs décisions en vertu des paragraphes 37(1) et 37(1.1) de cette loi. Aux termes de ces dispositions, le gouverneur en conseil et les autorités responsables devaient examiner le rapport de la commission d’examen conjoint et décider si le projet en cause était justifié malgré les effets environnementaux négatifs.

[209]  Cela dit, même si la déférence s’imposait à l’égard des décisions prises en vertu des paragraphes 37(1) et 37(1.1), la Cour écrit que « la cour de révision doit s’assurer que l’exercice du pouvoir délégué par le Parlement demeure à l’intérieur des limites prévues par le régime législatif » (Innus de Ekuanitshit, paragraphe 44).

[210]  À leur prétention selon laquelle la décision de principe est l’arrêt Innus de Ekuanitshit, les Tsleil-Waututh ajoutent, en premier lieu, que l’approche fondée sur la « marge d’appréciation » suivie dans l’arrêt Gitxaala ne fait de toute façon plus jurisprudence et, en second lieu, que les questions relatives à l’équité procédurale sont assujetties à la norme de la décision correcte. Burnaby souscrit à ces observations additionnelles des Tsleil-Waututh.

[211]  Pour les motifs suivants, je ne vois aucune incompatibilité entre les arrêts Innus de Ekuanitshit et Gitxaala.

[212]  Premièrement, dans l’arrêt Gitxaala, la Cour reconnaît être liée par l’arrêt Innus de Ekuanitshit. Or, en raison du régime législatif très différent en cause dans Gitxaala, l’arrêt précédent ne tranchait pas de façon satisfaisante la question de la norme de contrôle applicable à la décision du gouverneur en conseil dans ce cas (Gitxaala, paragraphe 136). La Cour n’a pas remis en question le bien-fondé de l’arrêt Innus de Ekuanitshit ni cherché à l’infirmer.

[213]  Deuxièmement, dans les deux cas, la Cour décide que la norme de contrôle applicable à la décision du gouverneur en conseil est celle de la décision raisonnable. C’est au regard de la norme de la décision raisonnable que la Cour conclut, dans l’arrêt Innus de Ekuanitshit, que la décision du gouverneur en conseil doit néanmoins respecter le cadre du régime législatif.

[214]  Troisièmement et finalement, la conclusion énoncée dans l’arrêt Innus de Ekuanitshit à l’effet que la cour de révision est tenue de veiller à ce que la décision du gouverneur en conseil demeure « à l’intérieur des limites prévues par le régime législatif » (Innus de Ekuanitshit, paragraphe 44) va dans le même sens que l’exigence formulée dans l’arrêt Gitxaala selon laquelle le gouverneur en conseil doit conclure et être convaincu que le processus et l’évaluation de l’Office satisfont aux exigences législatives, de telle sorte que le rapport de l’Office constitue un rapport en bonne et due forme, condition préalable à la décision du gouverneur en conseil. La Cour doit ensuite être convaincue que la décision du gouverneur en conseil était conforme à la loi, raisonnable et constitutionnelle. La décision conforme à la loi et raisonnable respecte le cadre et la logique du régime législatif.

[215]  Pour décider si une décision est raisonnable, les cours doivent voir si elle appartient aux issues possibles acceptables pouvant se justifier au regard des faits et du droit (Dunsmuir c. Nouveau-Brunswick, 2008 CSC 9, [2008] 1 R.C.S. 190, paragraphe 47).

[216]  La norme de la décision raisonnable appelle une analyse contextuelle. Le caractère raisonnable « s’adapte au contexte » (Canada (Citoyenneté et Immigration) c. Khosa, 2009 CSC 12, [2009] 1 R.C.S. 339, paragraphe 59; Canada (Procureur général) c. Igloo Vikski Inc., 2016 CSC 38, [2016] 2 R.C.S. 80, paragraphe 57); dans chaque affaire, la question fondamentale intéresse « la portée du pouvoir décisionnel que la loi a conféré au décideur » (Catalyst Paper Corp. c. North Cowichan (District), 2012 CSC 2, [2012] 1 R.C.S. 5, paragraphe 18).

[217]  Par conséquent, la cour appelée à se prononcer sur une décision prise dans l’exercice d’un pouvoir conféré par la loi vérifie, au regard de la norme de la décision raisonnable, que la décision a été prise conformément au texte de loi (voir, par exemple, Globalive Wireless Management Corp. c. Public Mobile Inc., 2011 CAF 194, [2011] 3 R.C.F. 344, paragraphes 29-30). Autrement dit, un décideur administratif est limité, pour tirer ses conclusions, par le libellé de la loi (Canada (Procureur général) c. Almon Equipment Limited, 2010 CAF 193, [2011] 4 R.C.F. 203, paragraphe 21).

[218]  La Cour suprême s’est récemment penchée sur la question en examinant une décision du Tribunal des revendications particulières. Selon sa loi habilitante, ce tribunal doit statuer sur des revendications particulières « de façon équitable et dans les meilleurs délais ». Les juges majoritaires ont fait remarquer que sa compétence ne lui confère expressément « un pouvoir décisionnel qu’en ce qui concerne les principes de droit applicables », ajoutant que les « issues raisonnables qui s’offrent au Tribunal sont donc délimitées par ces principes » (Williams Lake Indian Band c. Canada (Affaires autochtones et du Développement du Nord), 2018 CSC 4, [2018] A.C.S. no 4, paragraphes 33 et 34).

[219]  Quant aux deux autres points soulevés par les Tsleil-Wauthuth, le premier est traité plus haut, selon moi. Le caractère raisonnable « s’adapte au contexte ». Par exemple, le contrôle selon la norme de la décision raisonnable est d’une nature différente selon qu’il porte sur une décision de politique générale touchant de nombreuses entités ou sur une décision relative à la crédibilité de la preuve présentée à un organisme juridictionnel.

[220]  Le second point concerne la norme applicable aux questions d’équité procédurale.

[221]  Comme notre Cour l’indique dans Bergeron c. Canada (Procureur général), 2015 CAF 160, au paragraphe 67, la norme de contrôle applicable aux questions d’équité procédurale n’a pas été tranchée.

[222]  Trans Mountain fait valoir que, dans des affaires comme Forest Ethics Advocacy Association c. Canada (Office national de l’énergie), 2014 CAF 245, [2015] 4 R.C.F. 75, aux paragraphes 70 à 72, notre Cour opte pour la norme de la décision correcte, mais fait preuve d’une certaine déférence à l’égard du choix du décideur quant à la procédure (voir aussi Établissement de Mission c. Khela, 2014 CSC 24, [2014] 1 R.C.S. 502, paragraphes 79 et 89).

[223]  Cela dit, point n’est besoin à mon avis de résoudre une contradiction dans la jurisprudence parce que, comme nous le verrons, même à l’issue d’un contrôle selon la norme de la décision correcte, je conclus que rien ne justifie d’annuler le décret pour les motifs d’équité procédurale.

(b)  Le volet constitutionnel

[224]  Comme nous l’avons expliqué, il y a une distinction entre la norme de contrôle appliquée au volet de la décision du gouverneur en conseil relevant du droit administratif et celle appliquée au volet qui exige du gouverneur en conseil qu’il évalue la qualité du processus de consultation des peuples autochtones et, si nécessaire, les mesures d’accommodement.

[225]  Invoquant l’arrêt Nation haïda c. Colombie-Britannique (Ministre des Forêts), 2004 CSC 73, [2004] 3 R.C.S. 511, aux paragraphes 61 à 63, les parties s’entendent pour dire que l’existence et la teneur de l’obligation de consulter constituent des questions de droit auxquelles s’applique la norme de la décision correcte. La qualité des consultations est une question mixte de fait et de droit assujettie à celle de la décision raisonnable. Je suis d’accord.

[226]  Le contrôle selon la norme de la décision raisonnable n’exige pas la perfection (Gitxaala, paragraphes 182 et 183 et arrêts qui y sont cités). La question est de savoir si l’acte gouvernemental « considéré dans son ensemble […] respecte le droit ancestral collectif en question ». Ainsi, « [d]ans la mesure où tous les efforts raisonnables ont été déployés pour informer et consulter, on a alors satisfait à l’obligation de justifier » (Haïda, paragraphe 62, citant R. c. Gladstone, [1996] 2 R.C.S. 723, et R. c. Nikal, [1996] 1 R.C.S. 1013). L’élément central de l’analyse devrait porter non pas sur le résultat, mais sur le processus de consultation et d’accommodement (Haïda, paragraphe 63).

[227]  Ayant énoncé les normes de contrôle applicables, j’examine les diverses lacunes qui vicieraient la décision du gouverneur en conseil.

2.  Le gouverneur en conseil a-t-il conclu à tort que le rapport de l’Office constituait un rapport en bonne et due forme, condition préalable à sa décision?

[228]  Les erreurs de l’Office qui vicieraient la décision du gouverneur en conseil ont été brièvement résumées au paragraphe 128 des présents motifs. Par souci de commodité, je les présente dans l’ordre suivant. Répétons que, selon les diverses prétentions des demandeurs l’Office a commis les erreurs suivantes :

  1. a manqué à l’équité procédurale;

  2. n’a pas tranché certaines questions avant de recommander l’approbation du projet;

  3. n’a pas envisagé des solutions de rechange au terminal maritime Westridge;

  4. n’a pas évalué le transport maritime associé au projet sous le régime de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012);

  5. a mal interprété la Loi sur les espèces en péril.

On fait valoir que chacune de ces erreurs vicie substantiellement le rapport de l’Office de sorte qu’il ne pourrait constituer un « rapport » pour les besoins du gouverneur en conseil. Une décision prise par ce dernier en l’absence d’un « rapport » doit être tenue pour déraisonnable; le texte de la loi indique clairement que le gouverneur en conseil ne peut prendre une décision qu’après avoir pris connaissance du « rapport » de l’Office.

[229]  Abordons chaque lacune reprochée.

(a)  Le processus suivi par l’Office respectait-il l’équité procédurale?

(i)  Principes juridiques applicables

[230]  En tant qu’autorité publique qui rend des décisions administratives touchant les droits, les privilèges ou les intérêts de personnes, l’Office a une obligation d’équité procédurale envers les parties qui se présentent devant elle. Toutefois, le fait qu’il existe une obligation ne dit rien sur la teneur de cette obligation dans une situation particulière.

[231]  On dit que le concept d’équité procédurale est éminemment variable et que sa teneur doit être déterminée en fonction du contexte et des circonstances de chaque affaire. Le concept repose sur un désir de veiller à ce que l’on joue franc-jeu. La Cour suprême décrit en ces termes les droits de participation que commande l’obligation d’équité :

[…] [ils] visent à garantir que les décisions administratives sont prises au moyen d’une procédure équitable et ouverte, adaptée au type de décision et à son contexte légal institutionnel et social, comprenant la possibilité donnée aux personnes visées par la décision de présenter leurs points de vue complètement ainsi que des éléments de preuve de sorte qu’ils soient considérés par le décideur.

(Baker c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1999] 2 R.C.S. 817, paragraphe 22).

[232]  Dans l’arrêt Baker, la Cour suprême établit une liste non exhaustive de facteurs que l’on doit examiner pour déterminer la teneur de l’équité procédurale dans des circonstances données : la nature de la décision recherchée et le processus suivi pour y parvenir; la nature du régime législatif, notamment l’existence d’une procédure d’appel; l’importance de la décision pour les personnes touchées; les attentes légitimes de la personne qui conteste la décision; enfin, le choix de procédure fait par le décideur.

[233]  À la lumière de ces facteurs, Burnaby soutient que l’obligation en matière d’équité procédurale à son égard est substantielle.

[234]  D’autres demandeurs et les défendeurs n’ont pas présenté d’observations sur la portée de l’obligation d’équité procédurale.

[235]  Compte tenu de la nature juridictionnelle de la décision en cause, de la procédure de l’Office—qui s’apparente à celle d’une cour—prescrite par les Règles de pratique et de procédure de l’Office national de l’énergie (1995), DORS/95-208, de l’absence de droit d’appel sans restrictions prévu par la loi (le paragraphe 22(1) de la Loi sur l’Office national de l’énergie permet d’interjeter appel sur une question de droit ou de compétence uniquement avec l’autorisation de notre Cour) et de l’importance de la décision de l’Office pour les parties, j’accepte la prétention de Burnaby selon laquelle l’obligation d’équité que l’Office avait à l’endroit des parties était substantielle. Les parties avaient droit à une véritable occasion de présenter leur point de vue complètement, incluant l’opportunité de contester la preuve qui contredit leur thèse. J’examine plus en détail la teneur de cette obligation ci-après.

[236]  Ayant résumé les principes juridiques qui s’appliquent en matière d’équité procédurale, j’aborde ensuite les allégations de violation à ces principes.

(ii)  Les manquements reprochés quant à l’équité procédurale

[237]  Burnaby affirme que l’Office a manqué à son obligation d’équité procédurale envers elle :

  1. en ne tenant pas d’audience;

  2. en ne lui donnant pas la possibilité de réfuter, par un contre-interrogatoire, la preuve de Trans Mountain;

  3. en n’exigeant pas que Trans Mountain réponde à ses demandes de renseignements écrites et en rejetant ses requêtes qui visaient à forcer des réponses plus complètes aux demandes de renseignements;

  4. en déléguant l’évaluation de renseignements d’une importance cruciale, qui aura lieu après le rapport de l’Office et la décision du gouverneur en conseil;

  5. en donnant des motifs insuffisants en ce qui a trait :

  1. aux solutions de rechange pour le projet;

  2. aux risques, notamment sismiques, en cas d’incendie ou de déversement;

  3. au choix de percer un tunnel sous le mont Burnaby;

  4. à la protection des sources d’eau municipales;

  5. au caractère d’intérêt public du projet, s’il en est.

[238]  Les Tsleil-Waututh affirment que l’Office a manqué à son obligation d’équité en restreignant sa capacité à réfuter la preuve de Trans Mountain et en permettant à Trans Mountain de déposer une contre-preuve irrégulière.

[239]  Selon les Stó:lō, un manquement à l’équité procédurale a découlé du contre-interrogatoire de leurs témoins qui ont fait une déposition orale sur les traditions autochtones, les témoins de Trans Mountain n’ayant pas été contre-interrogés.

[240]  Les Squamish ont brièvement soulevé la question de la réponse inadéquate donnée par Ressources naturelles Canada à leur demande de renseignements et du rejet laconique par l’Office de leurs demandes visant à obtenir des réponses plus complètes de Ressources naturelles Canada, du ministère des Pêches et des Océans et de Trans Mountain.

[241]  Examinons tour à tour chaque prétention.

(iii)  Le défaut de tenir une audience et de permettre le contre-interrogatoire des témoins de Trans Mountain

[242]  Il convient de traiter ensemble ces deux erreurs alléguées.

[243]  Les demandeurs font valoir que la décision de l’Office d’empêcher le contre-interrogatoire était [traduction] « aux antipodes de la pratique antérieure pour un projet de cette envergure » (mémoire des faits et du droit de Burnaby, paragraphe 160) et privait l’Office d’une méthode importante et bien établie de découverte de la vérité. Ils ajoutent que cette décision était particulièrement inéquitable étant donné que Trans Mountain n’a pas participé de bonne foi au processus de demande de renseignements. Ainsi, le processus ne s’est pas révélé une méthode de rechange efficace pour réfuter la preuve de Trans Mountain.

[244]  Les défendeurs Canada et Trans Mountain répondent ceci :

  • L’Office est habilité à décider si l’instruction se fera par écrit ou par voie d’audience, et il faut faire preuve de déférence quant à son choix de procédure.

  • Le processus a été conçu pour tenir compte du nombre de participants, du volume de la preuve et de la nature technique des renseignements devant être reçus par l’Office.

  • De nombreux aspects de l’instruction se sont déroulés oralement : l’audition de la preuve traditionnelle autochtone, la plaidoirie finale de Trans Mountain, les plaidoiries finales des intervenants et l’argumentation présentée en réplique.

  • Il n’y a pas de droit absolu au contre-interrogatoire. Un décideur peut refuser ou limiter le contre-interrogatoire s’il existe un moyen efficace de confirmer ou réfuter la preuve.

[245]  Je reconnais l’importance du contre-interrogatoire en common law. Toutefois, comme la teneur de l’obligation en matière d’équité procédurale varie selon le contexte et les circonstances, cette obligation n’emporte pas toujours le droit de contre-interroger. Par exemple, il a été jugé, dans le cadre d’une instruction publique liée à l’intérêt public faisant intervenir de nombreuses parties, que l’équité n’exigeait pas la tenue de contre-interrogatoires (Unicity Taxi Ltd. c. Manitoba Taxicab Board (1992), 80 Man. R. (2d) 241, [1992] 6 W.W.R. 35 (B.R.); conf. par (1992) 83 Man. R. (2d) 305, [1992] M.J. No. 608 (C.A.)). La cour de première instance a rejeté la prétention de manquement à l’équité parce que, [traduction« dans le cadre d’instructions publiques ayant des enjeux multiples et mettant en cause de nombreuses parties [, les contre-interrogatoires] ont tendance à devenir une arme lourde, voire dangereuse, susceptible de mener au désordre et de faire traîner l’affaire en longueur ».

[246]  Dans la même veine, dans Chippewas of the Thames First Nation c. Pipelines Enbridge Inc., 2017 CSC 41, [2017] 1 R.C.S. 1099, la Cour suprême conclut que les Chippewas de la Thames se sont vu offrir une possibilité adéquate de participer au processus décisionnel de l’Office (motifs, paragraphe 51). Cette conclusion repose sur les faits suivants énumérés par la Cour : l’Office a tenu une audience; il a informé au préalable les groupes autochtones du processus et les a invités à y participer formellement; il a accordé le statut d’intervenant aux Chippewas de la Thames; il a fourni à ces derniers de l’aide financière qui leur a permis de présenter une preuve, de présenter de manière formelle au promoteur du projet des demandes de renseignements, auxquelles ce dernier a répondu par écrit, et a permis aux Chippewas de la Thames de présenter de vive voix des observations finales. On ne leur a pas accordé le droit de contre-interroger (motifs, paragraphe 52), mais le processus leur a néanmoins assuré un droit de participation adéquat.

[247]  Ces décisions ne sont évidemment pas déterminantes quant aux exigences en matière d’équité dans le présent contexte.

[248]  L’Office traite du contexte pertinent dans sa décision no 14, qui porte sur une requête en modification de l’ordonnance d’audience visant à solliciter le contre-interrogatoire oral des témoins. Après avoir cité un extrait d’un ouvrage de droit administratif suivant lequel la notion d’équité procédurale n’a rien d’un concept fixe, mais varie plutôt selon les circonstances et les intérêts en jeu, l’Office écrit ce qui suit :

Dans le cas qui nous occupe, le contexte est la présentation d’une recommandation de l’Office au gouverneur en conseil quant à la question de savoir si le pipeline a un caractère d’utilité publique tant pour le présent que pour le futur. Cette recommandation est à plusieurs facettes, car elle tient compte d’une grande diversité de considérations et d’intérêts. Les groupes directement touchés par la demande sont notamment les collectivités autochtones, les propriétaires fonciers, les gouvernements, les intérêts commerciaux et les autres parties prenantes. Dans la requête et un certain nombre de commentaires à l’appui, on semble accorder une grande importance à la crédibilité possible des témoins. L’Office fait observer qu’il ne s’agit pas là d’un procès pénal ou civil. L’audience de l’Office ne porte pas non plus sur une question de libertés individuelles. C’est plutôt un processus permettant à l’Office de recueillir et d’analyser des éléments de preuve pour pouvoir préparer, en tant que tribunal spécialisé, une recommandation au gouverneur en conseil en vue de la délivrance ou non d’un certificat aux termes de l’article 52 de la Loi. L’Office doit aussi procéder à une évaluation environnementale et produire une recommandation dans le cadre de la LCEE 2012.

L’Office conçoit individuellement et indépendamment ses processus d’audience en se fondant sur les circonstances de la demande. Chaque processus est conçu pour permettre une audience équitable, mais les processus ne sont pas nécessairement les mêmes. Dans le cas de cette demande, l’ordonnance d’audience prévoit deux occasions de solliciter des renseignements par écrit. Elle prévoit également la possibilité de déposer par voie de mémoires et de présenter une plaidoirie finale de vive voix ou par écrit. Pour les groupes autochtones qui désirent présenter un témoignage traditionnel verbalement, cette possibilité existe aussi.

En ce qui concerne la nature des prescriptions, l’article 8 de la Loi autorise [l’Office] à établir des règles de conduite des audiences devant lui. Les Règles disent que les audiences publiques peuvent être orales ou sur mémoires selon ce que détermine l’Office. Par le passé, l’Office a tenu des audiences entièrement sur mémoires dans le cas des demandes relatives aux oléoducs et aux gazoducs aux termes de l’article 52. Il se peut aussi que des audiences soient orales avec d’importants volets sur mémoires comme dans le présent cas. En plus des procédures d’audience que prévoient les Règles, l’Office décide des procédures à suivre dans ses ordonnances d’audience et les décisions et bulletins qui y sont liés.

[…]

On peut trouver d’autres exigences législatives applicables aux audiences publiques de l’Office au paragraphe 11(4) de la Loi, qui prévoit que « l’Office tranche les demandes et procédures dont il est saisi le plus rapidement possible, compte tenu des circonstances et de l’équité, mais en tout état de cause dans le délai prévu sous le régime de la présente loi, le cas échéant ». Ce paragraphe a été ajouté en 2012. Pour la présente demande, la date limite prescrite par la loi est le 2 juillet 2015 (soit 15 mois après que la demande est jugée complète).

Comme les délais prescrits par la loi sont une exigence récente, il n’y a aucune attente légitime pour ce qui est des procédures d’audience devant permettre d’examiner la preuve présentée. Dans le cas qui nous occupe, l’Office a donné avis des procédures à appliquer.

À son avis, le législateur a clairement dit qu’il est maître de sa propre procédure, c’est-à-dire qu’il peut décider de la marche à suivre dans la conduite de chaque audience publique. Cela comprend le pouvoir d’établir la manière dont la preuve sera reçue et examinée dans telle ou telle audience publique. Dans la présente audience où on compte 400 intervenants et où le gros de l’information livrée est technique, l’Office a jugé qu’il convenait de vérifier la preuve présentée sur mémoires. Toute la preuve présentée par écrit sera aussi soumise à des questions écrites par jusqu’à 400 intervenants et par l’Office même.

(Non souligné dans l’original, renvois omis.)

[249]  L’Office traite d’autres aspects pertinents du contexte dans son rapport final, à la page 4 :

Enfin, dans le cadre de l’audience, l’Office a eu recours à d’importants processus écrits et à des composantes pour favoriser l’examen de la demande visant le projet. À l’exception de la preuve traditionnelle orale décrite plus loin, les éléments de preuve ont été présentés par écrit et ont été validés au moyen de questions écrites présentées sous forme de demandes de renseignements. Les intervenants ont présenté plus de 15 000 questions à TransMountain au cours des deux grandes rondes de demandes de renseignements. Des centaines d’autres questions ont été posées au cours de six rondes de demandes de renseignements supplémentaires portant sur des éléments de preuve précis. Si un intervenant croyait que Trans Mountain avait fourni des réponses inadéquates à ses questions, il pouvait demander à l’Office de contraindre l’entreprise à fournir une réponse plus complète. Trans Mountain pouvait également demander des précisions au sujet des demandes de renseignements présentées aux intervenants à propos de leurs éléments de preuve. Un interrogatoire écrit a été déposé pour de nombreux éléments de preuve (éléments de preuve supplémentaires ou de remplacement, éléments de preuve déposés tardivement et contre-preuve de Trans Mountain).

L’Office, qui détermine la procédure d’audience à son gré, a décidé d’accepter la vérification de l’exactitude des éléments de preuve par voie de demandes de renseignements et de ne pas tenir de contre-interrogatoire dans le cadre de l’audience. Compte tenu des quelque 400 intervenants qui participeraient à l’audience, des délais prescrits par la Loi et de la nature technique des renseignements à examiner, l’Office a en effet jugé qu’il serait approprié de vérifier l’exactitude des éléments de preuve au moyen de processus écrits. Au cours de l’analyse définitive, les éléments de preuve présentés par écrit ont fait l’objet d’une interrogation écrite approfondie par l’Office et jusqu’à 400 intervenants. L’Office est convaincu que l’exactitude de la preuve a été vérifiée comme il se devait dans le cadre du processus sur pièces et que l’audience a été équitable pour tous les participants et qu’elle a été menée dans le respect [de] la règle de justice naturelle. […]

(Non souligné dans l’original, renvoi omis.)

[250]  La prochaine étape, une fois établi le contexte pertinent à la détermination du contenu de l’obligation d’équité et l’analyse qu’en fait l’Office, est d’appliquer les facteurs contextuels énumérés dans l’arrêt Baker pour décider si l’absence de contre-interrogatoire contrevenait aux droits de participation qu’assure l’obligation d’équité procédurale. La question centrale de l’analyse consiste à savoir si les parties ont eu une occasion valable de présenter leur point de vue complètement et équitablement.

[251]  Il ressort de l’application du premier facteur de l’arrêt Baker que la décision de l’Office n’est pas de la même nature qu’une décision judiciaire. L’Office est tenu de faire appel à son expertise pour examiner le dossier dont il est saisi et formuler des recommandations quant à savoir si le projet est requis à des fins d’utilité publique et s’il est susceptible d’entraîner des effets environnementaux négatifs et importants qui sont justifiables ou non dans les circonstances. Chaque recommandation appelle l’Office à examiner un grand éventail de considérations et d’intérêts, sa marge d’appréciation étant à cet égard appréciable. Par exemple, le paragraphe 52(2) de la Loi sur l’Office national de l’énergie exige que l’Office tienne compte, en faisant sa recommandation, de « tous les facteurs qu’il estime directement liés au pipeline et pertinents ». L’évaluation environnementale de l’Office doit prendre en compte « tout autre élément utile à l’évaluation environnementale dont [l’Office] peut exiger la prise en compte » (alinéa 19(1)j) de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012). La nature de la décision milite en faveur d’exigences assouplies au titre de l’obligation d’équité procédurale.

[252]  Le régime législatif milite aussi en faveur d’exigences assouplies. L’Office peut décider qu’une demande de pipeline fera l’objet en tout ou en partie d’un examen sur dossier (paragraphe 22(1) des Règles de pratique et de procédure de l’Office national de l’énergie (1995)). L’Office doit examiner rapidement les questions, dans les délais prévus par la loi. Lorsque l’ordonnance d’audience – qui prévoyait la possibilité de faire des demandes de renseignements, et non de contre-interroger de vive voix – a été rendue le 2 avril 2014, l’Office avait jusqu’au 2 juillet 2015 pour remettre son rapport. Pour prévoir un tel délai, le législateur doit, peut-on présumer, avoir envisagé la possibilité que des projets d’approbation de pipeline suscitent un intérêt public important comme en l’espèce, où 400 parties ont obtenu l’autorisation d’intervenir. Un des aspects du régime législatif milite en faveur d’exigences élevées au titre de l’obligation d’équité : la loi ne prévoit pas de droit d’appel (sauf pour une question de droit ou de compétence, et ce sur autorisation). Toutefois, comme je l’explique longuement plus haut, la décision de l’Office est soumise à un examen minutieux dans des instances comme la présente.

[253]  L’importance de la décision est un facteur qui milite en faveur d’exigences élevées en matière d’équité procédurale.

[254]  Pour les motifs donnés par l’Office, je ne vois rien qui puisse fonder une attente légitime à un contre-interrogatoire oral. Or, j’ajouterais qu’une telle attente serait contraire au droit de l’Office de décider qu’une demande soit entièrement examinée sur dossier. L’Office a effectivement permis un contre-interrogatoire oral dans le cas du pipeline Northern Gateway, mais, selon le rapport de l’Office concernant ce projet, la qualité d’intervenant avait alors été accordée à 206 entités, soit environ la moitié des entités en cause dans l’affaire qui nous occupe.

[255]  Enfin, le choix de procédure de l’Office n’est pas déterminant, mais appelle un certain respect, surtout lorsque la loi confère à ce dernier une grande latitude quant au choix de sa propre procédure, et qu’il a de l’expérience pour déterminer la procédure qui convient pour l’audience.

[256]  Je note que lorsque l’Office a tranché la demande en réexamen de la décision no 14 visant à permettre les contre-interrogatoires oraux, les demandeurs avaient reçu les réponses de Trans Mountain à leur première série de demandes de renseignements. Nombreux sont ceux qui avaient présenté des requêtes sollicitant des réponses plus complètes. L’Office a statué sur les objections le 26 septembre 2014. Il connaissait donc bien les préoccupations exprimées par les demandeurs, comme on peut le voir dans la décision no 51, dans laquelle il refusait de revenir sur sa décision antérieure au terme de laquelle il déclinait de modifier l’ordonnance d’audience en vue d’autoriser des contre-interrogatoires oraux.

[257]  Dans l’ensemble, bien que l’importance de la décision et l’absence de droit d’appel prévu dans la loi militent en faveur d’exigences plus strictes au titre de l’obligation d’équité, les autres facteurs supposent des exigences assouplies. Après une mise en balance de ces facteurs, je conclus que l’obligation d’équité était importante. Toutefois, les décisions de l’Office de ne pas permettre de contre-interrogatoires oraux et des audiences complètes ne violaient pas cette obligation. La procédure de l’Office donnait bel et bien aux demandeurs une occasion valable de présenter leur position complètement et équitablement.

[258]  Enfin, l’Office a permis la présentation d’une preuve orale traditionnelle parce que « [l]es Autochtones ont une tradition orale qu’ils ne peuvent pas toujours bien faire connaître par l’écriture » (décision no 14, page 5). Quant aux inquiétudes des Stó:lō’s au sujet d’un contre-interrogatoire sur les témoignages traditionnels oraux, l’Office a permis aux « groupes autochtones [de] décider de répondre à toute question par écrit ou de vive voix selon ce qu’ils jugent pratique ou approprié » (décision no 14, page 6), ce qui répond entièrement aux préoccupations des Stó:lō.

[259]  Passons à l’élément suivant dans l’énumération des manquements allégués à l’équité procédurale.

(iv)  Les réponses de Trans Mountain aux demandes de renseignements

[260]  Burnaby et les Squamish font valoir que Trans Mountain a donné des réponses générales et incomplètes à leurs demandes de renseignements et que l’Office a manqué à son obligation de la contraindre à fournir des réponses plus complètes.

[261]  Au cours de la partie orale de l’instruction qui a eu lieu devant cette Cour, Burnaby a repassé en détail : sa première demande de renseignements à l’intention de Trans Mountain relativement à son examen de solutions de rechange à l’agrandissement du pipeline, des réservoirs et des terminaux maritimes dans un grand centre métropolitain; la réponse de Trans Mountain; le rejet, par l’Office, de la demande de Burnaby visant l’obtention d’une réponse plus complète; la seconde demande de renseignements de Burnaby; la réponse de Trans Mountain; le rejet, par l’Office, de la demande de Burnaby visant l’obtention d’une réponse plus complète; la première demande de renseignements présentée par l’Office—sur les autres moyens de réaliser le projet—; la réponse de Trans Mountain; la seconde demande de renseignements de l’Office; la réponse de Trans Mountain à cette demande. Burnaby soutient que Trans Mountain a fourni beaucoup plus de renseignements à l’Office qu’à elle, mais que les renseignements fournis demeuraient insuffisants.

[262]  Dans leur plaidoirie, les Squamish ont fait allusion au fait que l’Office n’a pas ordonné de réponses plus complètes au sujet de l’évaluation, effectuée par la Couronne, de la solidité de leurs revendications quant à leurs droits et au titre ancestraux.

[263]  Comme il ressort de sa plaidoirie, Burnaby a présenté des requêtes à l’Office pour qu’il enjoigne à Trans Mountain de fournir de meilleures réponses à ses deux demandes de renseignements.

[264]  Je commence l’examen de cette question en reconnaissant que l’Office a refusé la plupart des demandes de Burnaby visant à obtenir des réponses plus complètes. L’équité procédurale ne garantit toutefois pas un résultat entièrement positif. L’Office a ordonné, à l’égard de chaque requête, des réponses plus complètes. Burnaby ne peut pas se contenter de démontrer que l’Office n’a pas fait droit à toutes ses objections.

[265]  Les motifs donnés par l’Office à l’appui de son refus de forcer des réponses plus détaillées sont consignés dans la décision no 33 (A4 C4 H7)—portant sur la première série de demandes de renseignements que les intervenants ont adressées à Trans Mountain—et la décision no 63 (A4 K8 G4)—concernant la deuxième série. Chaque décision revêtait la forme d’une lettre à laquelle était jointe une annexe, dans laquelle était énumérée chaque question figurant dans la requête de l’intervenant visant à forcer une réponse adéquate et fournissait le « motif principal » pour lequel l’Office faisait droit ou non à la requête. Chaque décision comportait aussi des remarques d’ordre général au sujet des requêtes et la décision de l’Office.

[266]  L’Office a énoncé en ces termes le critère qu’il a appliqué lors de l’examen des requêtes visant à forcer une réponse plus complète :

[traduction] […] l’Office s’intéresse à la pertinence des renseignements sollicités, à leur importance et au caractère raisonnable de la demande. Il met en balance ces facteurs pour réaliser l’objectif du processus [de demande de renseignements], tout en empêchant les intervenants de procéder à une « recherche à l’aveuglette » qui pourrait imposer un fardeau injuste à la demanderesse.

[267]  Dans sa décision, l’Office a aussi fourni des renseignements généraux décrivant les circonstances qui l’ont mené à refuser de forcer des réponses plus détaillées. Les deux situations suivantes sont pertinentes :

  • Dans certains cas, Trans Mountain a fourni une réponse complète à la question, mais l’intervenant la désapprouvait. Dans ces cas, plutôt que d’ordonner une réponse plus détaillée, l’Office a conseillé aux intervenants de déposer leur propre preuve en réplique ou de donner leur point de vue lors de leur plaidoirie finale.

  • Dans d’autres cas, Trans Mountain peut ne pas avoir répondu à tous les volets de la demande de renseignements de l’intervenant. Toutefois, dans ces cas, l’Office était d’avis que la réponse contenait suffisamment de renseignements et de détails pour lui permettre d’examiner la demande et a donc refusé de forcer une réponse plus détaillée.

[268]  Il est manifeste que selon l’Office les demandes de Burnaby visant à obtenir des réponses plus complètes de Trans Mountain à propos des autres sites qu’elle avait envisagés pour le terminal maritime et rejetés relevaient de la deuxième situation.

[269]  Trans Mountain a répondu le 21 juillet 2014 à la deuxième demande de renseignements à cet égard de l’Office, et cette réponse a été signifiée à tous les intervenants. Par conséquent, l’Office connaissait cette réponse quand, le 26 septembre 2014, il a rejeté la requête de Burnaby dans la décision no 33.

[270]  L’Office a conclu que la réponse de Trans Mountain à sa deuxième demande de renseignements était suffisante. C’est ce qui ressort de son rapport, aux pages 249 et 250, où il reprend la réponse donnée par Trans Mountain à sa deuxième demande de renseignements pour décrire l’examen par Trans Mountain des solutions de rechange au terminal maritime Westridge. À la page 252 du rapport, l’Office a jugé adéquate l’« évaluation d’autres moyens » effectuée par Trans Mountain. Il a ensuite pris acte de la préoccupation soulevée par Burnaby, selon qui Trans Mountain n’avait pas produit d’évaluation des risques, des répercussions et des effets des emplacements du terminal maritime qui avaient été envisagés à Kitimat ou à Roberts Bank. Toutefois, l’Office ne partageait pas cette préoccupation, concluant que « Trans Mountain a fourni une évaluation suffisante, et notamment [. . .] a tenu compte des effets techniques, socioéconomiques et environnementaux d’autres emplacements réalisables sur les plans technique et économique pour le terminus maritime ».

[271]  De toute évidence, Burnaby ne souscrit pas à ce point de vue. Elle n’a cependant pas démontré en quoi la conduite de l’Office à l’égard des demandes de renseignements de Burnaby contrevenait à l’équité procédurale. Par exemple, Burnaby n’a pas indiqué les éléments de preuve qui contredisaient les motifs donnés par Trans Mountain pour rejeter les emplacements de rechange du terminal maritime. Trans Mountain a déclaré que son évaluation à cet égard reposait sur les possibilités d’accès maritime et pipelinier qui coïncident ainsi que sur des facteurs techniques, économiques et environnementaux. Toute contradiction dans la preuve sur ces points aurait peut-être permis de conclure que Trans Mountain devait fournir des renseignements plus détaillés pour assurer une véritable participation.

[272]  À l’appui de leur prétention concernant l’équité procédurale, les Squamish ont renvoyé à une question qu’ils avaient posée à Ressources naturelles Canada (RNC). Ils avaient demandé si RNC avait [traduction] « évalué la solidité de la revendication des Squamish visant leurs droits ancestraux dans la région visée par projet proposé » et, dans l’affirmative, de fournir « cette évaluation et tout document sur lequel celle-ci reposait ».

[273]  Les Squamish ont reçu la réponse suivante à leur demande de renseignements :

[traduction]

La Couronne a effectué des évaluations préliminaires de l’ampleur des consultations pour tous les groupes autochtones, y compris la Nation Squamish, dont le territoire traditionnel soit touche l’emprise pipelinière proposée, l’agrandissement du terminal maritime et les couloirs de navigation désignés soit se trouve à proximité de ces derniers. (Les évaluations de l’ampleur des consultations tiennent compte à la fois des conséquences possibles sur des droits et la solidité des revendications visant ces droits.) L’évaluation de l’ampleur des consultations par la Couronne est itérative et on s’attend à ce qu’elle évolue au fil de l’examen [par l’Office] et au fur et à mesure que les groupes autochtones produiront leur preuve [à l’Office] et participeront aux consultations de l’étape III menées par la Couronne. La Couronne a déterminé que l’ampleur des consultations auprès de la Nation Squamish était « grande ». Cette conclusion préliminaire a été déposée en preuve [par le Bureau de gestion des grands projets] le 27 mai 2015.

Le point de départ de ces évaluations est l’information dont dispose la Couronne, mais la Nation Squamish est invitée à fournir les renseignements qui, selon elle, pourraient aider la Couronne à comprendre la nature et l’étendue de ses droits.

(Non souligné dans l’original.)

[274]  Les Squamish ont fait valoir devant l’Office qu’on a seulement répondu partiellement à leur demande et ont demandé que Ressources naturelles Canada fournisse les documents sur lesquels elle s’est appuyée pour faire son évaluation.

[275]  En réponse à la requête des Squamish visant à forcer une réponse plus détaillée, Ressources naturelles Canada a répondu ceci :

[traduction]

Dans le contexte du présent processus d’audience, [le Bureau de gestion des grands projets] est d’avis que les renseignements et dossiers supplémentaires sollicités par la Nation Squamish n’aideront pas le comité à s’acquitter de son mandat.

Toutefois, la Couronne communiquera avec la Nation Squamish en août 2015 pour lui fournir des renseignements supplémentaires sur l’étape III des consultations de la Couronne et lui expliquer la façon dont elle examinera les effets négatifs du projet sur des droits ancestraux ou issus de traités, potentiels ou établis. Cette prochaine correspondance résumera la compréhension de la Couronne quant à la solidité de la revendication relative aux droits ancestraux et au titre ancestral de la Nation Squamish.

[276]  L’Office a rejeté la demande des Squamish visant l’obtention d’une réponse plus complète pour le motif principal que les renseignements sollicités par les Squamish [traduction« n’apporteraient rien de susbtantiel au dossier et n’influeraient donc pas sur l’évaluation par l’Office ».

[277]  Vu le mandat de l’Office, la nature itérative du processus de consultation et le fait que des consultations directes menées par la Couronne auraient lieu à l’étape III, après la publication du rapport de l’Office, les Squamish n’ont pas démontré que l’Office avait manqué à l’équité procédurale en refusant d’ordonner la fourniture d’une réponse plus complète à leur question.

(v)  La prétention concernant le report et la délégation de l’évaluation de renseignements importants

[278]  Burnaby soutient ensuite que l’Office a, de façon inacceptable, reporté [traduction] « la communication de renseignements cruciaux, pour qu’elle ait lieu après l’étape du rapport et après [la décision du gouverneur en conseil] » (mémoire des faits et du droit, paragraphe 164). Elle affirme que, ce faisant, l’Office a agi contrairement au régime législatif et a violé le principe selon lequel le délégué ne peut pas déléguer (delegatus non potest delegare). À ce stade de ses observations, Burnaby n’indique pas quel aspect précis du régime législatif avait été enfreint ou comment l’Office ou le gouverneur en conseil avaient irrégulièrement délégué leur responsabilité légale. Elle en traite comme une question d’équité procédurale. J’examine l’argument fondé sur le régime législatif à partir du paragraphe 322.

[279]  Burnaby renvoie à des exemples démontrant selon elle que l’Office a omis d’apprécier la preuve et les opinions d’expert qui lui avaient été présentées. Elle affirme ce qui suit :

  • Elle a produit une preuve d’expert à l’effet que le projet présente des risques graves et inacceptables pour les quartiers à proximité du terminal de Burnaby en cas d’incendie, d’explosion et de débordement thermique, et Trans Mountain a omis d’évaluer ces risques.

  • Elle a relevé des lacunes dans l’enquête géotechnique de Trans Mountain concernant l’option du tunnel. Selon elle, l’analyse de faisabilité du tunnel est également lacunaire.

  • Elle a relevé des lacunes importantes concernant le terminal maritime Westridge, notamment la conception finale, le risque de déversement, le risque d’incendie, le risque géotechnique et la mitigation des risques.

  • Elle a fourni la preuve de l’insuffisance des ressources disponibles en cas d’incendie.

  • Elle a démontré le risque pour l’Université Simon Fraser en cas d’incident au terminal de Burnaby en raison de la proximité du tunnel par rapport à l’unique voie d’évacuation de l’institution.

[280]  Burnaby fait valoir que l’Office a refusé de contraindre Trans Mountain à produire un complément de renseignements sur ces questions, et lui a plutôt imposé des conditions l’obligeant à certaines choses pour l’avenir. Par exemple, l’Office l’a enjoint à déposer devant lui, pour approbation, un rapport contenant une révision des évaluations du risque des terminaux, y compris du terminal de Burnaby, dont un examen des risques non évalués (conditions 22 et 129 de l’Office). Trans Mountain était tenue de satisfaire à la condition 22 au moins six mois avant le début des travaux et, dans le cas de la condition 129, au moins trois mois avant que Trans Mountain présente sa demande d’autorisation de mise en service à l’égard de chaque terminal. Burnaby note aussi que de nombreuses conditions imposées par l’Office n’ont pas fait l’objet d’une approbation subséquente de la part de ce dernier.

[281]  Burnaby fait valoir que ce processus empêchait une vérification efficace des renseignements déposés après la publication du rapport de l’Office recommandant l’approbation du projet. De plus, lorsqu’il a tiré sa conclusion au sujet de l’intérêt public, le gouverneur en conseil ne disposait pas des documents devant être déposés en réponse aux conditions imposées par l’Office.

[282]  C’est l’affirmation de Burnaby selon laquelle [traduction] « les décisions de l’Office ont privé Burnaby de la faculté d’examiner et d’évaluer la validité de l’évaluation des solutions de rechange (ou de confirmer qu’il y en avait bel et bien eu une) » qui sous-tend ces prétentions (mémoire des faits et du droit, paragraphe 41).

[283]  Je peux comprendre la préoccupation de Burnaby—la conséquence d’un déversement important ou d’une explosion suivie d’un incendie dans une région métropolitaine densément peuplée pourrait être catastrophique. Toutefois, à mon humble avis, le désir compréhensible de Burnaby d’être autorisée à examiner et à évaluer de façon indépendante la validité de l’évaluation des solutions de rechange à l’agrandissement du terminal maritime Westridge, ou d’autres questions touchant la municipalité, ne cadre pas avec le régime réglementaire adopté par le législateur. Ce dernier a conféré à l’Office le pouvoir et la responsabilité d’examiner les questions d’intérêt public et de faire ensuite des recommandations au gouverneur en conseil; la responsabilité de l’Office consiste essentiellement à mettre en balance d’une part les avantages du projet et d’autre part ses inconvénients, notamment résiduels, et de faire des recommandations au gouverneur en conseil. Ce cadre législatif n’oblige pas l’Office à faciliter la tenue d’un examen et d’une évaluation indépendants du projet par une partie intéressée. Il n’appartient pas à notre Cour de se prononcer sur le bien-fondé de la politique énoncée dans la Loi sur l’Office national de l’énergie. Le rôle de la Cour consiste plutôt à appliquer les mesures législatives telles qu’elles ont été adoptées.

[284]  La Cour suprême reconnaît « l’expertise [que l’Office] possède en ce qui concerne la surveillance et l’approbation de projets de pipeline réglementés par le fédéral » et affirme que l’Office est « particulièrement bien placé pour évaluer les risques que posent des projets de cette nature ». Elle ajoute que l’Office dispose de « vastes pouvoirs l’habilitant à imposer aux promoteurs des conditions en vue d’atténuer de tels risques » et indique que « le rôle permanent qu’il joue en tant qu’organisme de réglementation en ce qui concerne l’application de mesures de sécurité lui permet de veiller au respect à long terme de ces conditions » (Chippewas of the Thames First Nation, paragraphe 48). Certes, la Cour suprême mentionne particulièrement l’expertise de l’Office pour ce qui est d’évaluer les risques pour les groupes autochtones, mais cette expertise s’étend à la panoplie complète de risques inhérents à l’exploitation d’un pipeline, y compris ceux soulevés par Burnaby.

[285]  L’argument de Burnaby doit être évalué à la lumière du processus d’approbation de l’Office. J’expose de façon assez détaillée ce processus étant donné l’importance de cette question pour Burnaby et d’autres demandeurs.

[286]  L’Office décrit son processus d’approbation à la section 1.3 de son rapport :

Trans Mountain a déposé sa demande au début du processus réglementaire, comme c’est habituellement le cas des demandes effectuées en vertu de l’article 52 de la Loi. Comme le précise le Guide de dépôt, l’Office exige une vaste quantité de renseignements dans le cas des demandes en vertu de l’article 52. À la fin d’une audience, les renseignements mis à la disposition de l’Office doivent être suffisants pour lui permettre de présenter une recommandation au gouverneur en conseil sur l’intérêt public du projet. Les renseignements doivent également être suffisants pour permettre à l’Office de rédiger des conditions relatives à un certificat d’intérêt public et à d’autres instruments réglementaires si le projet est approuvé par le gouverneur en conseil.

L’Office n’a pas besoin des renseignements définitifs sur les détails techniques à l’étape de la demande. Par exemple, la plupart des renseignements présentés en lien avec la conception technique sont d’ordre conceptuel ou [se rapportent à la phase de l’ingénierie préliminaire]. Les renseignements sur les aspects techniques propres au site n’ont pas à être déposés auprès de l’Office avant la présentation du tracé détaillé, qui constitue l’une des étapes suivantes du processus réglementaire lorsqu’un projet est approuvé. La conception détaillée du projet, la construction et l’exploitation doivent respecter les éléments suivants :

·  la Loi, des règlements, dont le Règlement de l’Office national de l’énergie sur les pipelines terrestres (le Règlement), les normes et les codes applicables;

·  le modèle de conception présenté par l’entreprise et les engagements effectués au cours de la demande et de l’audience;

·  toute condition que l’Office juge nécessaire.

L’Office peut exiger d’une entreprise qu’elle soumette des renseignements détaillés à des fins d’examen (et parfois d’approbation) avant de pouvoir commencer la construction. D’autres renseignements, comme les résultats de tests de pression, peuvent être exigés pour une autorisation de mise en service avant qu’une entreprise ait le droit de commencer l’exploitation d’un pipeline. Conformément au Règlement, une entreprise est également tenue d’élaborer un plan d’intervention d’urgence avant de commencer l’exploitation d’un pipeline. Dans certains cas, l’Office impose des conditions qui comprennent des exigences précises quant à l’élaboration, au contenu et au dépôt du plan d’intervention d’urgence (voir le tableau 1). Ces conditions sont déposées et évaluées en profondeur à l’étape du respect des conditions, une fois le tracé détaillé connu. Étant donné que le tracé détaillé est nécessaire pour procéder à l’évaluation, demander le dépôt d’un plan d’intervention d’urgence détaillé au moment de la demande visant un projet serait prématuré.

L’étape de la demande visant un projet est importante. Toutefois, comme il est précisé au chapitre 3, d’autres plans détaillés, études et devis sont exigés avant qu’un projet puisse débuter. Certains de ces documents sont assujettis à l’approbation de l’Office, alors que d’autres lui sont remis à des fins de renseignements, de déclaration de l’information et d’application ultérieure de mesures de conformité. La recommandation de l’Office quant à la demande visant un projet ne constitue pas une décision définitive concernant tous les éléments en jeu. Certains participants à l’audience ont demandé des renseignements sur l’ingénierie de détail ou sur les plans d’intervention d’urgence, mais l’Office n’avait pas besoin de plus de renseignements détaillés à cette étape du processus réglementaire.

Afin de bien définir le contexte quant aux motifs de sa recommandation, l’Office considère qu’il est utile de cerner l’élément fondamental servant à déterminer quoi que ce soit en vertu de l’article 52. Cet élément pour la détermination de l’intérêt public à l’étape de la demande est le suivant : est-ce que ce pipeline peut-être [sic] construit, exploité et entretenu sans danger. L’Office a estimé que c’était le cas. Même s’il s’agit de l’élément fondamental, cela ne signifie pas pour autant que, même dans de telles circonstances, un pipeline est nécessairement dans l’intérêt public et pour en juger, l’Office doit soupeser d’autres facteurs, dont il sera question plus loin. Cependant, l’analyse s’arrêterait net si la réponse à la question fondamentale était négative, car un pipeline posant un danger ne sera jamais dans l’intérêt public.

(Non souligné dans l’original, renvois omis.)

[287]  L’Office décrit ensuite, au chapitre 3, et particulièrement aux sections 3.1 à 3.5, la façon dont sont réglementés les projets au cours de leur cycle de vie :

3.0  Réglementation tout au long du cycle de vie du projet

L’approbation d’un projet, par l’émission d’un certificat ou de plusieurs certificats et/ou d’ordonnances comportant les conditions applicables, n’est que l’une des étapes de la réglementation axée sur le cycle de vie de l’Office. L’établissement de la conformité à l’intérêt public repose sur l’exécution subséquente de la conception, de la construction, de l’exploitation et, finalement, de la cessation d’exploitation d’un projet en conformité avec les codes, les engagements et les conditions applicables, dont des exemples ont été donnés précédemment. Comme le montre la figure 4, tout au long du cycle de vie d’un projet approuvé, l’Office tient la société pipelinière responsable de satisfaire aux exigences réglementaires de façon à tenir ses pipelines et ses installations sécuritaires et à protéger les personnes, les biens et l’environnement. À cette fin, l’Office passe en revue et évalue les dépôts liés aux conditions, fait le suivi des conditions pour veiller à leur respect, vérifie la conformité aux exigences réglementaires, instaure au besoin des mesures de mise en application appropriées afin d’assurer rapidement et efficacement la conformité, de prévenir les dommages et de dissuader les futurs comportements non conformes.

Une fois que la demande relative au projet est évaluée et que l’Office formule sa recommandation conformément à l’article 52 (de la façon décrite [au] chapitre 2, section 2.1), le projet ne peut pas être mis en œuvre avant et à moins que le gouverneur en conseil approuve le projet et ordonne à l’Office de délivrer le certificat d’utilité publique nécessaire. Si le projet est approuvé, la société doit préparer des plans indiquant le tracé détaillé projeté du pipeline et doit aviser les propriétaires fonciers. Une audience sur le tracé détaillé pourrait être nécessaire, sous réserve de l’article 35 de la Loi sur l’office national de l’énergie (la Loi). La société devra aussi procéder à la conception détaillée du projet, et pourrait être tenue de mener des études supplémentaires, d’élaborer des plans ou de satisfaire à d’autres exigences selon les conditions de l’Office à l’égard de tout certificat d’utilité publique ou de toute ordonnance connexe. La société devra se conformer à toutes les conditions afin d’aller de l’avant avec son projet, avant et pendant les travaux de construction et avant le début de l’exploitation. Même si les spécialistes de l’Office passent en revue tous les dépôts liés aux conditions, celles qui requièrent l’approbation de l’Office doivent être approuvées avant que le projet puisse être réalisé.

Une fois les travaux de construction achevés, la société devra solliciter la permission de l’Office (ou l’autorisation) pour mettre le projet en service et pour commencer les activités d’exploitation. Même si certaines conditions peuvent s’appliquer tout au long de la durée de vie d’un pipeline, la majorité d’entre elles doit habituellement être respectée avant le début des activités d’exploitation ou dans les premiers mois ou premières années de l’exploitation du pipeline. Toutefois, la société doit continuer de se conformer au Règlement de l’Office national de l’énergie sur les pipelines terrestres (le Règlement) et aux autres exigences réglementaires afin d’exploiter de façon sécuritaire le pipeline et de protéger l’environnement.

[…]

Si le projet est approuvé, l’Office aura recours à sa démarche établie d’exécution et de vérification de la conformité afin que Trans Mountain soit tenue responsable de mettre en œuvre les conditions proposées et les autres exigences réglementaires pendant la construction, l’exploitation et l’entretien ultérieur du projet.

3.1 Conformité aux conditions

Si le projet est approuvé et si Trans Mountain décide de le réaliser, elle sera tenue de respecter toutes les conditions assorties aux certificats d’utilité publique et instruments. Le type de dépôts qui sera exigé pour remplir les conditions imposées au projet d’agrandissement du réseau de Trans Mountain, s’il est approuvé, est résumé dans le tableau 4.

Si le projet est approuvé, l’Office surveillera la conformité aux conditions, prendra les décisions nécessaires relatives à ces conditions et déterminera éventuellement, selon les résultats déposés des essais sur le terrain, s’il est sécuritaire d’autoriser la mise en service du projet.

Les documents déposés par Trans Mountain sur la conformité aux conditions ainsi que la correspondance connexe échangée avec l’Office seront rendus publics dans le registre du projet dans le dépôt central des documents de réglementation sur le site web de l’Office. Tous les dépôts liés aux conditions, qu’elles visent ou non l’obtention de l’approbation, seront examinés et évalués afin de déterminer si la société s’est conformée à la condition, et de déterminer si les renseignements déposés sont acceptables dans le contexte des exigences réglementaires, des normes, des pratiques exemplaires, du jugement professionnel et des objectifs que ladite condition cherche à atteindre. Si une condition vise « l’obtention de l’approbation », la société doit obtenir, par voie de lettre de l’Office, l’approbation officielle selon laquelle la condition est remplie.

Si un dépôt ne satisfait pas aux exigences liées à une condition, ou qu’il est jugé inapproprié, l’Office demandera à la société qu’elle fournisse des renseignements complémentaires ou qu’elle apporte des modifications dans un délai déterminé; l’Office pourra aussi ordonner à la société de prendre des mesures supplémentaires pour parvenir au résultat escompté par la condition.

3.2 Étape de la construction

Pendant la construction, l’Office exigerait de Trans Mountain qu’elle dispose sur place d’inspecteurs aux compétences reconnues pour la supervision des travaux. Il mènerait lui-même certaines inspections sur le terrain en plus d’effectuer d’autres activités de vérification (décrites à la section 3.5) afin de confirmer que les travaux en cours répondent aux conditions d’approbation du projet et aux autres exigences réglementaires, d’observer si la société met en œuvre ses propres engagements et de surveiller l’efficacité des mesures prises de manière à répondre aux objectifs visés par les conditions, ainsi que d’assurer la sécurité des travailleurs et du public de même que la protection de l’environnement.

3.3 Autorisation de mise en service

Si le projet est approuvé et construit, l’Office exigera de Trans Mountain qu’elle présente également, conformément à l’article 47 de la Loi, une demande d’autorisation de mise en service du pipeline et de la plupart des installations connexes. Il s’agit là d’une étape supplémentaire à franchir une fois que toutes les conditions applicables ont été respectées au moment où la société veut commencer à utiliser les installations ou le pipeline. L’Office passe en revue la demande d’autorisation de mise en service présentée par la société, y compris les résultats des essais de pression sur le terrain, et peut alors chercher à obtenir un complément d’information. Avant d’accorder l’autorisation de mise en service, l’Office doit avoir vérifié à sa satisfaction que la construction de l’installation ou du pipeline était conforme aux exigences en vue d’une exploitation sécuritaire. Au besoin, l’Office peut imposer de nouvelles conditions avant d’accorder une autorisation de mise en service.

(Non souligné dans l’original, figures et tableaux omis.)

[288]  À la section 3.5, l’Office décrit ses programmes de conformité et d’exécution, faisant observer que :

Toutes les sociétés sont soumises à un certain degré de surveillance réglementaire, mais certaines font l’objet d’une surveillance plus étroite au besoin. Autrement dit, des installations à haut risque, des projets présentant des défis et des sociétés qui ne satisfont pas aux objectifs et aux attentes réglementaires de l’Office doivent s’attendre à voir celui-ci plus fréquemment que les autres sociétés et les projets dont les activités sont routinières.

[289]  Aucun demandeur n’a remis en question l’exactitude de la description par l’Office de son processus d’approbation et de vérification ultérieure de la conformité et de l’application des mesures. Burnaby n’a pas démontré en quoi le processus d’approbation à plusieurs étapes enfreint l’équité procédurale ou comporte une délégation de pouvoir irrégulière. En imposant une condition—par exemple la révision de l’évaluation du risque ou la communication de renseignements au sujet de l’emplacement du tunnel, des méthodes de construction, etc.—l’Office donne à entendre que la condition est réaliste et que le respect de cette dernière permettra de construire, d’exploiter et d’entretenir de façon sécuritaire le pipeline. Il donne aussi à entendre qu’il est en mesure d’évaluer les dépôts liés aux conditions imposées (que la condition exige ou non une approbation formelle) et de surveiller le respect de ses conditions.

[290]  L’Office fait preuve de transparence quant au respect des conditions par Trans Mountain en affichant sur son site Web tous les documents déposés par cette dernière à ce sujet ainsi que les réponses qu’il lui a envoyées.

[291]  En ce qui concerne le rôle du gouverneur en conseil dans un tel processus d’approbation à plusieurs niveaux, les attendus du décret démontrent que les conditions imposées par l’Office lui ont été présentées. Par conséquent, le gouverneur en conseil est réputé connaître la portée des questions que l’Office devra examiner ultérieurement et avoir accepté, sur ce fondement, l’évaluation et la recommandation de l’Office concernant l’intérêt public.

(vi)  Omission de fournir des motifs suffisants

[292]  Burnaby fait ensuite valoir que l’Office a commis une erreur en fournissant des motifs insuffisants à l’égard des questions suivantes :

  1. les solutions de rechange pour le projet;

  2. les risques en cas d’incendie, de déversement ou de séisme;

  3. le choix de percer un tunnel sous le mont Burnaby;

  4. la protection des sources d’eau municipales;

  5. la question de savoir si le projet est dans l’intérêt public, et, dans l’affirmative, en quoi il l’est.

[293]  Je commence mon analyse en notant que l’insuffisance des motifs ne permet pas « à elle seule de casser une décision ». Les motifs sont pertinents lorsqu’il s’agit de décider si une décision est raisonnable dans son ensemble. En outre, les motifs « doivent être examinés en corrélation avec le résultat et ils doivent permettre de savoir si ce dernier fait partie des issues possibles » (Newfoundland and Labrador Nurses’ Union c. Terre-Neuve-et-Labrador (Conseil du Trésor), 2011 CSC 62, [2011] 3 R.C.S. 708, paragraphe 14).

[294]  Ces règles sont conformes au raisonnement exposé dans l’arrêt Dunsmuir, où la Cour suprême explique la notion du contrôle au regard du caractère raisonnable et explique le rôle que jouent les motifs à cet égard :

[47]  La norme déférente du caractère raisonnable procède du principe à l’origine des deux normes antérieures de raisonnabilité : certaines questions soumises aux tribunaux administratifs n’appellent pas une seule solution précise, mais peuvent plutôt donner lieu à un certain nombre de conclusions raisonnables. Il est loisible au tribunal administratif d’opter pour l’une ou l’autre des différentes solutions rationnelles acceptables. La cour de révision se demande dès lors si la décision et sa justification possèdent les attributs de la raisonnabilité. Le caractère raisonnable tient principalement à la justification de la décision, à la transparence et à l’intelligibilité du processus décisionnel, ainsi qu’à l’appartenance de la décision aux issues possibles acceptables pouvant se justifier au regard des faits et du droit.

[48]  L’application d’une seule norme de raisonnabilité n’ouvre pas la voie à une plus grande immixtion judiciaire ni ne constitue un retour au formalisme d’avant l’arrêt Southam. À cet égard, les décisions judiciaires n’ont peut-être pas exploré suffisamment la notion de déférence, si fondamentale au contrôle judiciaire en droit administratif.  Que faut-il entendre par déférence dans ce contexte? C’est à la fois une attitude de la cour et une exigence du droit régissant le contrôle judiciaire. Il ne s’ensuit pas que les cours de justice doivent s’incliner devant les conclusions des décideurs ni qu’elles doivent respecter aveuglément leurs interprétations. Elles ne peuvent pas non plus invoquer la notion de raisonnabilité pour imposer dans les faits leurs propres vues. La déférence suppose plutôt le respect du processus décisionnel au regard des faits et du droit. Elle « repose en partie sur le respect des décisions du gouvernement de constituer des organismes administratifs assortis de pouvoirs délégués » : (Canada (Procureur général) c. Mossop, 2008 CSC 9, [1993] 1 R.C.S. 554, p. 596, la juge L’Heureux-Dubé, dissidente). Nous convenons avec David Dyzenhaus que la notion de [traduction] « retenue au sens de respect » n’exige pas de la cour de révision [traduction] « la soumission, mais une attention respectueuse aux motifs donnés ou qui pourraient être donnés à l’appui d’une décision » : « The Politics of Deference : Judicial Review and Democracy », dans M. Taggart, dir., The Province of Administrative Law (1997), 279, p. 286 (cité avec approbation par la juge L’Heureux-Dubé dans l’arrêt Baker, par. 65; Ryan, par. 49).

(Non souligné dans l’original.)

[295]  Les motifs n’ont pas besoin de mentionner la totalité des arguments pertinents, des dispositions législatives ou de la jurisprudence. Le décideur n’est pas tenu de tirer une conclusion explicite sur chaque élément constitutif du raisonnement qui a mené à sa conclusion finale. Les motifs sont suffisants s’ils permettent à la cour de révision de déterminer pourquoi le décideur a tranché comme il l’a fait et si la conclusion fait partie des issues possibles acceptables.

[296]  Analysons les prétentions de Burnaby à la lumière des motifs de l’Office.

Solutions de rechange pour réaliser le projet

[297]  La préoccupation de Burnaby quant aux autres moyens de réaliser le projet porte sur l’examen, effectué par l’Office, des emplacements de rechange pour le terminal maritime. À la section 11.1.2, l’Office traite de l’exigence, à l’alinéa 19(1)g) de la Loi sur l’évaluation environnementale (2012), que l’évaluation environnementale d’un projet désigné prenne en compte « les solutions de rechange réalisables sur les plans technique et économique ». L’opinion de l’Office est exprimée dans cette section aux pages 252 à 253.

[298]  Les deux premiers paragraphes sont particulièrement pertinents quant à la préoccupation de Burnaby :

L’Office juge appropriés le mécanisme et les critères de sélection du tracé, ainsi que le niveau de détail, retenus pour son évaluation d’autres moyens. L’Office juge en outre raisonnable aussi l’alignement de la majeure partie du tracé pipelinier proposé dans l’axe des perturbations linéaires existantes et contiguës à celles-ci, car il réduit au minimum les incidences environnementales et socioéconomiques éventuelles du projet.

L’Office prend acte de la préoccupation soulevée par la Ville de Burnaby, qui a affirmé que Trans Mountain n’a pas produit d’évaluation des risques, des répercussions et des effets des emplacements de rechange du terminal maritime à Kitimat (C.-B.) ou à Roberts Bank, à Delta (C.-B.). L’Office juge que Trans Mountain a fourni une évaluation suffisante, et notamment qu’elle a tenu compte des effets techniques, socioéconomiques et environnementaux d’autres emplacements réalisables sur les plans technique et économique pour le terminus maritime.

[299]  À mon avis, ces motifs permettaient au gouverneur en conseil—et permettent à notre Cour—de savoir pourquoi l’Office avait conclu que l’évaluation des solutions de rechange par Trans Mountain était adéquate. L’Office a accepté les faits présentés par cette dernière et a conclu qu’ils exposaient de façon suffisamment détaillée les solutions de rechange. Je suis également d’avis que les motifs, à la lumière de l’ensemble du dossier, permettent aussi à la Cour de décider si l’examen par l’Office des solutions de rechange au terminal maritime Westridge était vicié au point que le rapport de l’Office ne constituait pas un « rapport » en bonne et due forme sur lequel pouvait se fonder le gouverneur en conseil. Je traite ci-après de cette question de fond, à partir du paragraphe 322.

Évaluation des risques

[300]  Les préoccupations de Burnaby au sujet de l’évaluation des risques ont trait à l’évaluation des risques du terminal de Burnaby et du terminal maritime Westridge, ainsi qu’au plan d’intervention d’urgence en cas d’incendie et à l’évacuation de l’Université Simon Fraser.

Terminal de Burnaby

[301]  L’analyse par l’Office portant sur l’agrandissement des terminaux en général se trouve à la section 6.4 de son rapport. Il traite du terminal de Burnaby aux pages 94 à 97. Il expose la preuve, notamment celle présentée par Burnaby, et énonce en ces termes ses motifs au sujet du terminal de Burnaby, à la page 97 :

Le terminal de Burnaby est en amont du secteur de Forest Grove. Un sujet de préoccupation est la possibilité, quelque éloignée qu’elle soit, d’une rupture de réservoirs multiples dans une ZCR où la capacité disponible de confinement secondaire serait dépassée dans certaines conditions. L’Office imposerait une condition en exigeant de Trans Mountain qu’elle démontre que le système de confinement secondaire serait capable de drainer un déversement abondant du réservoir 96, 97 ou 98 en direction de la ZER partielle. La société doit aussi démontrer que ce système est capable de retenir le déversement dans un scénario de rupture de réservoirs multiples (condition 24).

La Ville de Burnaby et son service des incendies ont soulevé des préoccupations au sujet des risques d’incendie et des risques pour la sécurité au terminal de Burnaby, plus particulièrement à la suite d’un débordement thermique par bouillonnement. Trans Mountain a maintenu que de tels événements étaient improbables sans chiffrer les risques par une analyse rigoureuse. L’Office estime que, dans une évaluation complète des risques, on se doit de tenir compte du risque cumulatif pour tous les réservoirs d’un terminal. Il imposerait des conditions en exigeant de Trans Mountain qu’elle révise les évaluations de risques des terminaux, dont celui de Burnaby, en vue de démontrer en quoi les mesures d’atténuation ramèneraient les risques au NBRF, tout en se conformant aux critères du CCAIM et en s’attachant à l’ensemble des réservoirs de chaque terminal (conditions 22 et 129).

[302]  En ce qui concerne la conception géotechnique, l’Office écrit ce qui suit à la page 99 :

L’Office prend acte des préoccupations exprimées par les participants au sujet du caractère préliminaire des données de conception géotechnique présentées. Il est toutefois d’avis que les données de conception et la finesse descriptive de l’information livrée par Trans Mountain sur la conception géotechnique de la ZSO du terminal d’Edmonton et du terminal de Burnaby sont suffisantes pour qu’il puisse prendre une décision quant à la recommandation qu’il destine au gouverneur en conseil. Il prend acte aussi qu’on poussera les travaux géotechniques à l’étape des études et de la conception détaillées.

[…]

En ce qui a trait au choix d’un code SUG pour la conception des réservoirs, il se rend compte par ailleurs que la société n’a pas encore pris de décision définitive en la matière. Il reste que, si le projet devait être approuvé, l’Office vérifierait si, pour les réservoirs de la société, il existe un système de maîtrise secondaire empêchant que le public ne soit exposé, et ce, conformément aux critères de conception SUG I et conformément aux conditions 22, 24 et 129.

[303]  À mon avis, ces motifs permettent à la Cour de comprendre pourquoi l’Office a rejeté la preuve présentée par Burnaby et imposé telles conditions.

Terminal maritime Westridge

[304]  L’Office traite de l’agrandissement du terminal maritime Westridge à la section 6.5 de son rapport.

[305]  L’opinion de l’Office figure aux pages 102 à 104. Quant au mode de conception, il écrit :

Trans Mountain s’est engagée à concevoir, à construire et à exploiter le TMW [terminal maritime Westbridge] conformément aux règlements, normes et codes applicables et aux meilleures pratiques de l’industrie. Il accepte le mode de conception de la société et les efforts consentis par celle-ci en vue de retrancher deux réservoirs à récupération de vapeur dans le TMW agrandi grâce à une modification de la technologie de récupération en question. Il y voit une bonne approche en matière d’élimination des risques de déversement et des dangers d’incendie. Il imposerait la condition 21 en exigeant de Trans Mountain qu’elle lui présente avec justification sa décision de conserver ou d’écarter le réservoir de détente proposé.

[306]  L’Office ajoute au sujet de la conception géotechnique :

L’Office prend acte des préoccupations exprimées par la Ville de Burnaby au sujet de la finesse descriptive de l’information géotechnique présentée à l’audience dans le cas des installations hors rivage du terminal maritime Westridge. Il estime cependant que Trans Mountain a démontré connaître les exigences de conception géotechnique de ces installations du TMW et il accepte la conception retenue par la société.

Pour bien vérifier que les conditions du sol ont convenablement été évaluées aux fins de la conception finale des installations hors rivage du TMW, il imposerait des conditions en exigeant de Trans Mountain qu’elle dépose un rapport final d’évaluation géotechnique préliminaire pour la conception de ces installations, ainsi qu’un plan définitif de disposition des fondations sur pieux des installations hors rivage après avoir adopté une conception pour ces pieux (conditions 34 et 83).

Pour une vérification du mode de conception géotechnique des installations à terre du TMW, l’Office imposerait la condition 33 en exigeant de Trans Mountain qu’elle dépose un rapport d’évaluation géotechnique préliminaire pour ces installations avant que ne débutent les travaux de construction.

Il examinerait les rapports géotechniques à leur réception et aviserait Trans Mountain de toute autre exigence quant à l’application des conditions qui précèdent avant que ne débutent les travaux de construction.

[307]  J’ai déjà traité de la préoccupation de la municipalité de Burnaby au sujet du refus de l’Office d’enjoindre à Trans Mountain de fournir une preuve plus complète à l’étape de l’instruction et de la décision de l’Office et d’imposer plutôt des conditions pour obliger Trans Mountain à prendre certaines mesures à l’avenir. Les préoccupations de la municipalité de Burnaby quant à l’évaluation des risques concernent cette approche adoptée par l’Office. Burnaby n’a pas démontré en quoi sont insuffisants les motifs de l’Office relatifs à l’évaluation des risques associés au terminal maritime Westridge.

Intervention d’urgence en cas d’incendie

[308]  L’Office répond ainsi aux préoccupations de Burnaby concernant les ressources disponibles en cas d’incendie, à la page 159 :

L’Office partage les préoccupations exprimées par les services d’incendie de la Ville de Burnaby et d’autres parties au sujet du besoin de ressources adéquates pour intervenir en cas d’incendie. L’Office estime que le temps d’arrivée sur les lieux de 6 à 12 heures proposé par Trans Mountain pour les entrepreneurs industriels de lutte contre l’incendie est inadéquat, si leurs services sont immédiatement requis en cas d’incendie au terminal de Burnaby. L’Office imposerait des conditions exigeant que Trans Mountain effectue une évaluation des besoins à l’égard de la création d’une capacité de lutte contre l’incendie appropriée pour une intervention sécuritaire, rapide et efficace en cas d’incendie au terminal maritime Westridge et aux terminaux d’Edmonton, de Sumas et de Burnaby. Les conditions exigeraient que Trans Mountain évalue les ressources et l’équipement pour lutter contre les incendies et un résumé des consultations avec les autorités municipales et les premiers intervenants pertinents qui aidera à éclairer le cadre relatif à la capacité de lutte contre les incendies (conditions 118 et 138).

[309]  Répétons-le, les préoccupations de Burnaby ne tiennent pas tant à l’insuffisance des motifs de l’Office qu’à la façon dont ce dernier a répondu à ses préoccupations en imposant des conditions—en l’occurrence des conditions qui n’exigent pas l’approbation officielle de l’Office. Sur ce dernier point, la Cour estime que l’explication de l’Office concernant son processus d’examen des conditions permet de dire que le non-respect d’une condition, même une condition qui ne requiert pas l’approbation officielle de l’Office, serait décelé par les spécialistes de l’Office. De plus, l’Office assure le suivi des conditions qu’il impose.

[310]  Quoi qu’il en soit, je ne vois rien d’insuffisant dans les motifs de l’Office.

Le bien-fondé du choix de percer un tunnel sous le mont Burnaby

[311]  L’Office traite du tunnel sous le mont Burnaby aux sections 6.2.2 et 6.2.3. Son opinion est exposée aux pages 83 et 84:

Pour ce qui est des préoccupations exprimées par la Ville de Burnaby au sujet des études géotechniques de Trans Mountain, l’Office estime que les détails de l’étude géotechnique de l’option du tunnel sont suffisants pour une évaluation de la faisabilité de l’aménagement d’un tel tunnel. Il prend acte qu’une autre étape de forage est prévue pour l’élaboration des plans de construction aux extrémités du tunnel et que d’autres trous de fonçage ou de sondage en surface seraient pratiqués en front de tunnel pendant les travaux de construction. Il pense que les deux options sont techniquement faisables et il accepte la proposition de Trans Mountain avançant l’option des rues comme solution de rechange à l’option du tunnel.

L’Office n’est conscient d’aucune utilisation de la méthode proposée de remblayage au mortier ou au béton imperméable pour des pipelines d’hydrocarbures au Canada. Il craint que le pipeline ou l’enrobage ne subisse des dégâts pendant l’installation des conduites ou leur remblayage au mortier et que les lieux soient peu accessibles à des fins d’entretien et de réparation. Il craint aussi que des cavités ou des fissures ne se forment dans le mortier. Il exigerait de Trans Mountain qu’elle étudie ces questions et d’autres : excavation, manutention du tubage, remblayage, essais de pression, protection cathodique, détection des fuites, etc. Cette exigence prendrait la forme des conditions 26, 27 et 28 pour la conception, la construction et l’exploitation du tunnel.

Il imposerait en outre la condition 29 au sujet de la qualité des déblais rocheux du tunnel et des plans d’évacuation de Trans Mountain.

Il énoncerait enfin la condition 143 en exigeant de la société qu’elle fasse subir aux nouvelles canalisations de livraison des inspections comparatives, dont des inspections internes, respectant les délais et les descriptions figurant dans la formulation de cette condition. Il estime que de telles inspections aideraient à atténuer tout défaut de fabrication et de construction et à établir des intervalles de reprise d’inspection.

[312]  Burnaby n’a pas démontré en quoi ces motifs sont insuffisants.

Protection des sources d’eau municipales

[313]  Burnaby a affirmé que les motifs de l’Office sur cette question étaient insuffisants, mais elle n’a présenté aucune observation à cet égard et n’a renvoyé à aucune section en particulier qu’elle jugeait lacunaire. Vu l’absence d’observations sur cette question, Burnaby n’a pas démontré l’insuffisance des motifs.

Intérêt public

[314]  À nouveau, Burnaby soutient que les motifs de l’Office sur cette question sont insuffisants, mais elle n’a pas présenté d’observations à cet égard.

[315]  La conclusion de l’Office au sujet de l’intérêt public se trouve au chapitre 2 de son rapport, où il décrit notamment les avantages et inconvénients du projet, qu’il a ensuite mis en balance pour conclure que le projet « est d’utilité publique, tant pour le présent que pour le futur et dans l’intérêt public canadien ». Comme elle n’a pas présenté d’observations sur cette question, Burnaby n’a pas démontré que les motifs sont insuffisants.

(vii)  Contre-preuve de Trans Mountain

[316]  Au paragraphe 71 de leur mémoire des faits et du droit, les Tsleil-Waututh se contentent d’affirmer que l’Office [traduction] « a permis à [Trans Mountain] de déposer une contre-preuve non appropriée ». Dans une note de bas de page, les Tsleil-Waututh renvoient au dossier de requête déposé en réponse à la contre-preuve de Trans Mountain, mais ils ne présentent aucune observation sur l’erreur qu’aurait commise l’Office ni ne précisent en quoi la contre-preuve n’était pas appropriée. Ils ne renvoient pas non plus aux motifs que l’Office a rendus en réponse à leur requête.

[317]  Les Tsleil-Waututh ont soutenu devant l’Office qu’au lieu de vérifier la preuve des Tsleil-Waututh au moyen de demandes de renseignements, Trans Mountain a produit en réponse de nombreux nouveaux éléments de preuve. Ils affirment que la contre-preuve était essentiellement inappropriée. Les Tsleil-Waututh sollicitent une ordonnance radiant des parties de la contre-preuve de Trans Mountain. Subsidiairement, ils sollicitent, entre autres mesures, une ordonnance les autorisant à présenter des demandes de renseignements à Trans Mountain au sujet de sa contre-preuve et à déposer à leur tour une contre-preuve.

[318]  Dans la décision no 96, l’Office conclut que la contre-preuve de Trans Mountain n’était pas inappropriée. En réponse aux objections soulevées, l’Office est d’avis que :

  • La contre-preuve en cause ne constituait pas une preuve que Trans Mountain aurait dû présenter dans le cadre de sa preuve principale pour s’acquitter du fardeau qui lui incombait.

  • La contre-preuve de Trans Mountain a été déposée en réponse à de nouveaux éléments de preuve produits par les intervenants.

  • Comme la preuve déposée par les intervenants était volumineuse, la longueur de la contre-preuve de Trans Mountain ne constituait pas un fondement suffisant pour emporter la conclusion selon laquelle elle était inappropriée.

  • Dans la mesure où la contre-preuve répétait certains éléments qui avaient déjà été présentés, aucun préjudice n’en découlait pour les intervenants, qui avaient déjà eu l’occasion de vérifier la preuve et d’y répondre.

[319]  L’Office a permis aux Tsleil-Waututh de vérifier la contre-preuve au moyen d’une série de demandes de renseignements. Il a indiqué que l’étape de la plaidoirie finale convenait pour la présentation des observations des intervenants et de Trans Mountain au sujet du poids qu’il convenait de donner à la preuve.

[320]  Les Tsleil-Waututh n’ont démontré aucun manquement à l’équité procédurale découlant du rejet par l’Office de leur requête en radiation de certaines parties de la contre-preuve de Trans Mountain.

(viii)  Conclusion sur l’équité procédurale

[321]  Pour tous les motifs susmentionnés, les demandeurs n’ont pas démontré que l’Office a manqué de quelque façon que ce soit à son obligation d’équité procédurale.

(b)  L’Office a-t-il omis de trancher certaines questions avant de recommander l’approbation du projet?

[322]  Tant Burnaby que les Coldwater ont présenté des observations sur cette question. Les Coldwater, les Squamish et les Upper Nicola ont aussi formulé des observations au sujet de l’omission par l’Office de trancher certaines questions eu égard à l’obligation de consulter de la Couronne. Ces dernières observations seront examinées dans l’analyse du processus de consultation de la Couronne.

[323]  Les observations de Burnaby et des Coldwater peuvent être ainsi résumées.

[324]  Burnaby soulève deux arguments principaux : premièrement, l’Office n’a pas examiné et évalué les risques et les incidences du projet pour elle, et a plutôt décidé qu’il recueillerait et examinerait les renseignements pertinents quant aux risques et incidences du projet après la décision du gouverneur en conseil, quand Trans Mountain devrait satisfaire aux conditions de l’Office; deuxièmement, l’Office n’a pas examiné les solutions de rechange pour la réalisation du projet et leurs effets environnementaux. Il a plutôt, contrairement à l’alinéa 19(1)g) de la Loi sur l’évaluation environnementale (2012), omis d’exiger que Trans Mountain joigne à sa demande une évaluation d’autres moyens de réaliser le projet et qu’elle fournisse des réponses adéquates aux multiples demandes de renseignements de Burnaby au sujet des solutions de rechange au projet.

[325]  En ce qui concerne la première erreur, Burnaby affirme qu’il existe [traduction] « un principe de droit fondamental selon lequel le tribunal doit apprécier et trancher la preuve contradictoire. Il ne peut pas décider que certaines conclusions soient tirées après que le jugement sera rendu » (mémoire des faits et du droit de Burnaby, paragraphe 142). En contravention de ce principe, l’Office n’a pas exigé que Trans Mountain fournisse des éléments de preuve supplémentaires et n’a pas apprécié et tranché la preuve contradictoire. Il a plutôt reporté l’évaluation de questions cruciales en imposant à Trans Mountain une série de conditions.

[326]  En ce qui concerne la deuxième erreur, Burnaby déclare que Trans Mountain n’a présenté ni tracés ni emplacements de rechange pour certaines parties du projet, notamment pour le terminal de Burnaby et le terminal maritime Westridge. Ainsi, Burnaby soutient que [traduction] « le dossier n’offrait à l’Office aucun fondement lui permettant de prendre une décision » sur les options à privilégier ou de décider que Trans Mountain s’est servie de « critères pour retenir l’option proposée et expliquer comment et pourquoi elle est arrivée à ce choix » (mémoire des faits et du droit de Burnaby, paragraphe 133).

[327]  Les Coldwater affirment que, contrairement à l’alinéa 19(1)g) de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012), l’Office n’a pas considéré l’option ouest comme solution de rechange pour réaliser le projet. En bref, l’option ouest est un tracé de rechange pour un segment du nouveau pipeline. Le tracé approuvé pour ce segment du nouveau pipeline passe à travers une zone d’alimentation de l’aquifère qui approvisionne la seule source d’eau potable de 90 % de la population de la réserve de Coldwater et traverse deux ruisseaux qui sont les seules sources d’eau constantes et connues qui alimentent l’aquifère. L’option ouest semble, selon les Coldwater, la moins dangereuse pour l’aquifère.

[328]  Trans Mountain répond que l’Office a examiné les risques et les conséquences du projet pour Burnaby et était d’avis que la preuve était suffisante pour conclure que le pipeline projeté pouvait être construit, exploité et entretenu de façon sécuritaire. De plus, il était raisonnable de la part de l’Office d’imposer des conditions en vue de forcer Trans Mountain à présenter des renseignements additionnels à l’Office, pour examen et approbation pendant toute la durée du projet. Il n’appartient pas à la Cour d’apprécier à nouveau la preuve examinée par l’Office.

[329]  Trans Mountain fait remarquer que la demande du promoteur et le processus d’audience subséquent par l’Office permet à ce dernier de recueillir suffisamment d’information pour veiller à ce qu’un projet puisse être réalisé de façon sécuritaire et à ce que ses incidences soient atténuées. À la fin de l’audience, l’Office exige suffisamment de renseignements pour évaluer les incidences du projet et décider si le pipeline peut être construit, exploité et entretenu de façon sécuritaire, et pour rédiger les conditions devant être jointes au certificat d’utilité publique, advenant l’approbation du projet par le gouverneur en conseil. Par conséquent, l’Office n’a pas irrégulièrement reporté son examen des conséquences du projet à l’étape des conditions.

[330]  Aux demandeurs qui soutiennent que l’Office a agi de façon contraire au « principe de précaution », Trans Mountain répond que ce principe doit être appliqué en tandem avec celui, corollaire, de la « gestion adaptative ». Ce dernier veut qu’il soit difficile, voire impossible, de prédire toutes les conséquences environnementales d’un projet sur le fondement des données connues. Moyennant la prise de mesures d’atténuation et l’adoption de techniques de gestion visant à déterminer et à gérer les effets imprévus, la gestion adaptative permet de donner suite à des projets dont les effets négatifs sur l’environnement sont incertains, et potentiellement négatifs (Société pour la protection des parcs et des sites naturels du Canada c. Canada (Ministre du Patrimoine canadien), 2003 CAF 197, [2003] 4 C.F. 672, paragraphe 24).

[331]  En ce qui concerne l’évaluation des solutions de rechange, Trans Mountain souligne qu’elle a présenté la preuve à l’effet qu’elle avait effectué une analyse de faisabilité des emplacements de rechange au terminal maritime Westridge et au terminal de Burnaby. Sur le fondement de considérations techniques, économiques et environnementales, Trans Mountain a éliminé ces options en raison des coûts beaucoup plus élevés et des conséquences environnementales plus graves de ces solutions de rechange.

[332]  Trans Mountain fait aussi valoir qu’elle a présenté une preuve confirmant que ses critères régissant les tracés suivaient, dans la mesure du possible, l’alignement du pipeline existant et d’autres éléments linéaires. De plus, elle a présenté divers autres tracés à l’Office. Le corridor qu’elle privilégie à travers le mont Burnaby a été conçu en réponse à des demandes l’invitant à examiner la possibilité d’une solution sans tranchée traversant le mont Burnaby (plutôt qu’un couloir pour le nouveau pipeline qui suivrait des rues résidentielles). En outre, bien qu’elle ait initialement envisagé l’option ouest autour de la réserve de Coldwater, Trans Mountain a rejeté cette solution parce qu’elle nécessiterait deux franchissements de la rivière Coldwater, comporterait des défis d’ordre géotechnique et causerait des perturbations environnementales plus importantes.

[333]  Se fondant sur la preuve, l’Office tire les conclusions suivantes :

  • Trans Mountain a fourni une évaluation adéquate des solutions de rechange réalisables sur les plans technique et économique, y compris des propositions d’autres emplacements;

  • le corridor du mont Burnaby permet d’atténuer les incidences et les risques du projet;

  • les critères et le processus de sélection du tracé employés par Trans Mountain ainsi que les détails fournis par elle dans son évaluation des solutions de rechange étaient adéquats;

  • l’Office a imposé la condition 39 pour répondre aux préoccupations des Coldwater concernant l’aquifère. Aux termes de cette condition, Trans Mountain doit déposer auprès de l’Office, au moins six mois avant le début de la construction entre deux points donnés, un rapport hydrogéologique sur l’aquifère des Coldwater. Ce rapport doit décrire et délimiter de nombreux éléments. Par exemple, sur le fondement de la quantification des risques pour les réserves d’eau souterraine dans la réserve de Coldwater, le rapport doit « décrire, en fonction de l’évaluation des risques, les mesures proposées, le cas échéant, pour combler les lacunes, y compris notamment les facteurs liés au tracé, à la conception du projet, aux mesures d’exploitation ou à la surveillance ».

[334]  Trans Mountain affirme que, s’il est vrai que les demandeurs ne souscrivent pas à la conclusion de l’Office sur l’étendue des solutions de rechange, l’Office peut, à sa discrétion, décider quelles solutions de rechange il doit examiner et il n’appartient pas à la Cour de procéder à nouveau à l’appréciation des faits effectuée par l’Office.

(i)  L’Office a-t-il omis d’évaluer les risques et les incidences du projet pour Burnaby?

[335]  Aux paragraphes 278 à 291, je traite de l’argument de Burnaby selon lequel l’Office a manqué à son obligation d’équité procédurale en reportant et en déléguant l’évaluation de renseignements importants. La présente thèse reprend en gros les mêmes questions, sans invoquer l’équité procédurale.

[336]  L’essentiel de la préoccupation de Burnaby ressort de sa prétention selon laquelle il existe [traduction] « un principe de droit fondamental selon lequel le tribunal doit apprécier et trancher la preuve contradictoire. Il ne peut pas décider que certaines conclusions soient tirées après le jugement ».

[337]  L’examen de cette prétention se fait plus facilement si on la traduit en termes concrets. Les risques que l’on reproche à l’Office d’avoir négligés sont ceux que présente le terminal de Burnaby, le tunnel à travers le mont Burnaby, le terminal maritime Westridge, le manque de ressources pour une intervention d’urgence en cas d’incendie au terminal maritime Westridge et au terminal de Burnaby et, enfin, le risque relatif à l’évacuation de l’Université Simon Fraser à la suite d’un incident au terminal de Burnaby. L’argument précis et détaillé concernant l’évaluation des risques associés au terminal de Burnaby illustre bien les préoccupations de cette ville.

[338]  Pour ce qui est de l’évaluation des risques associés au terminal de Burnaby effectuée par Trans Mountain, Burnaby renvoie au rapport de son expert, M. Ivan Vince, Ph. D., qui a relevé des lacunes dans les renseignements fournis. Un deuxième rapport, préparé par le chef adjoint du service d’incendie de Burnaby, relève des lacunes dans l’analyse effectuée par Trans Mountain des risques d’incendie et de la capacité d’intervention.

[339]  Burnaby reconnaît que l’Office a admis l’existence de ces lacunes. Il a en effet conclu que, bien que Trans Mountain ait soutenu que des débordements par bouillonnement étaient improbables, elle [traduction] « n’a pas quantifié les risques au moyen d’une analyse rigoureuse » et qu’une « évaluation complète des risques exige un examen des risques cumulatifs présentés par l’ensemble des réservoirs d’un terminal ». Burnaby fait toutefois valoir que, même s’il a reconnu ces lacunes, l’Office a omis d’exiger que Trans Mountain fournisse des renseignements additionnels et une nouvelle évaluation avant la publication de son rapport. L’Office a plutôt imposé à Trans Mountain de lui soumettre, pour approbation, un rapport à jour comportant des évaluations des risques pour les terminaux, y compris pour celui de Burnaby, ainsi qu’un examen des risques non évalués (conditions 22 et 129).

[340]  La condition 22 exige expressément que l’évaluation des risques à jour quantifie ou comprenne ce qui suit :

  1. l’effet de la révision de la vitesse de combustion pour les déversements;

  2. les conséquences potentielles d’un débordement par bouillonnement;

  3. les conséquences potentielles d’un feu à inflammation instantanée ou d’une explosion du panache de vapeurs;

  4. le risque cumulatif selon le nombre total de réservoirs dans le terminal, compte tenu de tous les événements possibles (feu en nappe, débordement par bouillonnement, inflammation instantanée, explosion du panache de vapeurs);

  5. l’effet domino (réaction en chaîne) causé par le déversement du contenu d’un réservoir sur d’autres réservoirs faisant partie des bassins de retenue communs pour le terminal, ou d’autres réservoirs dans des bassins de retenue adjacents;

  6. les mesures d’atténuation des risques, notamment les méthodes de contrôle des sources d’inflammation.

[341]  L’Office a exigé, en ce qui concerne les risques qui ne peuvent pas être éliminés, que « Trans Mountain démontre [. . .] dans chacune des évaluations des risques que les mesures d’atténuation permettent de réduire les risques au niveau le plus bas raisonnablement possible (NBRP) tout en répondant aux critères du Conseil canadien des accidents industriels majeurs (CCAIM) pour l’acceptabilité des risques ».

[342]  Burnaby conclut son argument sur ce point en déclarant qu’il découle de ce qui précède que, lorsqu’il a terminé son rapport et a fait sa recommandation au gouverneur en conseil, l’Office ne disposait d’aucun renseignement sur les risques énumérés à la condition 22 ni de renseignements sur la possibilité de les atténuer. Il s’ensuit, selon Burnaby, que l’Office a manqué à son obligation d’apprécier et de trancher la preuve contradictoire.

[343]  Burnaby fait valoir des arguments similaires à l’égard des autres risques mentionnés.

[344]  À mon avis, l’argument de Burnaby démontre que l’Office a, au contraire, examiné de façon critique la preuve d’expert contradictoire sur l’évaluation des risques. Après avoir apprécié les rapports d’expert contradictoires, l’Office a conclu que la preuve de Burnaby révélait effectivement des lacunes dans les évaluations des risques effectuées par Trans Mountain. Le véritable reproche de Burnaby n’est pas tant que l’Office n’a pas examiné et apprécié la preuve contradictoire, mais plutôt que l’Office n’a pas enjoint à Trans Mountain de reprendre son évaluation des risques.

[345]  Or, à mon avis, ce reproche méconnaît le processus d’approbation de l’Office décrit précédemment, aux paragraphes 285 à 287.

[346]  Ce processus n’exige pas que le promoteur inclue dans sa demande tous les détails techniques. Ce qu’il exige, c’est qu’à la fin du processus d’audience, l’Office dispose de suffisamment de renseignements pour lui permettre de formuler sa recommandation au gouverneur en conseil quant à savoir si le projet est dans l’intérêt public et, s’il est approuvé, de quelles conditions il faudrait l’assortir. Pour déterminer ce qui est dans l’intérêt public, il faut notamment décider si le projet peut être construit, exploité et entretenu de façon sécuritaire.

[347]  Ce processus tient compte de la complexité technique des projets présentés à l’Office aux fins d’approbation. Ce dont était saisi l’Office était l’étude faite par Trans Mountain et la demande d’approbation présentée par cette dernière visant un couloir de 150 mètres de largeur pour le tracé du pipeline proposé. À l’étape de l’audience, la plupart des renseignements présentés en lien avec la conception technique étaient d’ordre conceptuel ou étaient préliminaires.

[348]  Après l’approbation du projet, la prochaine étape du processus réglementaire consiste en la tenue d’une audience supplémentaire pour confirmer le tracé détaillé du projet. Ce n’est qu’après l’approbation par l’Office du tracé détaillé que les renseignements sur les aspects techniques propres au site peuvent être préparés et déposés auprès de l’Office. De même, l’information sur le tracé détaillé doit précéder les autres étapes, comme la présentation et le dépôt d’un plan d’intervention d’urgence détaillé et acceptable aux yeux de l’Office (rapport, page 7).

[349]  Selon l’Office, l’approbation du projet ne constitue qu’« une des étapes » du cycle de vie du projet prévu par la réglementation de l’Office. Par conséquent, la détermination de l’intérêt public par l’Office « repose sur l’exécution subséquente de la conception, de la construction, de l’exploitation et, finalement, de la cessation d’exploitation d’un projet en conformité avec les codes, les engagements et les conditions applicables » (rapport, page 19).

[350]  Comme nous l’avons vu, en imposant une condition, l’Office estime, sur le fondement de son expertise, qu’elle est réaliste et que son respect permettra de construire, d’exploiter et d’entretenir le pipeline de façon sécuritaire. Des mécanismes permettent ensuite à l’Office d’évaluer les renseignements déposés en réponse aux conditions et d’en surveiller le respect.

[351]  Manifestement, Burnaby rejette l’évaluation des risques effectuée par l’Office. Elle n’a toutefois pas démontré que le processus d’approbation de ce dernier est de quelque façon contraire au régime législatif ni qu’il reporte de façon inacceptable certaines conclusions à une date ultérieure au jugement. Les cours de justice ne peuvent pas trancher des questions après le prononcé d’un jugement définitif en raison du principe du dessaisissement. Ce principe s’applique dans une certaine mesure aux décideurs administratifs, mais il s’applique dans une moindre mesure à l’Office, dont le mandat permanent est de réglementer les projets tout au long de leur cycle de vie.

(ii)  L’Office a-t-il omis d’examiner des solutions de rechange pour la réalisation du projet?

[352]  Comme nous l’avons expliqué plus haut, Burnaby estime que Trans Mountain n’a pas fourni des renseignements suffisants pour permettre à l’Office de conclure que son évaluation des solutions de rechange était adéquate. Selon Burnaby, l’Office a simplement accepté, sans la vérifier, l’affirmation non étayée de Trans Mountain selon laquelle les solutions de rechange [traduction] « augmenter[aient] considérablement les coûts, élargir[aient] l’empreinte et alourdir[aient] les effets sur l’environnement comparativement à l’agrandissement des installations existantes ». Burnaby soutient que cette affirmation doit être appuyée par une preuve [traduction] « pour que les intervenants puissent vérifier cette preuve et que l’Office décide si l’emplacement privilégié représente la meilleure solution de rechange quant à l’environnement et à l’intérêt public » (mémoire des faits et du droit de Burnaby, paragraphe 136).

[353]  J’aborde la prétention de Burnaby en faisant observer que cette dernière n’est pas d’accord avec l’Office pour dire que la preuve qui lui a été présentée était suffisante. En tant que tribunal administratif spécialisé, l’Office a droit à une grande déférence à l’égard de ses conclusions factuelles.

[354]  De plus, à mon avis, la prétention de Burnaby fait fi de l’alinéa 19(1)g) de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012), qui n’exige pas que l’Office examine toute solution de rechange pour la réalisation du projet désigné. Il n’est tenu que d’examiner les solutions de rechange « réalisables sur les plans technique et économique ».

[355]  Burnaby invoque les orientations données par l’Agence canadienne d’évaluation environnementale quant aux étapes à suivre pour l’évaluation des solutions de rechange ainsi que celles figurant dans le Guide de dépôt au sujet des exigences de dépôt à cet égard, mais ces critères s’appliquent uniquement au traitement des véritables solutions de rechange, soit celles réalisables sur les plans technique et économique.

[356]  Je me penche ensuite sur la préoccupation précise de Burnaby selon laquelle l’Office s’est contenté d’accepter, sans la vérifier, l’affirmation de Trans Mountain que des solutions de rechange au projet [traduction] « augmenterai[ent] considérablement les coûts, élargirai[ent] l’empreinte et alourdirai[ent] les effets sur l’environnement comparativement à l’agrandissement des installations existantes ». Burnaby soutient que l’Office avait l’obligation d’exiger que Trans Mountain fournisse une preuve concernant des tracés et emplacements de rechange au terminal de Burnaby et au terminal maritime Westridge pour permettre aux intervenants, dont elle, de la vérifier.

[357]  La citation contestée provient de la réponse fournie par Trans Mountain à la première demande de renseignements présentée par Burnaby (pièce H jointe à l’affidavit de Derek Corrigan). Comme nous l’avons vu au paragraphe 269, en plus des demandes de renseignements de Burnaby, l’Office a aussi signifié deux demandes de renseignements à Trans Mountain dans lesquelles il l’interrogeait sur l’existence de terminaux maritimes de rechange.

[358]  Le préambule de la deuxième demande de renseignements de l’Office renvoyait à la première réponse que Trans Mountain avait donnée à l’Office. Elle y déclarait avoir étudié d’autres emplacements possibles pour le terminal maritime en se basant sur la faisabilité d’un accès maritime et d’un accès pipelinier qui coïncident, et les avoir évalués en se basant sur des facteurs techniques, économiques et environnementaux. Le préambule renvoyait aussi à la réponse de Trans Mountain selon laquelle elle était parvenue à la conclusion que la construction et l’exploitation d’un nouveau terminal maritime et de l’infrastructure connexe augmenteraient considérablement les coûts, élargiraient l’empreinte et alourdiraient les effets sur l’environnement comparativement à l’agrandissement des installations existantes. Vu cette conclusion, Trans Mountain n’a pas poursuivi son évaluation de terminaux de rechange pour le projet.

[359]  L’une des questions précises que l’Office a posées à Trans Mountain dans sa deuxième demande de renseignements était la suivante :

[traduction] Veuillez expliquer plus en détail la raison pour laquelle Trans Mountain privilégie la solution du terminal maritime Westridge, notamment en fournissant des renseignements à l’appui de la déclaration de Trans Mountain [dans sa réponse à la première demande de renseignements] selon laquelle la construction et l’exploitation d’un nouveau terminal maritime et des infrastructures connexes augmenteraient considérablement les coûts, élargiraient l’empreinte et alourdiraient les effets sur l’environnement comparativement à l’agrandissement des installations existantes.

[360]  En réponse à l’Office, Trans Mountain a commencé par expliquer comment elle s’y était prise pour évaluer l’option d’un terminal situé plus au nord. Au terme de son évaluation, Trans Mountain [traduction« a privilégié l’agrandissement du réseau actuel au sud plutôt qu’un nouveau [pipeline] latéral et un nouveau terminal au nord ». L’évaluation reposait sur les considérations suivantes. L’option nord :

  • allongerait le pipeline de 250 kilomètres, ce qui entraînerait des dépenses d’immobilisations supplémentaires de 10 à 20 %;

  • aggraverait les défis techniques, notamment pour faire passer le tracé dans des zones de hautes montagnes de la chaîne côtière, ou obligerait à creuser des tunnels importants pour éviter ces zones. Ces défis techniques, bien qu’ils n’aient pas été jugés insurmontables, exacerberaient l’incertitude quant aux coûts et au calendrier des travaux.

  • réduirait les possibilités de tirer parti des activités, de l’infrastructure et des relations existantes. Pour bénéficier de ces avantages, il faut utiliser l’emprise, les installations, les programmes et le personnel actuels de Trans Mountain et les synergies découlant d’autres infrastructures existantes comme l’accès routier, l’électricité et l’infrastructure maritime. L’impossibilité de profiter des activités actuelles élargirait l’empreinte et les possibles incidences de l’option nord.

[361]  Eu égard à ces considérations, Trans Mountain a conclu que l’agrandissement le long du tracé actuel du pipeline de Trans Mountain était préférable en raison des coûts plus élevés et de l’incertitude accrue quant aux coûts et au calendrier associés à l’option nord.

[362]  Trans Mountain a ensuite expliqué son évaluation des terminaux de rechange situés au sud. Cinq emplacements possibles ont été examinés : (i) la baie Howe, éliminée parce qu’elle n’offrait pas un accès pipelinier faisable viable à l’ouest de Hope; qu’il faudrait construire un nouveau pipeline latéral depuis la région de Kamloops et composer avec un relief extrême et des terres limitées à proximité des installations de stockage; (ii) le port de Vancouver, éliminé en raison de l’absence d’emplacements permettant un accès pipelinier faisable et de terrains pour les installations de stockage; (iii) Sturgeon Bank, éliminé pour cause d’absence de terrains pour les installations de stockage; (iv) l’État de Washington, éliminé parce qu’il faudrait un pipeline plus long et que cette solution causerait des tracas administratifs complexes (dont l’obtention de permis additionnels, exigés tant par l’État de Washington que par les autorités fédérales); (v) la baie Boundary, éliminée parce qu’elle n’était pas assez profonde.

[363]  Il restait donc Roberts Bank. Trans Mountain a réalisé une évaluation préalable fondée sur une étude documentaire concernant les facteurs techniques, économiques et environnementaux relatifs à l’accès maritime, aux installations de stockage et au tracé du pipeline vers un terminal situé à cet endroit.

[364]  Après avoir exposé la configuration technique du quai, des installations de stockage et du pipeline pour l’option Roberts Bank, Trans Mountain a examiné les facteurs techniques et géotechniques. Il n’y avait aucun problème technique ou géotechnique insurmontable, mais l’évaluation de Trans Mountain démontrait que, par rapport au terminal maritime Westridge, cette option [traduction« nécessitait des structures de quai beaucoup plus importantes, élargirait l’empreinte pour le terminal de stockage, nécessiterait une emprise plus longue et une déviation plus grande du corridor actuel. L’étendue et le coût des améliorations du terrain nécessaires pour le quai et le terminal de stockage étaient aussi source de grande incertitude ».

[365]  Trans Mountain a ensuite examiné les facteurs environnementaux pertinents. Son évaluation montrait que tant Westridge que Roberts Bank :

[traduction] […] ont des valeurs environnementales uniques et importantes, mais, compte tenu de la situation, les conditions environnementales à Roberts Bank semblaient plus difficiles et incertaines qu’au terminal Westridge, notamment en raison de l’empreinte accrue requise pour le quai et le terminal de stockage. L’absence de mesures d’atténuation efficaces en cas d’accident ou de mauvais fonctionnement à Roberts Bank pourrait entraîner des conséquences plus graves et plus rapides pour [le milieu] naturel.

[366]  Trans Mountain a ensuite exposé en détail les principales considérations présentées par les Premières Nations. Pour les besoins de l’évaluation préalable, Trans Mountain a supposé que les préoccupations et intérêts des Premières Nations à l’égard de l’option Roberts Bank étaient semblables à celles qu’elles avaient l’égard du terminal Westridge : incidences sur les droits ancestraux, protection de l’environnement et intérêt économique.

[367]  Après avoir examiné les considérations liées à l’utilisation des terres, Trans Mountain a conclu que, en comparaison au terminal Westridge, [traduction] « l’option Roberts Bank changerait davantage l’utilisation des terres tant pour le terminal de stockage que pour la structure du quai. Comme il y a moins d’aménagements dans les environs de Roberts Bank que de Westridge, on s’attend à ce que, dans l’éventualité d’un accident ou d’une défaillance, moins de personnes soient touchées ».

[368]  Trans Mountain a poursuivi son évaluation par un examen de la différence de coûts estimée. Bien que les coûts d’exploitation n’aient pas été quantifiés aux fins de comparaison, [traduction] « étant donné le quai et le terminal de stockage additionnels requis, ces coûts seraient plus élevés dans le cas de l’option Roberts Bank ».

[369]  L’évaluation a ensuite porté sur les considérations liées à l’accès maritime. Certes, l’option Roberts Bank offrait un parcours maritime plus court et un peu moins complexe, mais :

[traduction] [I]l y a actuellement un système de sécurité maritime bien établi pour les navires qui font escale à Westridge. Roberts Bank permettrait de desservir des navires plus grands, ce qui réduirait peut-être les coûts de transport et les risques d’accident avec déversement de pétrole, mais de grandes cargaisons emportent le risque de déversements abondants. Bien qu’on n’ait pas déterminé l’effet global sur le risque de déversement en milieu marin, on s’attend à ce que de grandes cargaisons nécessitent un investissement accru destiné aux interventions en cas de déversement.

[370]  Trans Mountain a ensuite énoncé les conclusions qu’elle a tirées à la suite de son évaluation. Les options Westridge et Roberts Bank comportaient chacune des points positifs et négatifs, qui ressortaient tout particulièrement à la lumière de tel ou tel critère, mais, de façon générale, Trans Mountain privilégie l’option du terminal maritime Westridge, car l’option Roberts Bank donnerait lieu selon elle à :

  • des coûts beaucoup plus élevés—Trans Mountain a estimé à 1,2 milliard de dollars la différence de coût, les coûts d’exploitation étant, selon elle, plus élevés pour l’option Roberts Bank;

  • une empreinte et des effets accrus sur l’environnement—à Roberts Bank, il y aurait un terminal de stockage additionnel qui exigerait un terrain d’environ 100 acres, des structures de quai plus importantes comportant un pont sur chevalets de 7 kilomètres et un pipeline de 14 kilomètres de plus qui s’écarte davantage du couloir pipelinier existant.

[371]  Je reprends en détail la réponse donnée par Trans Mountain à l’Office compte tenu de l’importance de cette question pour Burnaby. À mon avis, deux points découlent de cette réponse.

[372]  Premièrement, la réponse n’était pas aussi déterminante que ce que Burnaby semble avancer. Deuxièmement, l’explication donnée par Trans Mountain pour avoir écarté la solution de rechange au nord et les six autres au sud au motif qu’elles n’étaient pas réalisables sur les plans technique et économique reposait sur des considérations factuelles et techniques qui relevaient tout à fait de l’expertise de l’Office. À titre d’exemple, l’Office est réputé comprendre les défis techniques posés par un tracé dans des zones de hautes montagnes. Il est aussi réputé connaître les considérations telles que les coûts et les conséquences environnementales inhérentes à la construction d’un pipeline plus long, qui s’écarte du corridor pipelinier existant, ou d’une nouvelle installation de stockage. L’Office est réputé comprendre la nécessité d’un accès pipelinier et des installations de stockage qui coïncident et l’efficacité qui découle, par exemple, du recours aux infrastructures et aux relations existantes.

[373]  Voici la partie pertinente de la conclusion de l’Office sur les solutions de rechange :

L’Office juge appropriés le mécanisme et les critères de sélection du tracé, ainsi que le niveau de détail, retenus pour son évaluation d’autres moyens. L’Office juge en outre raisonnable [. . .] l’alignement de la majeure partie du tracé pipelinier proposé dans l’axe des perturbations linéaires existantes et contiguës à celles-ci, car il réduit au minimum les incidences environnementales et socioéconomiques éventuelles du projet.

L’Office prend acte de la préoccupation soulevée par la Ville de Burnaby, qui a affirmé que Trans Mountain n’a pas produit d’évaluation des risques, des répercussions et des effets des emplacements de rechange du terminal maritime à Kitimat (C.-B.) ou à Roberts Bank, à Delta (C.-B.). L’Office juge que Trans Mountain a fourni une évaluation suffisante, et notamment qu’elle a tenu compte des effets techniques, socioéconomiques et environnementaux d’autres emplacements réalisables sur les plans technique et économique pour le terminus maritime.

(Non souligné dans l’original.)

[374]  Burnaby n’a pas démontré que l’Office avait conclu à tort que Trans Mountain avait adéquatement justifié son évaluation des solutions de rechange. Cette évaluation reposait sur des faits et relevait entièrement du champ d’expertise de l’Office.

(iii)  L’Office a-t-il omis d’envisager l’option ouest comme tracé de rechange pour le nouveau pipeline?

[375]  Trans Mountain a initialement proposé, dans sa demande de projet, quatre tracés de rechange dans la vallée de la rivière Coldwater pour le nouveau pipeline : le tracé modifié dans la réserve, la solution de rechange est, la solution de rechange est modifiée ainsi que l’option ouest. Trans Mountain privilégiait d’abord la solution de rechange est, mais elle a ensuite opté pour la solution de rechange est modifiée. Les Coldwater soutiennent qu’au début du processus, Trans Mountain a unilatéralement écarté l’option ouest, sans les aviser. Ils affirment aussi que les solutions de rechange est et est modifiée comportent le plus grand risque de contamination pour l’aquifère fournissant l’eau potable à la réserve de Coldwater et que l’option ouest est la seule qui ne semble présenter aucun risque pour l’aquifère.

[376]  Devant l’Office, les Coldwater ont soutenu que Trans Mountain n’avait pas bien évalué les emplacements de rechange pour le nouveau pipeline dans la vallée de la rivière Coldwater. Ils ont demandé à l’Office d’exiger un nouvel examen des options de tracé dans cette vallée avant de faire toute recommandation concernant le projet.

[377]  L’Office prend acte, dans son rapport, des préoccupations des Coldwater aux pages 249, 296 et 300.

[378]  À la page 253, l’Office signale que « le trajet détaillé du projet n’est pas arrêté et que l’audience en a évalué le trajet général, les effets environnementaux et socioéconomiques possibles, ainsi que tous les éléments de preuve déposés et les engagements pris par Trans Mountain au sujet de la conception, de la construction et de l’exploitation sécuritaire du pipeline et des installations connexes ».

[379]  À la page 300, l’Office conclut que Trans Mountain n’a pas bien démontré l’absence d’interaction possible entre l’aquifère qui se trouve dans la réserve de Coldwater et le tracé proposé pour le projet. Par conséquent, l’Office a imposé la condition 39 pour obliger Trans Mountain à déposer une étude hydrogéologique afin de pousser l’étude de l’interaction et des incidences possibles sur l’aquifère et voir si la prise de mesures supplémentaires de protection de l’aquifère s’impose, y compris des mesures de surveillance (la condition 39 est décrite au paragraphe 333 des présents motifs).

[380]  Les Coldwater affirment que l’Office a manqué à son obligation légale d’examiner des solutions de rechange pour la réalisation du projet désigné. Ils ajoutent qu’on ne peut remédier à ce manquement à l’audience sur le tracé détaillé parce que l’Office pourra alors uniquement examiner les options de tracé dans le corridor de pipeline approuvé. L’option ouest se trouve bien en dehors du corridor approuvé. Selon les Coldwater, à l’audience sur le tracé détaillé, la seule option que devrait retenir l’Office serait de refuser d’approuver le tracé détaillé et de rejeter les plans, profils et livres de renvoi (PPLR) de Trans Mountain; or, selon les Coldwater, il s’agit d’une option que l’Office ne voudra pas envisager étant donné que la réalisation du projet s’accélérera après l’approbation.

[381]  Certes, à l’audience sur le tracé détaillé, l’Office peut uniquement approuver ou refuser d’approuver les PPLR d’un promoteur. Toutefois, il ne s’ensuit pas que l’Office est inhabile, lors de cette audience, à examiner des tracés hors du corridor de pipeline approuvé.

[382]  Le paragraphe 36(1) de la Loi sur l’Office national de l’énergie exige que l’Office « détermin[e] [le] meilleur tracé possible et [l]es méthodes et moments les plus appropriés à la construction du pipeline ». Cette disposition ne contraint pas l’Office à examiner uniquement le meilleur tracé possible dans le corridor de pipeline approuvé. C’est la conclusion à laquelle l’Office est arrivé dans la décision Emera Brunswick Pipeline Company Ltd. (Re), 2008 LNCONE 10, à la page 34.

[383]  De plus, l’article 21 de la Loi sur l’Office national de l’énergie permet à l’Office de réviser, d’annuler ou de modifier ses ordonnances ou décisions, et l’Office a reconnu dans la décision Emera, à la page 35, que lorsque le tracé proposé est refusé parce que la preuve indique un meilleur tracé hors du corridor de pipeline approuvé, une demande peut être présentée en vertu de l’article 21 pour modifier le corridor à cet endroit.

[384]  Il s’ensuit que l’Office serait habilité à modifier le tracé du nouveau pipeline si l’étude hydrogéologique devant être déposée conformément à la condition 39 requérait un autre tracé, comme celui de l’option ouest, pour éviter de mettre en danger l’aquifère de Coldwater.

[385]  Comme le tracé du pipeline devant traverser la vallée de la rivière Coldwater n’est pas arrêté et dépendra des conclusions du rapport hydrogéologique, les Coldwater n’ont pas démontré que l’Office a manqué à son obligation légale d’examiner des solutions de rechange.

[386]  On reproche également au rapport de l’Office de n’avoir pas analysé de solutions de rechange au terminal maritime Westridge.

(c)  L’Office a-t-il omis d’examiner des solutions de rechange au terminal maritime Westridge?

[387]  À mon avis, nous avons amplement étudié la question en analysant la prétention de Burnaby selon laquelle l’Office avait, de façon inacceptable, omis de trancher certaines questions avant de recommander l’approbation du projet.

(d)  L’Office a-t-il erré en n’évaluant pas le transport maritime en lien avec le projet sous le régime de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012)?

[388]  Les Tsleil-Waututh soutiennent que l’Office a manqué aux exigences de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012) en excluant le transport maritime associé au projet de la définition du « projet désigné » devant être évalué sous le régime de cette loi. Quant au gouverneur en conseil, il aurait selon eux exercé de manière déraisonnable son pouvoir discrétionnaire en s’en remettant au rapport de l’Office, lequel était entaché de vices importants—en fait, le gouverneur en conseil ne disposait pas d’un « rapport » et, par conséquent, il ne pouvait pas prendre sa décision. Les Tsleil-Waututh ajoutent que l’Office n’a pas satisfait aux exigences du paragraphe 31(1) de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012) :

  1. en ne décidant pas si les effets environnementaux du transport maritime associé au projet étaient susceptibles d’être négatifs et importants;

  2. en concluant que le projet n’était pas susceptible d’entraîner des effets environnementaux négatifs et importants;

  3. en ne décidant pas si les effets négatifs et importants susceptibles d’être causés par le transport maritime associé au projet sont justifiables dans les circonstances.

[389]  Les effets négatifs importants du projet qui préoccupent particulièrement les Tsleil-Waututh concernent les épaulards résidents du sud en voie de disparition et l’utilisation de cette ressource par les peuples autochtones.

[390]  Raincoast et Living Oceans souscrivent aux prétentions des Tsleil-Waututh. Elles ajoutent que la décision de l’Office d’exclure de la définition du « projet désigné » le transport lié au projet ne constituait pas une décision discrétionnaire sur la portée du projet, contrairement à ce que prétend Trans Mountain. Selon elles, l’Office aurait mal interprété la définition légale de « projet désigné ».

[391]  La définition de « projet désigné » se trouve à l’article 2 de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012) (voir le paragraphe 57 des présents motifs). Les parties conviennent que la question de savoir si le transport maritime associé au projet doit être inclus dans la définition du projet désigné dépend de celle de savoir si le transport maritime en lien avec le projet est une « activité concrète […] accessoir[e] » à la composante pipeline du projet. Il s’agit non pas d’une question de pure interprétation législative, mais d’une question mixte de fait et de droit largement tributaire de la preuve.

[392]  En réponse aux observations des Tsleil-Waututh, de Raincoast et de Living Oceans, le Canada et Trans Mountain font valoir deux points. Premièrement, ils soutiennent que l’Office a raisonnablement conclu que l’augmentation du transport maritime ne tombait pas sous le coup du projet désigné. Deuxièmement, ils affirment que, quoi qu’il en soit, l’Office a effectué un examen exhaustif du transport maritime. Par conséquent, la question à laquelle doit répondre la Cour est la suivante : l’évaluation par l’Office était-elle adéquate sur le fond, de sorte que le gouverneur en conseil disposait quand même d’un « rapport » et qu’il pouvait fonder sa décision sur cette évaluation? Le Canada et Trans Mountain y répondent par l’affirmative.

[393]  Avant l’analyse, il importe de remettre en contexte la décision prise par l’Office sur la portée du projet et l’exclusion du transport maritime associé au projet de la définition du projet. Cette définition circonscrit véritablement l’analyse de l’Office. Les activités incluses dans le projet désigné sont évaluées sous le régime de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012) en fonction de la liste prescrite de facteurs à examiner. De plus, comme le reconnaît l’Office au chapitre 10 de son rapport, la Loi sur les espèces en péril impose des obligations additionnelles à l’Office lorsqu’un projet désigné est susceptible de toucher une espèce sauvage inscrite. Ces obligations sont examinées plus loin, à partir du paragraphe 442.

[394]  Comparons cette évaluation à celle des activités non incluses dans la définition du projet désigné, qui sont évaluées sous le régime de la Loi sur l’Office national de l’énergie si l’Office est d’avis que la délivrance d’un certificat d’utilité publique ou le rejet de la demande du promoteur est susceptible d’affecter l’intérêt public. Pour cette évaluation, l’Office tient compte de tous les facteurs qu’il « estime directement liés au pipeline et pertinents ». Incidemment, si les effets des activités exclues risquent d’interagir avec les effets environnementaux du projet, ils sont généralement évalués au cours de l’évaluation environnementale des effets cumulatifs effectuée sous le régime de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012).

[395]  Commençons par analyser la demande que Trans Mountain a présentée à l’Office en vue d’obtenir un certificat d’utilité publique pour le projet. Au volume 1 de la demande, aux pages 1 à 4, Trans Mountain décrit l’objectif principal du projet ainsi [traduction] : « augmenter la capacité de transport du pétrole brut de l’Alberta aux marchés du littoral du Pacifique, dont la Colombie-Britannique, l’État de Washington, la Californie et l’Asie ». Au volume 2 de la demande, aux pages 2 à 27, Trans Mountain décrit les activités de transport maritime associées au projet. Elle fait remarquer que, sur la capacité de 890 000 barils par jour après l’agrandissement du réseau, 630 000 barils par jour, ou 71 % de la capacité, pourraient transiter par le terminal maritime Westridge pour être expédiés par navire-citerne. Pour donner un ordre de grandeur, actuellement, cinq navires-citernes – dont des Panamax, d’un tonnage inférieur – sont chargés de bitume dilué au terminal maritime Westridge au cours d’un mois donné. L’agrandissement du réseau permettrait de remplir mensuellement jusqu’à 34 Aframax, d’un tonnage supérieur (la demande réelle dépendrait des conditions du marché).

[396]  Cette preuve démontre que le transport maritime est à tout le moins un élément qui accompagne le projet. Selon le Canada, un élément qui accompagne une activité concrète tout en ne constituant pas une partie importante de celle-ci n’est pas « accessoire » à l’activité concrète. Le Canada affirme que c’est la conclusion implicite à laquelle est arrivé l’Office.

[397]  Le problème, c’est qu’il est difficile d’inférer qu’il s’agit effectivement de la conclusion – même implicite – tirée par l’Office. En effet, dans sa décision sur la portée du projet, l’Office n’a pas motivé sa conclusion. Au deuxième paragraphe de la décision, sous le titre « Introduction », l’Office énonce simplement sa conclusion :

Aux fins de l’évaluation environnementale réalisée aux termes de la LCEE 2012, le projet désigné comprend les diverses composantes et activités concrètes du projet décrites par Trans Mountain dans sa demande déposée auprès de l’Office en date du 16 décembre 2013. L’Office a déterminé que les effets environnementaux et socioéconomiques potentiels liés à l’intensification des activités de navigation maritime vers et depuis le terminal Westridge en raison du projet, y compris les effets que pourraient avoir un accident ou une défaillance éventuels, seraient examinés aux termes de la Loi [sur l’Office national de l’énergie] (voir la lettre de l’Office datée du 10 septembre 2013 pour prendre connaissance des exigences de dépôt visant les activités de navigation maritime). Dans la mesure où les effets environnementaux potentiels du projet désigné sont susceptibles d’interagir avec les effets de la navigation maritime, l’Office examinera ces derniers au titre des effets cumulatifs de l’évaluation environnementale en vertu de la LCEE 2012.

(Non souligné dans l’original.)

[398]  Ayant défini le projet désigné de manière à en exclure l’augmentation du transport maritime, l’Office traite de l’augmentation des activités maritimes liées au projet au chapitre 14 de son rapport. Conformément à la décision sur la portée du projet, l’Office déclare à la page 333, au début du chapitre 14 :

Comme il est dit à la section 14.2, la circulation maritime, réglementée par des organismes gouvernementaux, notamment Transports Canada, Port Metro Vancouver, l’Administration de pilotage du Pacifique et la Garde côtière canadienne est assujettie à un vaste cadre de réglementation à la fois étendu et détaillé. La réglementation ne confie pas à l’Office la surveillance de la circulation maritime, qu’elle soit ou non connexe au projet, car un régime existant s’en charge déjà. La surveillance réglementaire du projet qu’exerce l’Office, ainsi que la portée de l’évaluation du projet qu’il effectue en vertu de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (LCEE 2012), s’étendent d’Edmonton à Burnaby, jusqu’au terminal maritime Westridge (TMW) inclusivement. Cependant, l’Office a décidé que les éventuels effets environnementaux et socioéconomiques de la circulation de navires-citernes connexe au projet, y compris les conséquences que pourraient avoir d’éventuels accidents ou défaillances, sont des éléments dont il doit tenir compte pour s’acquitter de l’obligation de veiller à l’intérêt public que lui impose la Loi. Après avoir pris cette décision, l’Office a énoncé, en complément du Guide de dépôt, un ensemble d’exigences de dépôt qui visent précisément l’enjeu que constituent les effets que peut exercer le transport maritime dans le contexte du projet.

(Non souligné dans l’original, renvois omis.)

[399]  Il ressort de ce passage deux points. En premier lieu, dans ce qui se rapproche le plus d’une explication concernant sa décision sur la portée du projet, l’Office fait remarquer que la surveillance de la circulation maritime ne lui ressortit pas. Rien n’indique que l’Office se soit arrêté sur cette importante question.

[400]  Il s’agit d’une question importante parce que le projet vise à amener le produit à la côte, et 71 % de ce produit pourrait aboutir au terminal maritime Westridge en vue de son transport par navire-citerne. De plus, et nous y reviendrons, si le transport maritime lié au projet fait partie du projet désigné, des exigences additionnelles s’appliquent en vertu de la Loi sur les espèces en péril. Enfin, les navires-citernes en lien avec le projet présentent un risque important, voire catastrophique, d’effets environnementaux et socioéconomiques négatifs en cas de déversement.

[401]  Ni le Canada ni Trans Mountain n’invoque de précédent pour appuyer leur prétention selon laquelle une autorité responsable procédant à une évaluation environnementale sous le régime de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012) doit elle-même exercer un pouvoir de surveillance réglementaire sur une matière particulière pour pouvoir inclure, dans sa définition du projet désigné, des activités concrètes qui sont véritablement accessoires au projet. La prétention des défendeurs aurait pour effet inacceptable d’introduire les mots en italique suivants dans la définition de « projet désigné » : « Sont comprises les activités concrètes qui leur sont accessoires et qui sont réglementées par l’autorité responsable ».

[402]  En plus d’être indûment restrictive, l’interprétation de l’Office – selon laquelle il devait avoir un pouvoir réglementaire à l’égard du transport pour inclure le transport dans le projet – est incompatible avec les objectifs de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012) énumérés au paragraphe 4(1), notamment de protéger les composantes de l’environnement qui relèvent de la compétence législative du Parlement et de veiller à ce que les projets soient étudiés avec soin et prudence afin qu’ils n’entraînent pas d’effets environnementaux négatifs importants.

[403]  En deuxième lieu, le terme « accessoire » n’est pas défini dans la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012). Il n’est pas certain que l’Office a cherché à savoir si le transport maritime associé au projet était en fait une activité « accessoire » au projet. À cet égard, le Guide de préparation d’une description de projet désigné en vertu de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012) de l’Agence canadienne d’évaluation environnementale énonce une série de critères permettant de savoir si certaines activités sont « accessoires » à un projet :

  1. la nature des activités proposées et si ces activités sont subordonnées ou complémentaires au projet désigné;

  2. est-ce une activité qui incombe au promoteur;

  3. si l’activité doit être réalisée par un tiers, la nature de la relation entre le promoteur et le tiers; le promoteur peut-il diriger la réalisation de l’activité ou exercer une influence sur celle-ci;

  4. l’activité est-elle pour le bénéfice exclusif du promoteur ou bien d’autres promoteurs peuvent-ils également en bénéficier;

  5. les exigences fédérales et/ou provinciales en matière de réglementation en ce qui concerne l’activité.

[404]  L’Office ne mentionne ni n’analyse ces critères dans son rapport. S’il l’avait fait, il aurait examiné en particulier les questions de savoir si le transport maritime est accessoire ou complémentaire au projet et si Trans Mountain peut « diriger » certains aspects des activités des navires-citernes ou « exercer une influence » sur elles.

[405]  À cet égard, Trans Mountain a déclaré dans sa demande, aux pages 8A-33 à 8A-34, que bien qu’elle ne possède ni n’exploite les navires qui accostent au terminal maritime Westridge, [traduction] « elle est un membre actif de la communauté maritime et travaille avec les agences maritimes de la Colombie-Britannique à promouvoir des pratiques exemplaires et à faciliter des améliorations pour assurer la sécurité et l’efficacité du trafic des navires dans la mer des Salish ». Trans Mountain a aussi renvoyé à sa norme d’acceptation de pétroliers qui lui permet d’interdire à tout navire-citerne qu’elle n’a pas approuvé de prendre un chargement au terminal maritime Westridge.

[406]  L’Office reconnaît que Trans Mountain avait la capacité de donner des directives aux exploitants des navires-citernes dans les conditions 133, 134 et 144, dans lesquelles il a notamment exigé que Trans Mountain :

  • confirme qu’elle a exécuté ses engagements en matière d’escorte renforcée par remorqueur en prescrivant les capacités minimales de remorquage nécessaires à l’escorte des pétroliers chargés au départ et en incluant ces capacités minimales dans sa norme d’acceptation de pétroliers;

  • dépose une norme actualisée d’acceptation de pétroliers et un résumé de toute révision de cette norme;

  • dépose chaque année un rapport attestant qu’elle continue de tenir les engagements liés à la marine marchande mentionnés à la condition 133 et documentant les cas de non-conformité aux exigences de ces engagements ainsi que les mesures prises pour redresser la situation.

[407]  Dans la même veine, comme nous le verrons plus loin en détail, Trans Mountain s’est engagée dans le cadre du processus d’examen TERMPOL à exiger, au moyen de son processus d’acceptation des navires-citernes, que ces navires suivent un certain couloir à la sortie du détroit de Juan de Fuca.

[408]  La capacité de Trans Mountain de « diriger » les activités des navires-citernes ou « d’exercer une influence » sur elles était un facteur pertinent pour l’examen de l’Office.

[409]  Les motifs de l’Office n’expliquent pas bien sa décision sur la portée du projet, n’examinent pas les critères pertinents et semblent reposer sur un raisonnement qui n’est pas étayé par le régime législatif. Comme nous l’expliquerons en détail plus loin, il s’ensuit que l’Office a manqué à son obligation légale de déterminer la portée du projet et d’évaluer ce dernier de manière à fournir au gouverneur en conseil un « rapport » permettant à ce dernier de prendre sa décision.

[410]  Par conséquent, il est nécessaire d’examiner la prétention subsidiaire des défendeurs selon laquelle l’évaluation par l’Office était néanmoins essentiellement adéquate, de sorte que le gouverneur en conseil pouvait évaluer l’intérêt public et les effets environnementaux du projet sur le fondement de l’évaluation. Pour ce faire, j’examine pour commencer les lacunes dont serait entachée l’évaluation du transport lié au projet, qui a été effectuée sous le régime de la Loi sur l’Office national de l’énergie, et non de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012). J’examine ensuite les conclusions que l’Office a énoncées dans son rapport pour décider s’il était entaché de vices importants ou s’il était essentiellement adéquat.

(i)  Les lacunes dont serait entachée l’évaluation faite par l’Office du transport maritime associé au projet sous le régime de la Loi sur l’Office national de l’énergie

[411]  Si la définition du projet avait inclus le transport maritime en lien avec le projet, l’Office serait tenu, par le paragraphe 19(1) de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012), de tirer des conclusions à l’égard des facteurs qui y sont énumérés, à savoir :

  • les effets environnementaux du transport maritime, y compris ceux causés par les accidents ou défaillances pouvant résulter du projet désigné, et les effets cumulatifs que la réalisation du projet désigné, combinée à celle d’autres activités concrètes, passées ou futures, est susceptible de causer à l’environnement;

  • l’importance de ces effets;

  • les mesures d’atténuation réalisables, sur les plans technique et économique, des effets environnementaux négatifs importants du transport maritime;

  • les solutions de rechange réalisables sur les plans technique et économique, notamment à l’égard des couloirs de navigation.

[412]  Passons à l’examen par l’Office du transport lié au projet.

(ii)  Examen du transport maritime en lien avec le projet et conclusions de l’Office à cet égard

[413]  Pour commencer, je reviens à la déclaration de l’Office, reproduite au paragraphe 398, selon laquelle les « éventuels effets environnementaux et socioéconomiques de la circulation de navires-citernes connexe au projet, y compris les conséquences que pourraient avoir d’éventuels accidents ou défaillances » étaient pertinents pour l’examen par l’Office de l’intérêt public sous le régime de la Loi sur l’Office national de l’énergie. Ainsi, pour s’assurer de disposer de suffisamment de renseignements sur ces effets, l’Office a élaboré les exigences précises en matière de dépôt auxquelles il renvoie dans l’extrait cité.

[414]  Aux termes de ces exigences en matière de dépôt, Trans Mountain devait fournir une description détaillée de l’augmentation des activités de transport maritime, indiquant notamment la fréquence des passages, les couloirs de navigation, la vitesse des navires et le temps de transit, ainsi que les solutions de rechange examinées relativement aux couloirs de navigation, à la fréquence des passages et au type de navire-citerne utilisé.

[415]  L’évaluation faite par Trans Mountain des accidents et des défaillances liés à l’augmentation du transport maritime devait inclure des descriptions de questions telles que :

  • les mesures pour réduire le risque d’accidents et de défaillances, y compris un aperçu des régimes de réglementation applicables;

  • les pires scénarios crédibles de déversement et les scénarios de déversement de moindre envergure;

  • l’évolution et le comportement des hydrocarbures susceptibles d’être déversés;

  • les éventuels effets environnementaux et socioéconomiques liés aux pires scénarios de déversement et aux scénarios de déversement de moindre envergure, eu égard au comportement selon la saison, à la trajectoire et à l’évolution des hydrocarbures déversés, ainsi qu’à l’ensemble des conditions climatiques et maritimes qui pourraient exister au moment de l’incident;

  • la planification et la préparation de l’intervention faite par Trans Mountain, y compris un aperçu des régimes de réglementation applicables.

[416]  Trans Mountain était tenue de fournir des renseignements sur la navigation et les mesures de sécurité, notamment :

  • un aperçu des régimes de réglementation applicables et du rôle des différentes organisations concernées;

  • toute autre mesure d’atténuation additionnelle en vue de respecter ou de dépasser les exigences réglementaires proposée par Trans Mountain pour augmenter la sécurité du transport maritime;

  • une explication de la façon dont les régimes de réglementation et toute autre mesure additionnelle favorisent la sécurité des activités accrues de transport maritime.

[417]  Aux termes des exigences de dépôt, Trans Mountain devait aussi fournir des renseignements précis concernant toutes les mesures d’atténuation liées à l’augmentation du transport maritime.

[418]  Reportons-nous tout particulièrement au chapitre 14 du rapport de l’Office pour voir comment ce dernier a traité l’augmentation des activités de transport maritime liées au projet. Comme la principale préoccupation des demandeurs a trait à l’incidence du projet sur les épaulards résidents du sud et leur utilisation de cette ressource, nous examinons surtout la manière dont l’Office a abordé la question relative à cette espèce en voie de disparition, y compris la prévention et les effets des déversements. L’Office a aussi tiré des conclusions sur les répercussions de l’augmentation du transport lié au projet sur les émissions atmosphériques, les gaz à effet de serre, les habitats marins et l’habitat du poisson, les oiseaux marins, les ressources patrimoniales et la santé humaine, y compris ses effets socioéconomiques.

[419]  L’Office commence par décrire l’étendue des activités de transport actuelles et futures connexes au projet. Il examine ensuite le cadre réglementaire et certaines initiatives d’amélioration fédérales. Il explique dans son rapport que le transport maritime est réglementé par la Loi de 2001 sur la marine marchande, L.C. 2001, ch. 26, et administré par Transports Canada, la Garde côtière canadienne et d’autres ministères.

[420]  Ensuite, à la section 14.3, l’Office se penche sur les effets de l’intensification du transport maritime, tout particulièrement les changements au contexte environnemental et socioéconomique découlant de l’exploitation courante de bâtiments de mer en lien avec le projet. Il indique avoir évalué les éventuels effets environnementaux et socioéconomiques découlant de l’intensification du transport maritime en se penchant sur l’intérêt public conformément à la Loi sur l’Office national de l’énergie, mais avoir « adopté une approche semblable à celle qui a été utilisée pour l’évaluation environnementale menée en vertu de [la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012)] […] dans la mesure où elle convenait, afin d’éclairer la détermination de l’intérêt public […] ».

[421]  L’Office explique ensuite que, pour décider si le transport maritime entraînera probablement des effets environnementaux importants, il a tenu compte du régime de réglementation actuel, sans quelque mesure d’atténuation particulière. Cette démarche cadre avec son point de vue selon lequel, comme le transport maritime dépasse les pouvoirs de réglementation qui lui sont dévolus, il n’est pas habilité à imposer des conditions d’atténuation particulières pour parer aux conséquences environnementales du transport maritime en lien avec le projet. L’Office explique aussi qu’il a tenu compte de tout effet cumulatif susceptible de résulter du transport maritime associé au projet, ainsi que des effets environnementaux découlant de la circulation maritime actuelle ou raisonnablement prévisible dans le secteur.

[422]  Enfin, avant de présenter son évaluation des effets du projet, l’Office indique avoir tenu compte :

  • des incidences négatives du transport maritime lié au projet sur les espèces sauvages répertoriées dans la Loi sur les espèces en péril et l’habitat essentiel de ces espèces;

  • de toutes les solutions de rechange raisonnables au transport maritime qui réduiraient les effets que ce transport a sur l’habitat essentiel des espèces répertoriées dans la Loi sur les espèces en péril;

  • des mesures pour éviter ou réduire toute conséquence négative conformes aux programmes ou plans d’action de rétablissement applicables.

[423]  L’Office présente ensuite les conclusions et observations suivantes au sujet des mammifères marins en général :

  • Le bruit sous-marin causé par les bâtiments de mer en lien avec le projet provoquerait des perturbations sensorielles chez les mammifères marins. On s’attend à des perturbations à long terme puisqu’elles se feraient probablement sentir pendant toute la durée de la circulation maritime liée au projet.

  • Pour évaluer l’incidence du transport lié au projet sur certaines espèces, l’Office a examiné les conséquences sur les plans temporel et spatial ainsi que la réversibilité de ces conséquences.

  • Les bâtiments de mer en lien avec le projet sont susceptibles d’entrer en collision avec un mammifère marin, ce qui pourrait avoir des conséquences létales ou non létales. De plus, l’augmentation de la circulation maritime imputable au projet contribuerait aux risques cumulatifs de collision entre un navire et un mammifère marin. L’Office prend acte de l’engagement, pris par Trans Mountain, de fournir une directive explicite pour que soient remises aux autorités compétentes des déclarations concernant les mammifères en détresse et les collisions avec des mammifères marins.

  • L’Office accepte les observations du ministère des Pêches et des Océans et de Trans Mountain selon lesquelles il n’existait pas de mesures d’atténuation directes que cette dernière pourrait prendre pour réduire ou éliminer les éventuels effets négatifs des navires-citernes associés au projet. Il reconnaît que la modification des opérations des navires, par exemple déplacer les corridors de navigation pour les éloigner des aires de rassemblement de mammifères marins ou réduire la vitesse des navires, pourrait constituer une mesure d’atténuation efficace. Cependant, ces mesures précises ne relèvent pas des pouvoirs de réglementation de l’Office et échappent au contrôle de Trans Mountain. L’Office encourage d’autres autorités de réglementation, comme Transports Canada et Océans Canada, à envisager des initiatives qui auraient pour objectif de réduire les effets possibles des bâtiments de mer sur les mammifères marins.

  • L’Office reconnaît que des initiatives ont été engagées ou proposées et note que Trans Mountain s’était engagée à participer à quelques-unes d’entre elles. Il a imposé la condition 132 aux termes de laquelle Trans Mountain doit élaborer un programme de protection des mammifères marins et entreprendre ou soutenir des initiatives dont l’objet principal est de comprendre et d’atténuer les conséquences découlant du projet. L’entreprise devra déposer un tel programme avant le début des activités liées au projet.

  • L’Office explique que la condition 132 vise à faire en sorte que Trans Mountain tienne ses engagements de participer à l’élaboration de pratiques de transport maritime à l’échelle du secteur, de concert avec les autorités compétentes. Il a en même temps reconnu que le programme de protection des mammifères marins ne donnait aucune garantie que des mesures d’atténuation seront effectivement élaborées et mises en œuvre pour contrer les effets du projet sur les mammifères marins.

  • L’Office prend acte de la recommandation du ministère des Pêches et des Océans que Trans Mountain envisage le recours à des observateurs marins sur les navires en lien avec le projet. Il convient qu’il pourrait s’agir de programmes valables et dit s’attendre à voir des initiatives de ce type dans le cadre du programme de protection des mammifères marins de Trans Mountain.

[424]  L’Office prend également acte de l’engagement par Trans Mountain d’exiger des navires associés au projet qu’ils respectent les directives ou normes futures concernant la réduction du bruit sous-marin causé par les navires commerciaux dès leur entrée en vigueur.

[425]  L’Office tire ensuite les conclusions suivantes au sujet de l’épaulard résident du sud :

  • La population de l’épaulard résident du sud a franchi un seuil au-delà duquel tout effet indésirable supplémentaire sur l’environnement est considérable. Le niveau actuel, et l’augmentation prévue, de la circulation maritime dans la zone d’étude régionale, même si l’on exclut les navires en lien avec le projet, « [a] intensifié et intensifier[a] la pression qui s’exerce sur la population de l’épaulard résident du sud ».

  • L’Office dit s’attendre à ce que les bâtiments de mer liés au projet représentent 13,9 % de toute la circulation maritime dans la zone d’étude régionale, à l’exclusion de la baie Burrard, et que ce pourcentage baisse au fil du temps, car la circulation maritime dans cette zone devrait augmenter. Par conséquent, bien que les effets exercés par les bâtiments de mer en lien avec le projet soient une faible fraction des effets cumulatifs totaux, l’Office reconnaît que cette augmentation du nombre de bâtiments de mer en lien avec le projet « contribuera davantage encore aux effets cumulatifs qui mettent déjà en péril le rétablissement de l’épaulard résident du sud. Les effets occasionnés par les bâtiments de mer participant au projet auront des répercussions sur de nombreux individus de la population de l’épaulard résident du sud dans un habitat désigné comme essentiel pour le rétablissement ». L’Office qualifie ces effets comme étant d’une « grande ampleur ». Par conséquent, il conclut que « l’exploitation de bâtiments de mer participant au projet aura probablement des conséquences pernicieuses importantes pour l’épaulard résident du sud ».

  • L’Office reconnaît que le « Programme de rétablissement des épaulards résidents [...] du nord et du sud du Canada », préparé par le ministère des Pêches et des Océans, considère le bruit des navires comme une menace pour « l’intégrité acoustique de l’habitat essentiel de l’épaulard résident du sud, et que la perturbation physique et acoustique imputable à l’activité anthropique peut être un facteur déterminant qui contribue au décroissement des populations d’épaulards résidents ou empêche leur rétablissement ».

  • Selon l’Office, bien qu’elle soit faible, la probabilité de mort d’un épaulard résident du sud par suite d’une collision avec un bâtiment de mer en lien avec le projet aurait des conséquences à l’échelle de la population. Il reconnaît que ces navires rencontreraient un épaulard relativement souvent. Toutefois, « comme le nombre de collisions entre des épaulards et des bâtiments de mer qui ont été enregistré[es] est limité et que les épaulards adoptent éventuellement un comportement qui permet de les éviter », l’Office accepte la prétention de Trans Mountain et du ministère des Pêches et des Océans selon laquelle il est peu probable qu’un navire en lien avec le projet entre en collision avec un épaulard résident du sud.

  • L’Office exprime l’opinion que le rétablissement de l’épaulard résident du sud exigera la mise sur pied d’initiatives complexes mettant à contribution plusieurs parties. Il souligne que le ministère des Pêches et des Océans et d’autres organismes lancent actuellement de nombreuses initiatives pour favoriser le rétablissement de l’espèce, et met notamment la dernière touche à un plan d’action. L’Office reconnaît que Trans Mountain s’est engagée à appuyer les objectifs et les mesures de rétablissement énoncés dans le plan d’action. Le projet de plan d’action comprend une liste détaillée des initiatives par ordre de priorité. L’Office dit s’attendre à ce que Trans Mountain appuie une partie de ces initiatives dans le cadre du programme de protection des mammifères marins. Il encourage l’adoption d’initiatives, notamment par le fédéral, visant en priorité la prise de mesures particulières pour favoriser le rétablissement de l’espèce et leur mise en œuvre.

  • Enfin, l’Office conclut que « l’exploitation de bâtiments de mer participant au projet aura probablement [d’]importantes conséquences néfastes pour l’épaulard résident du sud ».

[426]  L’Office examine ensuite l’incidence du transport maritime sur l’utilisation par les communautés autochtones des ressources marines à des fins traditionnelles et en tire les conclusions suivantes :

  • Les navires et les pêcheurs autochtones subiront des perturbations, ce qui risque de perturber les activités ou l’accès aux sites. Toutefois, selon l’Office, ces perturbations seront temporaires, ne se produiront que pendant le transit des navires-citernes du projet. Ainsi, il s’est dit d’avis que les Autochtones qui utilisent des bâtiments de mer conserveraient leur capacité de poursuivre leurs récoltes et d’accéder aux sites culturels et de subsistance malgré ces perturbations périodiques de courte durée.

  • Par conséquent, l’Office conclut qu’exception faite des effets sur l’épaulard résident du sud, les conséquences sur l’utilisation des ressources marines, les activités et les lieux traditionnels seraient de faible ampleur.

  • Étant donné la fréquence, la durée et la faible ampleur des effets connexes aux perturbations éventuelles, et les engagements pris par Trans Mountain de fournir régulièrement aux collectivités autochtones des renseignements actualisés sur la circulation des navires en lien avec le projet, l’Office a jugé qu’il est peu probable qu’il y ait des effets négatifs sur les utilisations des ressources marines, les activités et les lieux traditionnels, et que, dans l’ensemble, l’incidence de la circulation maritime en lien avec le projet sur les changements globaux des habitudes d’utilisation des ressources marines à des fins traditionnelles ne sera probablement pas importante.

  • L’Office juge que l’incidence du trafic maritime en lien avec le projet sur les effets cumulatifs est faible ou moyenne et réversible à long terme. Il estime par conséquent peu probable que le trafic maritime connexe au projet ait des conséquences défavorables importantes et cumulatives sur l’utilisation des ressources marines à des fins traditionnelles, exception faite des effets sur l’utilisation à des fins traditionnelles de l’épaulard résident du sud, qui sont considérés comme importants.

  • Reconnaissant l’importance culturelle de l’épaulard pour certains groupes autochtones, l’Office conclut que « l’accroissement de la circulation maritime occasionné par le projet entraînera probablement des conséquences pernicieuses considérables pour l’épaulard résident du sud ».

[427]  Finalement, l’Office traite de la prévention des déversements aux sections 14.4 à 14.6. Il tire les conclusions suivantes :

  • L’Office retient la preuve déposée par Trans Mountain au sujet de la navigation et de la sécurité du transport maritime, y compris les rapports déposés dans le cadre du processus d’examen TERMPOL.

  • Un déversement important causé par un navire-citerne aurait des conséquences environnementales et socioéconomiques importantes, mais un tel accident est peu probable.

  • Même s’il y a intervention, tout déversement important se soldera par des effets environnementaux et socioéconomiques négatifs importants.

  • Trans Mountain, de concert avec la Western Canada Marine Response Corporation, a proposé des mesures appropriées pour intervenir en cas de déversement d’hydrocarbures par des navires-citernes du projet. Ces mesures dépassent les exigences réglementaires et donneraient lieu à une capacité d’intervention deux fois plus importante que celle prévue par les normes de planification actuelles, et à un délai d’exécution deux fois moins long que celui exigé par ces mêmes normes. L’Office accorde un poids considérable au fait que le comité d’examen TERMPOL et la Garde côtière canadienne n’ont pas fait mention de préoccupations particulières quant à la planification de l’intervention en cas de déversement en ce qui concerne le projet.

  • Les conséquences pour l’environnement d’un déversement d’un navire-citerne dépendront fortement des circonstances particulières, notamment de la quantité et du type de produit déversé, du lieu du déversement, du délai d’intervention, de l’efficacité du confinement et du nettoyage, des composantes valorisées qui sont touchées ainsi que des conditions météorologiques et du moment de l’année où se produit le déversement.

  • Un petit déversement qui est rapidement confiné pourrait avoir des effets néfastes de faible ampleur, alors qu’un déversement équivalant au pire scénario crédible pourrait avoir des conséquences négatives de plus grande portée géographique et de plus grande durée, et qui seraient probablement importantes. Qui plus est, les déversements seraient susceptibles de toucher des habitats marins clés, notamment des marais salés, des herbiers de zostère et des forêts d’algues brunes, qui risqueraient à leur tour d’affecter les nombreuses espèces qui en dépendent. Les déversements pourraient aussi toucher les espèces terrestres le long du littoral, y compris des espèces de plantes terrestres répertoriées dans la Loi sur les espèces en péril.

  • Bien que les incidences d’un déversement équivalant au pire scénario crédible soient probablement négatives et importantes, le rétablissement naturel des zones et des espèces touchées ramènerait probablement la plupart des conditions biologiques à un état semblable à celui qui existait avant le déversement. Un tel rétablissement pourrait se faire rapidement, en à peine un an ou deux, pour certaines composantes valorisées, ou prendre jusqu’à une décennie ou plus pour d’autres. Des valeurs et utilisations environnementales valorisées pourraient être perdues ou réduites dans l’intervalle. Pour certaines composantes valorisées, dont certaines espèces répertoriées dans la Loi sur les espèces en péril, il est possible qu’on ne puisse obtenir un rétablissement aux conditions existant avant le déversement.

  • La mortalité d’individus des espèces répertoriées dans la Loi sur les espèces en péril pourrait aboutir à des conséquences à l’échelle de la population et mettre en péril le rétablissement de ces espèces. Par exemple, l’exposition des épaulards résidents du sud à un déversement pourrait avoir des conséquences catastrophiques.

  • La probabilité qu’un accident correspondant au pire scénario crédible se produise est très faible.

  • Les effets qu’un déversement correspondant au pire scénario aurait sur l’utilisation actuelle des terres, des eaux et des ressources à des fins traditionnelles par les peuples autochtones seraient probablement négatifs et importants. Toutefois, la probabilité qu’il se produise un tel accident est très faible.

[428]  L’Office renvoie également au rapport du processus d’examen TERMPOL, lequel traite du tracé du projet. Il est écrit dans ce rapport, à la section 3.2, que « [l]a route de navigation au large des côtes en direction et en provenance du terminal de Trans Mountain est bien établie et elle est empruntée par les navires-citernes de haute mer, et par d’autres navires de charge, des navires de croisière et des traversiers ». Plus loin, il est indiqué que « des navires-citernes de classe Aframax utilisent actuellement la route proposée, ce qui démontre que la manœuvrabilité n’est pas une préoccupation ».

[429]  Le comité d’examen a cependant tiré une conclusion à l’égard du tracé maritime, sa conclusion 9 : « L’engagement de Trans Mountain à exiger, dans le cadre de son processus d’acceptation, que les navires-citernes ne naviguent pas plus au nord que franc ouest (270°) en sortant du détroit de Juan de Fuca renforcera la sécurité et la protection du milieu marin parce que les navires-citernes emprunteront la route la plus courte pour sortir de la [zone d’exclusion économique] canadienne. »

[430]  Pour revenir au rapport de l’Office, l’évaluation du projet par ce dernier a abouti à la conclusion suivante : malgré les effets du projet sur les épaulards résidents du sud et sur les usages culturels autochtones en lien avec ces mammifères marins, le projet n’est pas susceptible d’entraîner des effets environnementaux négatifs importants si des mesures d’atténuation et de protection de l’environnement sont mises en œuvre par Trans Mountain et les conditions recommandées par l’Office, appliquées. Il s’agit de la recommandation faite par l’Office en application de l’article 29 de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012).

(iii)  L’évaluation du transport maritime en lien avec le projet par l’Office était-elle essentiellement adéquate?

[431]  Je commence par la description faite par l’Office de la façon dont il a procédé pour évaluer le transport maritime : il « a adopté une approche semblable à celle qui a été utilisée pour l’évaluation environnementale menée en vertu de » la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012) « dans la mesure où elle convenait ». Conformément à cette approche et aux termes des exigences de dépôt de l’Office en ce qui concerne le transport maritime, Trans Mountain devait fournir des renseignements sur les mesures d’atténuation et les solutions de rechange – facteurs qu’une évaluation environnementale doit prendre en compte suivant le paragraphe 19(1) de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012).

[432]  Étant donné que la principale préoccupation des demandeurs concernant l’évaluation du transport maritime lié au projet faite par l’Office a trait à l’évaluation des effets négatifs du projet sur les épaulards résidents du sud, l’examen que nous venons de faire des conclusions de l’Office démontre que ce dernier a tenu compte des effets du projet sur les épaulards résidents du sud, y compris des effets environnementaux qu’auraient d’éventuels accidents ou défaillances, de l’importance de ces effets et des effets cumulatifs du projet sur les efforts déployés pour favoriser le rétablissement de l’espèce. L’Office a conclu que les activités connexes au projet des navires-citernes auraient probablement des conséquences négatives importantes sur la population des épaulards résidents du sud.

[433]  Vu les conclusions de l’Office selon lesquelles le projet est susceptible d’entraîner des effets négatifs importants sur les épaulards résidents du sud et que le passage des navires associés au projet ajouterait aux effets cumulatifs totaux (lesquels ont été jugés importants), l’Office a conclu que l’augmentation du transport maritime résultant du projet risquerait d’entraîner des effets négatifs importants sur les utilisations à des fins traditionnelles de ces mammifères marins par les Autochtones.

[434]  L’Office a ensuite examiné les mesures d’atténuation sous l’éclairage limité de son pouvoir de réglementation. Il a conclu que Trans Mountain ne pouvait appliquer aucune mesure d’atténuation directe pour limiter ou éliminer des effets négatifs éventuels des navires-citernes en lien avec le projet.

[435]  L’Office a déclaré qu’il a tenu compte de toutes les solutions de rechange raisonnables au transport maritime associé au projet qui pourraient réduire l’incidence sur l’habitat essentiel des espèces répertoriées dans la Loi sur les espèces en péril, dont celui de l’épaulard résident du sud. Pour ce faire, l’Office a envoyé la demande de renseignements no 2 à Trans Mountain. Cette dernière a répondu en substance que le seul moyen possible de réduire le risque de collision entre les mammifères marins et les navires dans la mer des Salish consisterait à éviter les habitats sensibles (à savoir les lieux où les épaulards se réunissent) et à établir des limites de vitesse. Trans Mountain a indiqué que les couloirs de navigation et les limites de vitesse sont établis par Transports Canada.

[436]  Par la suite, l’Office a envoyé une demande de renseignements à Transports Canada dans laquelle il demandait un résumé des initiatives que le Ministère appuyait à ce moment ou qu’il avait prises pour évaluer d’éventuels couloirs de navigation de rechange ou des limites de vitesse des navires sur la côte méridionale de la Colombie-Britannique afin de réduire les effets du transport maritime sur les mammifères marins. Transports Canada a répondu qu’il n’envisageait pas [traduction] « actuellement des couloirs de navigation de rechange ou des limitations de vitesse pour réduire les effets du transport maritime en Colombie-Britannique sur les mammifères marins ». Transports Canada a cependant mentionné qu’il participait au programme ECHO (Enhancing Cetacean Habitat and Observation Program) dirigé par le port de Vancouver.

[437]  La déclaration de Transports Canada selon laquelle il n’avait pas pour l’instant l’intention de modifier les couloirs de navigation ou d’imposer des limites de vitesse aux navires paraît avoir court-circuité un examen plus approfondi de tracés de rechange par l’Office.

[438]  Il ressort de notre examen du rapport de l’Office que, pour son évaluation du transport maritime lié au projet, l’Office a tenu compte :

  • des effets du transport maritime lié au projet sur les épaulards résidents du sud;

  • de l’importance des effets;

  • des effets cumulatifs du transport maritime sur le rétablissement de la population des épaulards résidents du sud;

  • des effets négatifs importants qui découlent de ce transport sur l’utilisation à des fins traditionnelles de l’épaulard résident du sud par les Autochtones;

  • des mesures d’atténuation relevant de son pouvoir de réglementation;

  • des solutions de rechange raisonnables au transport maritime en lien avec le projet.

[439]  Étant donné la méthode que l’Office a retenue pour faire son évaluation et ses conclusions, le rapport de l’Office était suffisant pour informer le gouverneur en conseil des effets du transport maritime lié au projet sur les épaulards résidents du sud et l’utilisation de cette ressource par des groupes autochtones. Le rapport de l’Office a adéquatement informé le gouverneur en conseil de l’importance de ces effets, de l’opinion de l’Office selon laquelle il n’existait pas de mesures d’atténuation directes que Trans Mountain pourrait prendre pour réduire les éventuels effets négatifs des navires-citernes associés au projet et que certaines mesures d’atténuation possibles ne relèvent pas de son pouvoir de réglementation et n’ont donc pas été examinées en bonne et due forme par l’Office ni fait l’objet de conditions. Plus important encore peut-être, le rapport a averti le gouverneur en conseil que l’Office avait exclu de la définition du projet le transport maritime qui y est lié. Cette décision excluait les effets du transport maritime lié au projet de la définition du projet en tant que projet désigné. L’Office pouvait ainsi conclure que le projet, tel qu’il l’avait défini, n’était pas susceptible d’entraîner des effets négatifs importants.

[440]  Le décret et la note explicative qui y est jointe démontrent que le gouverneur en conseil était pleinement conscient de la façon dont l’Office a évalué le transport maritime lié au projet sous le régime de la Loi sur l’Office national de l’énergie. Le gouverneur en conseil était aussi tout à fait au courant des effets du transport maritime en lien avec le projet relevés par l’Office et savait que l’exploitation de navires pour le projet était susceptible d’entraîner des effets négatifs importants sur l’épaulard résident du sud ainsi que sur les usages culturels autochtones en lien avec cette espèce en voie de disparition.

[441]  Ayant conclu que le gouverneur en conseil a compris la méthode retenue par l’Office et les conclusions qui en découlent, je dois maintenant me prononcer sur la question de savoir s’il était raisonnable de sa part de fonder sa décision d’approuver le projet sur le rapport de l’Office. C’est ce que je ferai, après avoir examiné les observations des demandeurs au sujet de la Loi sur les espèces en péril.

(e)  L’Office a-t-il commis une erreur au regard de la Loi sur les espèces en péril?

[442]  La Loi sur les espèces en péril a pour objet de prévenir la disparition des espèces sauvages, de permettre le rétablissement de celles qui sont devenues des espèces disparues, en voie de disparition ou menacées par suite de l’activité humaine et de favoriser la gestion des espèces préoccupantes pour éviter qu’elles ne deviennent des espèces en voie de disparition ou menacées (article 6).

[443]  D’importantes protections sont mentionnées à l’article 77 de la Loi, qui vise à protéger l’habitat essentiel des espèces sauvages inscrites, et à l’article 79, qui vise à protéger les espèces sauvages inscrites et leur habitat essentiel lors de nouveaux projets. Les espèces sauvages inscrites sont celles figurant à l’annexe 1 de la Loi, intitulée Liste des espèces en péril. Les articles 77 et 79 sont reproduits à l’annexe des présents motifs.

[444]  Raincoast et Living Oceans soutiennent qu’en définissant déraisonnablement le projet désigné de manière à exclure le transport maritime qui y est associé, l’Office n’a pas respecté le paragraphe 79(2) de la Loi sur les espèces en péril. Elles affirment qu’en raison de cette erreur, il était déraisonnable pour le gouverneur en conseil de fonder sa décision sur le rapport de l’Office sans d’abord vérifier que ce dernier avait respecté le paragraphe 79(2) de la Loi quant aux épaulards résidents du sud. Elles prétendent aussi qu’il a manqué de manière déraisonnable aux obligations additionnelles et distinctes que lui dicte le paragraphe 77(1) de cette loi.

[445]  Commençons par examiner l’application de l’article 79 de la Loi sur les espèces en péril.

(i)  L’Office a-t-il conclu à tort que l’article 79 de la Loi sur les espèces en péril ne s’appliquait pas à son examen des effets du transport maritime lié au projet?

[446]  L’article 79 oblige toute personne qui est tenue « de veiller à ce qu’il soit procédé à l’évaluation des effets environnementaux d’un projet » :

  1. à aviser sans tarder le ministre compétent si le projet « est susceptible de toucher une espèce sauvage inscrite ou son habitat essentiel » (paragraphe 79(1));

  2. à déterminer les effets nocifs du projet sur l’espèce et son habitat essentiel (paragraphe 79(2));

  3. si le projet est réalisé, à veiller à ce que des mesures soient prises « en vue [d’]éviter [ces effets] ou de les amoindrir ». Les mesures prises doivent être compatibles avec tout programme de rétablissement et tout plan d’action applicable (paragraphe 79(2)).

[447]  Suivant le paragraphe 79(3), « projet » s’entend notamment d’un projet désigné au sens du paragraphe 2(1) de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012).

[448]  L’Office a reconnu ses obligations sous le régime de l’article 79 de la Loi sur les espèces en péril dans son évaluation environnementale (chapitre 10, page 165). Toutefois, comme sa définition du projet désigné n’incluait pas le transport maritime lié au projet, il a rejeté la prétention de Living Oceans selon laquelle l’article 79 de la Loi sur les espèces en péril l’obligeait à examiner les effets du transport maritime associé au projet sur les épaulards résidents du sud (chapitre 14, page 343). Malgré sa conclusion selon laquelle cette disposition ne s’appliquait pas, l’Office, sans dire pourquoi dans son rapport, a respecté l’obligation mentionnée au paragraphe 79(1) d’aviser les ministres responsables que le projet pourrait toucher les épaulards résidents du sud et leur habitat. Il l’a fait dans une lettre en date du 23 avril 2014 (lettre envoyée environ trois semaines après la décision de l’Office sur la portée du projet).

[449]  Je suis d’avis que l’Office a commis une erreur en excluant de façon injustifiable le transport maritime connexe au projet de la description du projet. Il s’ensuit que le défaut d’appliquer l’article 79 de la Loi sur les espèces en péril à son examen des effets de ce transport sur les épaulards résidents du sud était également injustifié.

[450]  Le Canada et Trans Mountain soutiennent tous deux que l’Office a néanmoins respecté essentiellement ses obligations au titre de l’article 79 de la Loi sur les espèces en péril. Par conséquent, comme pour la question du transport maritime associé au projet, la question à laquelle il faut maintenant répondre est celle de savoir si l’Office a essentiellement respecté les obligations que lui impose l’article 79.

(ii)  L’Office a-t-il respecté essentiellement ses obligations au titre de l’article 79 de la Loi sur les espèces en péril?

[451]  Les défendeurs soutiennent que, outre le fait qu’il a respecté l’obligation de notification énoncée au paragraphe 79(1), l’Office a tenu compte :

  • des effets nocifs du transport maritime sur les espèces sauvages inscrites et leur habitat essentiel;

  • de toutes les solutions de rechange raisonnables au transport maritime qui pourraient réduire les incidences sur l’habitat des espèces inscrites;

  • des mesures, compatibles avec les initiatives ou plans d’action de rétablissement applicables, visant à éviter ou à diminuer les conséquences négatives du projet.

[452]  Le Canada et Trans Mountain affirment que l’Office a par conséquent satisfait à ses obligations [traduction] « dans la mesure du possible » (mémoire des faits et du droit de Trans Mountain, paragraphe 120). Sur ce dernier point, Trans Mountain prétend que l’Office n’a pas compétence pour imposer des conditions ou autrement veiller à ce que des mesures soient prises pour éviter ou diminuer les effets du transport maritime sur les espèces en péril. Par conséquent, l’Office pouvait mentionner d’éventuelles mesures d’atténuation et encourager les autorités de réglementation concernées à prendre d’autres mesures, mais il ne pouvait pas assurer le respect du paragraphe 79(2) de la Loi sur les espèces en péril.

[453]  Le Canada et Trans Mountain ont correctement résumé les conclusions de l’Office qui sont pertinentes pour son examen du transport associé au projet dans le contexte de la Loi sur les espèces en péril. Je n’accepte toutefois pas leur prétention selon laquelle l’examen par l’Office de l’incidence du projet sur l’épaulard résident du sud satisfaisait essentiellement à son obligation au titre de l’article 79 de la Loi sur les espèces en péril, et ce, pour le motif suivant.

[454]  Comme sa définition du projet exclut le transport maritime en lien avec le projet, l’Office n’a pas tenu compte des obligations qui lui incombent sous le régime de la Loi sur les espèces en péril lorsqu’il a examiné l’incidence du projet sur l’épaulard résident du sud. Or, s’il en avait tenu compte, comme il avait recommandé l’approbation du projet, il aurait fallu, aux termes du paragraphe 79(2) de la Loi sur les espèces en péril, qu’il veille, si le projet était réalisé, à ce que des « mesures compatibles […] soient prises » en vue d’éviter ou d’amoindrir les effets du projet sur l’épaulard résident du sud et de les surveiller.

[455]  Certes, l’Office ne peut réglementer le transport, mais il était néanmoins obligé d’envisager les conséquences juridiques de son incapacité à « veiller » à ce que des mesures soient prises pour améliorer les incidences du projet sur l’épaulard résident du sud. Or, son rapport est muet sur le fait qu’il a recommandé l’approbation du projet sans imposer des mesures pour éviter ou amoindrir les effets nocifs importants du projet sur l’épaulard résident du sud.

[456]  Comme le transport maritime ne relevait pas de son pouvoir de réglementation, l’Office a évalué les effets du transport maritime, abstraction faite de toute mesure d’atténuation, et n’en a recommandé aucune. Il a plutôt encouragé d’autres autorités de réglementation à « examiner de telles initiatives » (rapport, page 361). Si l’Office n’avait pas le pouvoir de réglementer le transport maritime, le décideur final n’était pas contraint de la sorte. À mon avis, afin de se conformer pour l’essentiel aux exigences de l’article 79 de la Loi sur les espèces en péril, le gouverneur en conseil nécessitait de se voir communiquer par l’Office toutes les mesures réalisables, sur les plans technique et économique, visant à éviter ou à amoindrir les effets du projet sur l’épaulard résident du sud. Fort de ces renseignements, le gouverneur en conseil serait en mesure de voir que, s’il était approuvé, le projet ne serait pas approuvé tant que toutes les mesures d’atténuation réalisables sur les plans technique et économique ne seraient pas mises en œuvre. Sans ces renseignements, le gouverneur en conseil ne disposait pas de l’information nécessaire pour prendre la décision qu’il était tenu de prendre.

[457]  J’examine plus loin la question de savoir s’il était raisonnable pour le gouverneur en conseil de fonder sa décision sur le rapport de l’Office.

[458]  Par souci d’exhaustivité, j’examine le deuxième argument avancé par Raincoast et Living Oceans : il était déraisonnable pour le gouverneur en conseil de faire fi des obligations additionnelles et distinctes que lui impose le paragraphe 77(1) de la Loi sur les espèces en péril.

(iii)  Le gouverneur en conseil était-il tenu de respecter le paragraphe 77(1) de la Loi sur les espèces en péril?

[459]  Le paragraphe 77(1) s’applique lorsque toute personne ou tout organisme, autre qu’un ministre compétent, donne son accord à « un permis ou autre autorisation […] visant la mise à exécution d’une activité susceptible d’entraîner la destruction d’un élément de l’habitat essentiel d’une espèce sauvage inscrite ». La personne ou l’organisme ne peut donner son accord que s’il a consulté le ministre compétent, s’il a envisagé les conséquences négatives de l’activité pour l’habitat essentiel de l’espèce et s’il estime, à la fois : a) que toutes les solutions de rechange susceptibles de minimiser les conséquences négatives de l’activité pour l’habitat essentiel de l’espèce ont été envisagées, et que la meilleure solution a été retenue; b) que toutes les mesures possibles seront prises afin de minimiser les conséquences négatives de l’activité pour l’habitat essentiel de l’espèce.

[460]  L’Office reconnaît que :

[…] le bruit provoqué par les navires passe pour menacer l’intégrité acoustique de l’habitat essentiel de l’épaulard résident du sud, et que la perturbation physique et acoustique imputable à l’activité anthropique peut être un facteur déterminant qui contribue au décroissement des populations d’épaulards résidents ou empêche leur rétablissement.

(rapport, page 362)

[461]  Il accepte aussi qu’un déversement « risque d’avoir des conséquences catastrophiques » pour les épaulards résidents du sud (rapport, page 413).

[462]  Sur le fondement de ces conclusions, Raincoast et Living Oceans soutiennent que le transport lié au projet [traduction] « peut détruire » l’habitat essentiel, de sorte que le paragraphe 77(1) entre en jeu.

[463]  Je ne suis pas d’accord. Le décret enjoint à l’Office de délivrer un certificat d’utilité publique approuvant la construction et l’exploitation du projet d’agrandissement. Le gouverneur en conseil n’a pas délivré ou approuvé un permis ou une autre autorisation concernant le transport maritime.

[464]  De plus, le paragraphe 77(1.1) de la Loi sur les espèces en péril prévoit que le paragraphe 77(1) ne s’applique pas à l’Office lorsque, comme en l’espèce, il délivre un certificat conformément à un décret pris par le gouverneur en conseil en vertu du paragraphe 54(1) de la Loi sur l’Office national de l’énergie. J’accepte la prétention du Canada selon laquelle le législateur n’aurait pas voulu soustraire l’Office à l’application du paragraphe 77(1) tout en y assujettissant le gouverneur en conseil, d’autant plus que l’expertise de l’Office est supérieure à celle du gouverneur en conseil pour ce qui est de l’évaluation des conséquences sur l’habitat et des mesures d’atténuation. Si le paragraphe 77(1) s’appliquait, l’Office était davantage en mesure que le gouverneur en conseil d’en respecter les prescriptions.

(f)  Conclusion : le gouverneur en conseil a fait erreur en fondant sa décision sur le rapport de l’Office comme condition préalable adéquate

[465]  La demande de Trans Mountain était complexe, soulevait des questions difficiles sur des sujets aussi divers que les droits et préoccupations des Autochtones, l’intégrité du pipeline, l’évolution et le comportement d’hydrocarbures déversés dans un environnement aquatique, la prévention, la préparation et l’intervention d’urgence, la réponse du projet à un besoin, la faisabilité économique du projet et les effets des activités de transport liées au projet.

[466]  Le processus d’approbation a été long et exigeant pour tous les participants et, après l’audience, l’Office devait encore examiner des dizaines de milliers de pages de preuve.

[467]  De nombreux aspects du rapport de l’Office ne sont pas contestés dans le cadre de la présente instance.

[468]  Cela dit, je suis d’avis que l’Office a commis une erreur en excluant de façon injustifiable le transport maritime lié au projet de la définition de ce dernier. L’évaluation faite par l’Office du transport en lien avec le projet était suffisante pour informer le gouverneur en conseil des effets d’un tel transport sur l’épaulard résident du sud; le rapport de l’Office était aussi suffisant pour que le gouverneur en conseil remarque que l’Office avait exclu de façon injustifiable le transport lié au projet de la définition de ce dernier.

[469]  C’est cette exclusion qui a permis à l’Office de conclure que l’article 79 de la Loi sur les espèces en péril ne s’appliquait pas à son examen des effets du transport maritime associé au projet. Cette exclusion a ensuite permis à l’Office de conclure que, même s’il avait jugé que l’exploitation de navires en lien avec le projet était susceptible d’avoir des effets négatifs importants sur l’épaulard résident du sud, le projet (tel qu’il avait été défini par l’Office) n’était pas susceptible d’entraîner des effets environnementaux négatifs importants. L’Office pouvait uniquement parvenir à cette conclusion en définissant le projet de manière à exclure le transport connexe.

[470]  L’exclusion injustifiée du transport maritime en lien avec le projet de la définition du projet a ainsi entraîné une série de vices, de sorte que le rapport de l’Office ne constituait pas un « rapport » qui pouvait fournir au gouverneur en conseil les renseignements et les évaluations dont il avait besoin pour déterminer l’intérêt public et prendre une décision sur les effets environnementaux et leur justification. Pour reprendre les termes de l’arrêt Gitxaala, ces vices ont donné lieu à un rapport lacunaire au point qu’il ne constitue pas un « rapport » au sens de la loi, et il était déraisonnable pour le gouverneur en conseil de s’en remettre à celui-ci. La conclusion de l’Office selon laquelle le projet n’était pas susceptible d’entraîner des effets environnementaux négatifs importants était cruciale dans le rapport. Le défaut injustifié d’évaluer adéquatement les effets du transport maritime sous le régime de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012) et la conclusion erronée qui en a découlé au sujet des effets du projet étaient tellement cruciaux que le gouverneur en conseil ne pouvait pas procéder aux évaluations des effets environnementaux du projet et de l’intérêt public qu’exige la loi.

[471]  J’ai examiné le renvoi, dans la note explicative du décret, à l’engagement du gouvernement en vue du plan d’action proposé à l’égard de l’épaulard résident du sud et du Plan de protection des océans qui venait alors d’être annoncé. Ces initiatives naissantes, quoiqu’elles soient louables et doivent être encouragées, sont insuffisantes à elles seules pour permettre de remédier aux irrégularités importantes du rapport de l’Office parce que le « rapport » ne permettait pas au gouverneur en conseil de prendre une décision éclairée sur l’intérêt public et la question de savoir si le projet est susceptible d’entraîner des effets environnementaux négatifs importants, comme l’exige la loi.

[472]  Il convient d’examiner ensuite la réparation qui devrait être accordée, le gouverneur en conseil s’en étant déraisonnablement remis au rapport de l’Office. À mon avis, il est préférable de traiter de cette question après l’examen de la qualité des consultations par la Couronne.

[473]  Vu ma conclusion selon laquelle le rapport de l’Office était tellement vicié qu’il était déraisonnable pour le gouverneur en conseil de s’en remettre à celui-là, il est sans doute inutile d’examiner l’argument avancé par le procureur général de la Colombie-Britannique. Or, j’estime qu’il est néanmoins important d’en traiter brièvement.

3.  La prétention du procureur général de la Colombie-Britannique

[474]  Comme je l’explique aux paragraphes 64 et 65, après la présentation par l’Office au gouverneur en conseil d’un rapport comportant sa recommandation conforme à l’article 52 de la Loi sur l’Office national de l’énergie quant à savoir si un certificat d’utilité publique devrait être délivré, le gouverneur en conseil peut, entre autres options, enjoindre par décret à l’Office de délivrer un certificat d’utilité publique. Peu importe l’option choisie, le gouverneur en conseil « énonce, dans le décret, les motifs de celui-ci » (paragraphe 54(2) de la Loi sur l’Office national de l’énergie). Le procureur général de la Colombie-Britannique est intervenu en l’espèce pour faire valoir que le gouverneur en conseil avait, en violation de cette obligation légale, omis d’expliquer pourquoi le projet n’est pas susceptible d’entraîner des effets environnementaux négatifs importants et pourquoi le projet est d’intérêt public.

[475]  Le procureur général fait également valoir dans son mémoire, mais pas dans ses observations orales, que le gouverneur en conseil a omis de tenir compte des [traduction] « effets disproportionnés que pourraient avoir sur la Colombie‑Britannique les risques de déversement posés par le transport maritime associé au projet ». Cette omission rendrait la décision du gouverneur en conseil déraisonnable.

[476]  En conséquence, le procureur général de la Colombie-Britannique appuie la demande formulée par les demandeurs visant l’annulation du décret adopté par le gouverneur en conseil.

(a)  Le gouverneur en conseil a-t-il manqué à son obligation de fournir des motifs?

[477]  L’élément central de l’argument du procureur général est sa prétention selon laquelle les motifs du gouverneur en conseil doivent se trouver [traduction] « à l’intérieur même du décret » et nulle part ailleurs. Ainsi, le procureur général affirme qu’on ne saurait tenir compte de la note explicative qui y est jointe ou des documents mentionnés dans cette note, y compris le rapport de l’Office et le rapport de consultation de la Couronne. Ainsi, le décret n’explique pas pourquoi le gouverneur en conseil a conclu que le projet n’était pas susceptible d’entraîner des effets environnementaux négatifs importants ou qu’il était d’intérêt public.

[478]  Sauf le respect que je dois au procureur général, je rejette la prémisse sous-tendant cette prétention. Le paragraphe 54(2) ne dicte pas la forme que devraient revêtir les motifs du gouverneur en conseil. Il exige uniquement que le gouverneur en conseil « énonce, dans le décret, les motifs de celui-ci ». Étant donné leur nature législative et leur format normalisé (généralement une série d’attendus suivis par une ordonnance), les décrets ne permettent pas aisément la présentation de longs motifs. En l’espèce, le décret de deux pages était accompagné d’une note explicative de 20 pages. Le décret et la note ont été publiés ensemble dans la Gazette du Canada. Vu cette publication conjointe, il serait à mon avis indûment formaliste d’annuler le décret au motif que les motifs figurant dans la note explicative se trouvaient dans une pièce jointe au décret et non [traduction] « à l’intérieur même » du décret.

[479]  De même, il serait indûment formaliste de négliger le rapport de l’Office, qui éclaire la décision du gouverneur en conseil. Le décret renvoyait expressément au rapport et aux conditions énoncées dans l’annexe du rapport, et a expressément accepté la recommandation de l’Office sur l’intérêt public. La conclusion selon laquelle le décret doit être interprété à la lumière du rapport de l’Office est conforme à l’arrêt Gitxaala, dans lequel notre Cour a accepté la prétention du Canada selon laquelle le décret devait être interprété à la lumière des conclusions et recommandations figurant dans le rapport de la commission d’examen conjoint. Ayant pris connaissance du contenu du décret, du rapport et des autres documents au dossier, la Cour a conclu que le gouverneur en conseil avait respecté son obligation légale d’énoncer les motifs.

[480]  Je conclus par conséquent que le gouverneur en conseil a, en l’espèce, aussi respecté son obligation légale de fournir des motifs.

(b)  Le gouverneur en conseil a-t-il omis de tenir compte des effets que pourraient avoir sur la Colombie‑Britannique les risques de déversement posés par le transport maritime associé au projet?

[481]  Je ne suis pas d’accord pour dire que le gouverneur en conseil a omis de tenir compte des effets des risques de déversement liés au transport maritime. La note explicative montre que le gouverneur en conseil a tenu compte de ce qui suit :

  • L’Office a conclu que le risque de déversement important de pétrole brut était faible (note explicative, page 10).

  • L’Office a imposé des conditions liées aux accidents et aux défaillances (note explicative, page 13).

[482]  Sous le titre « Réponse du gouvernement aux commentaires exprimés aux audiences », la note explicative indique ce qui suit au sujet des risques de déversement :

Les collectivités sont vivement préoccupées par le risque des déversements et leurs effets sur leurs terres, l’air, l’eau et les communautés locales. En plus des conditions relatives aux déversements énoncées par l’Office, les déversements d’hydrocarbures d’origine terrestre relèvent de la compétence fédérale et de la compétence provinciale. Les pipelines sous réglementation fédérale sont assujettis au dispositif réglementaire et à la surveillance de l’Office, qui impose aux exploitants de mettre en place des programmes de gestion des urgences et de travailler avec les services d’urgence locaux à l’élaboration de ces programmes. La Colombie-Britannique a récemment adopté des règlements en vertu de l’Environmental Management Act dans le but de renforcer la surveillance provinciale et d’exiger la collaboration entre l’industrie et le gouvernement aux interventions en cas de déversements dans la province.

Le gouvernement a récemment actualisé son système de sécurité des pipelines de calibre mondial par l’entremise de la Loi sur la sûreté des pipelines, qui est entrée en vigueur en juin 2016. La Loi prévoit une « responsabilité absolue » de 1 milliard de dollars qui précise que les exploitants devront assumer tous les coûts associés aux déversements, sans égard à la faute, jusqu’à concurrence de 1 milliard de dollars; les exploitants conservent une responsabilité illimitée au‑delà de ce montant lorsque la faute leur incombe. La Loi exige aussi que les exploitants disposent des ressources financières nécessaires pour être en mesure de réagir immédiatement aux urgences.

En ce qui concerne les déversements provenant des navires, le gouvernement a récemment annoncé un nouvel investissement de 1,5 milliard de dollars dans le Plan de protection des océans pour renforcer son régime de sécurité maritime de calibre mondial. Ce Plan est axé sur quatre grandes priorités :

·  créer un système de sécurité maritime de calibre mondial qui permet d’améliorer la navigation responsable et la protection des eaux canadiennes, notamment au moyen de nouvelles mesures de prévention et d’intervention;

·  restaurer et protéger les écosystèmes et les habitats marins à l’aide de recherches et d’outils récents;

·  renforcer nos partenariats et mettre en œuvre des pratiques de gestion conjointe avec les communautés autochtones, y compris développer la capacité d’intervention en cas d’urgence des autorités locales;

·  investir dans la recherche et les méthodes de nettoyage des déversements d’hydrocarbures afin de veiller à ce que les décisions prises en situation d’urgence soient fondées sur des données probantes.

Le Plan tient compte des préoccupations concernant les déversements éventuels en mer en renforçant la capacité de la Garde côtière de prendre le commandement en cas d’urgences en mer, en durcissant les exigences touchant la réaction de l’industrie aux incidents et en renforçant les partenariats avec les autochtones.

[483]  Bien que le procureur général de la Colombie-Britannique ne souscrive pas à l’appréciation par le gouverneur en conseil des risques de déversement important liés au transport maritime dans le cadre du projet, l’observation selon laquelle le gouverneur en conseil a omis de tenir compte des risques de déversement que pose le transport en question est dénuée de fondement.

[484]  J’examine ensuite la qualité du processus de consultation.

D.  La décision du gouverneur en conseil devrait-elle être annulée au motif que le Canada a omis de consulter adéquatement les demandeurs autochtones?

1.  Les principes juridiques applicables

[485]  Avant de commencer l’analyse, il est utile de traiter brièvement des principes qui se dégagent de la jurisprudence récente portant sur l’étendue et la teneur de l’obligation de consulter. Comme je l’explique au début des présents motifs, les principes applicables ne sont pas contestés; la question consiste à savoir si, d’après les faits de l’espèce (qui sont en bonne partie incontestés), le Canada s’est acquitté de son obligation constitutionnelle de consulter.

[486]  L’obligation de consulter découle du principe de l’honneur de la Couronne et de la protection des « droits existants – ancestraux ou issus de traités – des peuples autochtones » prévue au paragraphe 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982. L’obligation de consulter et, s’il y a lieu, celle d’accommoder font partie du processus de conciliation et de négociation honorable (Nation haïda, paragraphe 32).

[487]  L’obligation prend naissance lorsque la Couronne a connaissance, concrètement ou par imputation, de l’existence potentielle du droit ou titre ancestral revendiqué et envisage des mesures susceptibles d’avoir un effet préjudiciable sur celui-ci (Nation haïda, paragraphe 35). Elle témoigne de la nécessité d’éviter que la mise en œuvre d’un projet particulier porte atteinte aux droits revendiqués ou reconnus.

[488]  L’étendue ou la teneur de l’obligation de consulter est tributaire des faits. La consultation exigée est plus approfondie lorsque la revendication autochtone paraît de prime abord fondée et que l’effet sur le droit ou titre ancestral revendiqué est grave (Nation haïda, paragraphe 39; Rio Tinto Alcan Inc. c. Conseil tribal Carrier Sekani, 2010 CSC 43, [2010] 2 R.C.S. 650, paragraphe 36).

[489]  Lorsque la revendication du titre est peu solide, le droit ancestral limité ou le risque d’atteinte faible, l’obligation de consulter se trouve à l’extrémité inférieure du continuum. En pareil cas, les seules obligations qui pourraient incomber à la Couronne seraient d’aviser les intéressés des mesures envisagées, de communiquer les renseignements pertinents et de discuter des questions soulevées par suite de l’avis (Nation haïda, paragraphe 43). Lorsqu’une preuve à première vue solide de la revendication est établie, que le droit et l’atteinte potentielle sont d’une grande importance pour les Autochtones et que le risque de préjudice non indemnisable est élevé, l’obligation de consulter se trouve à l’extrémité supérieure du continuum. Bien que les exigences précises puissent varier selon les circonstances, la tenue d’un processus de consultation approfondie pourrait comporter la possibilité de présenter des observations, la participation officielle à la prise de décisions et la présentation de motifs écrits montrant que les préoccupations des Autochtones ont été prises en compte et précisant l’incidence de ces préoccupations sur la décision (Nation haïda, paragraphe 44).

[490]  Le législateur peut décider de déléguer à un tribunal administratif les aspects procéduraux de l’obligation de consulter.

[491]  La Cour suprême conclut que l’Office dispose des pouvoirs procéduraux nécessaires pour mener des consultations, ainsi que des pouvoirs de réparation lui permettant de prendre, au besoin, des mesures d’accommodement à l’égard des revendications autochtones et des droits ancestraux ou issus de traités touchés. La Couronne peut donc s’en remettre au processus de l’Office pour satisfaire, en tout ou en partie, à l’obligation de consulter qui lui incombe (Clyde River (Hameau) c. Petroleum Geo-Services Inc., 2017 CSC 40, [2017] 1 R.C.S. 1069, paragraphe 34).

[492]  Comme je le mentionne au paragraphe 284 des présents motifs, la Cour suprême estime que l’Office possède une importante expertise institutionnelle, tant pour effectuer des consultations que pour évaluer les effets environnementaux des projets proposés. Lorsque les effets d’un projet proposé sur un droit ancestral ou issu d’un traité chevauchent considérablement les répercussions environnementales potentielles du projet, l’Office « est bien placé pour superviser les consultations visant l’examen de ces effets, et pour utiliser son expertise technique afin d’évaluer les formes d’accommodement possibles » (Clyde River, paragraphe 33).

[493]  Si la Couronne, pour s’acquitter de son obligation de consulter, a recours à un processus d’évaluation réglementaire ou environnemental, elle ne délègue pas pour autant sa responsabilité ultime de veiller à une consultation adéquate. C’est plutôt une façon pour la Couronne de s’assurer que les préoccupations des Autochtones ont été prises en compte et, le cas échéant, que des accommodements ont été trouvés (Nation haïda, paragraphe 53).

[494]  Le processus de consultation ne dicte pas un résultat concret particulier. Par conséquent, le processus de consultation ne donne pas aux groupes autochtones un droit de veto sur les mesures susceptibles d’être prises à l’égard des terres en cause en attendant que la revendication soit établie de façon définitive. Ce qu’il faut, c’est un processus de mise en balance des intérêts—de concessions mutuelles. Il n’y a pas non plus d’obligation de parvenir à une entente; il y a plutôt obligation de procéder à de véritables consultations (Nation haïda, paragraphes 42, 48 et 62).

[495]  Des consultations menées de bonne foi peuvent révéler l’existence d’une l’obligation d’accommoder. Lorsque la revendication est établie au moyen d’une preuve à première vue solide et que la mesure proposée risque de porter atteinte de manière appréciable aux droits visés par la revendication, l’honneur de la Couronne pourrait bien commander l’adoption de mesures pour éviter un préjudice irréparable ou pour réduire au minimum les conséquences de l’atteinte (Nation haïda, paragraphe 47).

[496]  Les deux parties sont tenues de faire preuve de bonne foi dans le processus de consultation : « Le fil conducteur du côté de la Couronne doit être “l’intention de tenir compte réellement des préoccupations [des Autochtones]” à mesure qu’elles sont exprimées [...] dans le cadre d’un véritable processus de consultation » (Nation haïda, paragraphe 42). La « question décisive dans toutes les situations consiste à déterminer ce qui est nécessaire pour préserver l’honneur de la Couronne et pour concilier les intérêts de la Couronne et ceux des Autochtones » (Nation haïda, paragraphe 45).

[497]  Par ailleurs, les demandeurs autochtones ne doivent pas contrecarrer les efforts déployés de bonne foi par la Couronne et ne doivent pas non plus défendre des positions déraisonnables pour empêcher le gouvernement de prendre des décisions ou d’agir dans des cas où, malgré une véritable consultation, on ne parvient pas à s’entendre (Nation haïda, paragraphe 42).

[498]  En l’espèce, le débat tourne en grande partie autour de la question de savoir ce qui constitue un véritable processus de consultation.

[499]  Une véritable consultation ne vise pas simplement à donner aux Autochtones « l’occasion de se défouler » avant que la Couronne fasse ce qu’elle avait toujours eu l’intention de faire. La consultation est vide de sens si elle exclut dès le départ toute forme d’accommodement (Première nation crie Mikisew c. Canada (Ministre du Patrimoine canadien), 2005 CSC 69, [2005] 3 R.C.S. 388, paragraphe 54).

[500]  Il ne suffit pas, pour s’acquitter de cette obligation, de prévoir un simple mécanisme permettant aux intéressés d’échanger des renseignements et d’en discuter. Il doit y avoir une dimension concrète. La consultation, c’est l’action de se parler dans le but de se comprendre les uns les autres (Clyde River, paragraphe 49).

[501]  Comme la Cour suprême le fait remarquer dans l’arrêt Nation haïda, au paragraphe 46, la véritable consultation n’est pas seulement un simple mécanisme d’échange de renseignements. Elle « comporte également des mises à l’épreuve et la modification éventuelle des énoncés de politique compte tenu des renseignements obtenus ainsi que la rétroaction ». Lorsque la tenue de consultations approfondies est nécessaire, il faut qu’il y ait un dialogue qui mène à une prise en compte sérieuse et manifeste des accommodements. Cette prise en compte sérieuse peut ressortir de l’obligation qu’a la Couronne dans le contexte des consultations de fournir des motifs écrits de sa décision.

[502]  Lorsque, comme en l’espèce, la Couronne doit s’assurer d’équilibrer de multiples intérêts, une garantie obligeant la Couronne à expliquer dans des motifs écrits les incidences liées aux préoccupations des Autochtones sur la prise de décisions gagne en importance. En l’absence de cette garantie, d’autres questions peuvent éclipser ou supplanter celle des incidences sur les droits autochtones (Gitxaala, paragraphe 315).

[503]  En outre, la Couronne est tenue de s’informer de l’effet qu’aura un projet proposé sur une Première Nation concernée et, si les circonstances le justifient, de lui communiquer ses constatations et de s’efforcer de tenir compte réellement des préoccupations de celle-ci (Première nation crie Mikisew, paragraphe 55).

[504]  La consultation doit porter essentiellement sur les droits. Dans l’affaire Clyde River, l’Office avait conclu qu’il était peu probable que le projet ait des effets environnementaux négatifs sur les mammifères marins et que tout effet sur l’utilisation des ressources traditionnelles pourrait faire l’objet de mesures d’atténuation. Selon la Cour suprême, la consultation de l’Office était mal orientée. L’Office devait mettre l’accent sur les droits issus de traités des Inuits; « le processus consultatif ne vise pas vraiment les effets environnementaux en tant que tels, mais plutôt les effets sur le droit » [en italiques dans l’original] (Clyde River, paragraphe 45). Les mesures d’atténuation doivent donner une assurance raisonnable que les droits protégés par la Constitution ont été considérés en tant que droits – et non simplement comme un aspect accessoire de l’évaluation des préoccupations environnementales (Clyde River, paragraphe 51).

[505]  Lors des consultations sur les effets possibles d’un projet, la Couronne doit tenir compte des restrictions qui ont été apportées aux droits ancestraux. Les effets cumulatifs d’un projet ainsi que le contexte historique peuvent donc être pertinents lorsqu’il s’agit de déterminer l’étendue de l’obligation de consulter (Chippewas of the Thames, paragraphe 42).

[506]  Deux derniers points. D’abord, si la Couronne sait, ou devrait savoir, que sa façon de faire peut avoir un effet préjudiciable sur un droit ou un titre ancestral de plus d’une Première Nation, chacune des Premières Nations concernées a droit à des consultations tenant compte des faits et des circonstances propres à chacune d’elles (Gitxaala, paragraphe 236).

[507]  Ensuite, il est important de comprendre que l’intérêt public et l’obligation de consulter ne sont pas incompatibles. En tant qu’impératif constitutionnel, l’obligation de consulter fait naître un intérêt public spécial, qui l’emporte sur les autres préoccupations dont tiennent habituellement compte les tribunaux administratifs appelés à déterminer l’intérêt public. Dans le cas de l’Office, l’autorisation accordée à l’égard d’un projet qui viole les droits constitutionnels des peuples autochtones ne saurait servir l’intérêt public (Clyde River, paragraphe 40).

2.  La norme à laquelle le Canada est tenu pour s’acquitter de l’obligation

[508]  Comme je l’explique brièvement au paragraphe 226 des présents motifs, le Canada n’est pas tenu à une norme de perfection lorsqu’il s’acquitte de son obligation de consulter. La Cour suprême du Canada explique ainsi ce concept :

La perfection n’est pas requise; il s’agit de se demander si, « considéré dans son ensemble, le régime de réglementation [ou la mesure gouvernementale] respecte le droit ancestral collectif en question » : Gladstone, précité, par. 170. Ce qui est requis, ce n’est pas une mesure parfaite mais une mesure raisonnable. Comme il est précisé dans Nikal, précité, par. 110, « [l]e concept du caractère raisonnable doit [...] entrer en jeu pour ce qui [...] concern[e] l’information et la consultation. [...] Dans la mesure où tous les efforts raisonnables ont été déployés pour informer et consulter, on a alors satisfait à l’obligation de justifier. » Le gouvernement doit déployer des efforts raisonnables pour informer et consulter. Cela suffit pour satisfaire à l’obligation.

(Nation haïda, paragraphe 62)

(Non souligné dans l’original.)

[509]  En l’espèce, comme dans l’affaire Gitxaala, « les sujets à l’égard desquels des consultations étaient nécessaires étaient nombreux, complexes, dynamiques et mettaient en cause un bon nombre de parties. Parfois, en tentant de s’acquitter de cette obligation, il peut se produire des omissions, des malentendus, des accidents et des erreurs. En tentant de s’acquitter de cette même obligation, il y aura des questions de jugement difficiles sur lesquelles des personnes raisonnables ne s’entendront pas » (Gitxaala, paragraphe 182).

[510]  À la lumière de ce cadre juridique, j’aborde maintenant la conception et l’exécution par le Canada du processus de consultation en quatre étapes. Le processus a été lancé en mai 2013 par le dépôt de la description du projet et a pris fin en novembre 2016 avec la décision du gouverneur en conseil d’approuver le projet et d’ordonner la délivrance d’un certificat d’utilité publique.

3.  Application des principes juridiques à la preuve

[511]  Les demandeurs autochtones ont exprimé une foule de préoccupations au sujet du processus de consultation et ont fait valoir que celui-ci comportait de nombreuses lacunes. De façon générale, ils contestent à la fois la conception du processus et sa mise à exécution.

[512]  Je me penche en premier lieu sur les lacunes reprochées au processus choisi et suivi par le Canada; j’examine ensuite les lacunes invoquées quant à la mise à exécution du processus.

(a)  La consultation était-elle lacunaire en raison du processus choisi et suivi par le Canada?

[513]  De façon générale, les préoccupations les plus importantes soulevées au sujet du processus de consultation sont les suivantes :

  1. Le cadre de consultation a été imposé unilatéralement.

  2. Le processus de l’Office national de l’énergie ne permettait pas de satisfaire à l’obligation de consulter.

  3. L’aide financière fournie était insuffisante.

  4. Le processus a permis l’approbation du projet alors qu’il manquait des renseignements essentiels.

[514]  Ces prétentions sont examinées à tour de rôle.

(i)  Le cadre de consultation a été imposé unilatéralement

[515]  Il n’y a eu aucune consultation concrète avec les demandeurs autochtones au sujet du processus de consultation en quatre étapes.

[516]  Cependant, comme le Canada le fait valoir, la Couronne a toute latitude pour définir la structure du processus de consultation et pour s’acquitter de son obligation de consulter (Gitxaala, paragraphe 203, citant Cold Lake First Nations c. Alberta (Tourism, Parks and Recreation), 2013 ABCA 443, 566 A.R. 259, paragraphe 39). Ce qui est requis, c’est un processus qui permet au Canada de déployer des efforts raisonnables pour informer et consulter (Nation haïda, paragraphe 62).

[517]  Le processus de consultation en quatre étapes mené par le Canada est décrit aux paragraphes 72 à 75 des présents motifs. Bien que j’examine ci-après les faiblesses reprochées au processus d’audience publique de l’Office en l’espèce, la Cour suprême vient de confirmer que la Couronne peut s’en remettre à un organisme de réglementation pour satisfaire à son obligation de consulter dans la mesure où ce dernier dispose du pouvoir légal de faire ce que l’obligation de consulter impose dans les circonstances (Chippewas of the Thames, paragraphe 32). En l’espèce, aucun demandeur ne prétend que l’Office national de l’énergie ne disposait pas du pouvoir légal nécessaire pour satisfaire en partie à l’obligation de consulter de la Couronne. Il s’ensuit que le Canada pouvait s’en remettre à un processus de consultation faisant appel en partie au processus d’audience de l’Office, dans la mesure où il demeurait conscient de son obligation constitutionnelle de s’assurer que la consultation était adéquate avant d’approuver le projet.

[518]  Le Canada a mis en œuvre un cadre de consultation en cinq étapes pour l’examen du projet Northern Gateway. Dans l’arrêt Gitxaala, la Cour conclut que ce cadre est raisonnable (Gitxaala, paragraphe 8). Lorsqu’on compare les deux cadres de consultation, peu de choses les distinguent. Le cadre relatif au projet Northern Gateway comprend une étape de plus, la première, simplement parce que le projet a été examiné par une commission d’examen conjoint et non par l’Office.

[519]  Compte tenu de la latitude dont dispose le Canada pour définir la structure du processus de consultation, ainsi que des similarités entre le processus de consultation en l’espèce et celui qui a déjà été jugé raisonnable par la Cour, je suis convaincue que le Canada n’a pas manqué à son obligation de consulter en adoptant le processus de consultation en quatre étapes visé en l’espèce.

(ii)  Le processus de l’Office ne permettrait pas de satisfaire à l’obligation de consulter

[520]  Les demandeurs invoquent un certain nombre de lacunes dans le processus de l’Office et doutent qu’il permette de satisfaire, dans la mesure du possible, à l’obligation de consulter. Les lacunes reprochées sont notamment les suivantes :

  • La décision de l’Office de ne pas permettre le contre-interrogatoire des témoins de Trans Mountain.

  • Le traitement par l’Office de la preuve orale traditionnelle.

  • Les délais fixés par l’Office qui, selon les groupes autochtones touchés, ne leur permettaient pas de s’informer de la complexité du projet et de participer au processus en ayant une bonne connaissance des enjeux et de leurs effets sur eux.

  • L’omission par l’Office de consulter les groupes autochtones au sujet des décisions prises par l’Office avant ou pendant l’audience, notamment en ce qui concerne la liste des questions devant être traitées à l’audience, les membres de la formation chargée d’instruire la demande, la structure de l’examen réglementaire et de l’évaluation environnementale, le processus décisionnel, ainsi que le rapport et ses recommandations.

  • L’absence de consultations directes et du dialogue requis avec le Canada, dans les circonstances où a été soulevée la crainte que la consultation prévue à l’étape III soit insuffisante et trop tardive.

[521]  Il convient d’examiner les quatre premières lacunes ensemble, étant donné que le choix des procédures, le processus décisionnel et la décision ultime de l’Office découlent de ses pouvoirs en tant qu’organisme de réglementation sous le régime de la Loi sur l’Office national de l’énergie et de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012).

[522]  Comme je l’explique plus haut, la Cour suprême estime qu’une véritable consultation par la Couronne peut être menée en tout ou en partie dans le cadre d’un processus réglementaire (Chippewas of the Thames, paragraphe 32). Avant cet arrêt, des préoccupations avaient été exprimées quant à la tension qui pourrait se faire sentir si un tribunal administratif comme l’Office était tenu de mener des consultations au nom de la Couronne puis de se prononcer sur la qualité de ces consultations. La Cour suprême répond à ces préoccupations en faisant remarquer que, bien que ce soit à la Couronne qu’incombe l’obligation constitutionnelle de consulter, les organismes comme l’Office sont tenus de rendre des décisions juridiques qui sont conformes à la Constitution. La Cour suprême explique, au paragraphe 34 :

Lorsqu’il est appelé à se prononcer sur le caractère adéquat de la consultation incombant à la Couronne, [l’Office] peut tenir compte des mesures de consultation offertes, mais son obligation de neutralité demeure la même. Un tribunal respecte sa compétence lorsqu’il exerce les fonctions que le législateur lui a attribuées dans une loi, et que ses décisions sont conformes à la loi et à la Constitution.

(Non souligné dans l’original.)

[523]  Après avoir appliqué ces principes aux observations présentées à la Cour et compte tenu du fait que j’examine uniquement à la présente étape les observations sur le caractère adéquat ou non du processus de consultation, je conclus que l’Office était tenu de prévoir un processus impartial, juste et conforme à son cadre législatif et à la Constitution.

[524]  Comme je l’explique plus haut, l’article 8 de la Loi sur l’Office national de l’énergie autorise l’Office à établir des règles concernant le déroulement de ses audiences, et les règles de l’Office l’habilitent à décider si les audiences publiques devant lui sont instruites oralement ou sur dossier. Aux termes de l’article 52 de la Loi sur l’Office national de l’énergie, l’Office doit présenter son rapport au ministre dans un délai strict. Il s’ensuit que l’Office peut décider de ne pas permettre les contre-interrogatoires oraux, déterminer de quelle façon la preuve orale traditionnelle sera entendue et fixer une audience pour se conformer à l’article 52 de la Loi sur l’Office national de l’énergie si, à la fin de l’audience, l’Office est convaincu qu’il s’est acquitté de ses responsabilités de façon juste et impartiale et conformément à sa loi habilitante et à l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982.

[525]  De même, en sa qualité d’arbitre neutre, l’Office était autorisé à prendre les décisions que la loi exigeait de lui, notamment en ce qui concerne les questions à trancher à l’audience, la composition de la formation chargée de l’audience et la teneur de son rapport ultime. Dans la mesure où ces décisions ont été prises de manière juste et impartiale et conformément au régime législatif et au paragraphe 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982, elles étaient également valides. Les demandeurs autochtones n’ont pas établi qu’un dialogue ou un processus plus approfondi aurait été nécessaire entre eux et l’Office pour que la décision de l’Office soit conforme à la Constitution.

[526]  Autrement dit, lorsque le processus de l’Office sert, en totalité ou en partie, à satisfaire à l’obligation de consulter, le processus d’audience réglementaire demeure le même, tout comme le rôle de l’Office en tant qu’arbitre neutre. Ce qui change, c’est que le processus de l’Office sert également à répondre, dans la mesure du possible, à l’impératif constitutionnel voulant qu’un projet ne soit pas approuvé si l’obligation de consulter n’a pas été respectée.

[527]  Abordons la dernière lacune qui aurait empêché le processus de l’Office de permettre qu’il soit satisfait, même en partie, à l’obligation de consulter : le défaut par l’Office d’autoriser que les consultations requises se déroulent directement avec le Canada.

[528]  Les demandeurs autochtones n’invoquent aucun précédent à l’appui de leur argument selon lequel le Canada était tenu à un dialogue direct avec eux lors du processus d’audience de l’Office (c’est-à-dire à l’étape II). À mon avis, on peut répondre à cet argument succinctement.

[529]  Comme je le mentionne plus haut, la Couronne peut procéder à une véritable consultation intégralement dans le cadre d’un processus réglementaire, dans la mesure où, lorsque le processus réglementaire auquel elle s’en remet ne lui permet pas de satisfaire adéquatement à son obligation de consulter ou d’accommoder, elle doit prendre des mesures supplémentaires pour ce faire, par exemple, en comblant les lacunes au cas par cas (Clyde River, paragraphe 22).

[530]  Dans l’affaire qui nous occupe, l’étape III a été conçue pour combler les lacunes du processus réglementaire de l’étape II. En effet, l’étape III devait porter sur les préoccupations qui demeuraient quant aux effets du projet sur des droits ancestraux ou issus de traités, potentiels ou établis, ainsi que sur les mesures d’accommodement supplémentaires que le Canada devrait examiner. Faisant abstraction de la question de savoir si l’étape III a permis de combler adéquatement les lacunes du processus de consultation, point que j’aborde ci-après, j’estime que les demandeurs autochtones n’ont pas démontré que le processus de consultation exigeait la participation directe du Canada au processus réglementaire.

[531]  Pour tous ces motifs, je suis convaincue que le processus suivi par l’Office permettait de satisfaire à ses obligations en matière de consultations.

[532]  L’autre préoccupation soulevée à l’égard du processus de consultation veut que l’aide financière accordée aux participants aurait été insuffisante.

(iii)  L’aide financière fournie aurait été insuffisante

[533]  Deux des demandeurs autochtones soulèvent l’insuffisance de l’aide financière fournie : les Squamish et les SSN.

[534]  Les Squamish ont demandé une aide financière de 293 350 $ pour participer au processus de l’Office, mais on leur a accordé seulement 44 270 $ et acquitté les frais de déplacement d’une personne pour qu’elle puisse assister à l’audience. Le Canada a par la suite offert de leur verser 26 000 $ pour leur participation aux consultations postérieures à la fermeture du dossier de l’audience. L’annexe du rapport sur les consultations de la Couronne qui porte sur les Squamish indique que le Bureau des évaluations environnementales de la Colombie-Britannique a également offert aux Squamish 5 000 $ à titre de financement pour leur permettre de participer aux consultations.

[535]  Le chef Campbell de la Nation Squamish a déclaré que l’aide financière fournie aux Squamish n’était pas suffisante pour leur permettre de retenir les services d’experts pour examiner la demande de projet de nature très technique, qui faisait 15 000 pages et s’étalait sur huit volumes, et y répondre. À son avis, l’aide financière fournie ne permettait pas non plus aux Squamish d’entreprendre une évaluation complète des effets du projet sur les droits et le titre des Squamish. Il a indiqué que le budget limité des Squamish sert entièrement à répondre à leurs besoins et que la seule raison pour laquelle les Squamish participaient à l’audience et au processus de consultation était [traduction« pour se défendre, à savoir pour protéger nos droits et notre titre ».

[536]  Les SSN ont demandé une aide financière de plus de 300 000 $ pour les honoraires d’avocat et d’experts, les frais de déplacement, les frais engagés pour assister aux réunions et les frais liés à la collecte de renseignements. Ils ont reçu une aide financière aux participants de 36 920 $, et les frais de déplacement de deux membres pour qu’ils assistent à l’audience ont été acquittés. Le Canada a par la suite offert de leur verser 39 000 $ pour leur participation aux consultations postérieures à la fermeture du dossier de l’audience. Le Bureau des évaluations environnementales de la Colombie-Britannique leur a également offert un certain financement de la capacité.

[537]  Les SSN affirment que le Canada savait qu’ils demandaient une aide financière en grande partie pour réaliser une étude sur l’usage traditionnel des terres et des ressources. Ils soutiennent que le Canada savait que des études semblables avaient été réalisées pour d’autres groupes autochtones dans le cadre du projet, mais que ni le Canada, ni le promoteur n’avait entrepris une telle étude pour les SSN.

[538]  Je conviens que l’aide financière accordée aux Squamish et aux SSN a limité leur participation au processus devant l’Office national de l’énergie. Toutefois, comme le Canada le soutient, il est difficile de croire que l’aide financière aux participants pose problème de façon systématique lorsque seuls deux demandeurs soulèvent la question.

[539]  Dans l’arrêt Gitxaala, la Cour rejette l’argument selon lequel l’aide financière fournie pour faciliter la participation au processus de la commission d’examen conjoint et au processus de consultation était insuffisante. La Cour souligne, au paragraphe 210, que les éléments de preuve à l’appui de cet argument :

[…] n’expliquent pas comment les montants ont été calculés et ne donnent aucun détail sur les ressources financières dont disposaient les Premières Nations en sus de celles fournies par le Canada. Par conséquent, la preuve ne permet pas d’établir que le financement dont disposaient les groupes autochtones était si insuffisant que le processus de consultation était devenu déraisonnable.

[540]  On peut dire la même chose des éléments de preuve déposés dans le cadre de la présente demande. Bien que les SSN aient annexé à l’affidavit de Jeanette Jules leur demande d’aide financière aux participants (pièce D), au moment où cette demande a été présentée, les SSN n’avaient pas encore déterminé quel expert ou quels experts ils allaient engager, et ils ignoraient le nombre d’heures que l’expert ou les experts étaient susceptibles de facturer ainsi que le taux horaire pratiqué. Ils ont seulement indiqué qu’ils s’attendaient à avoir besoin de 80 000 $ pour mener une étude sur l’usage traditionnel des terres et d’environ 30 000 $ supplémentaires pour mener une étude sur les espèces sauvages. Aucun des demandeurs n’a fourni de renseignements au sujet des ressources financières dont ils disposaient.

[541]  La preuve n’a pas démontré que l’aide financière aux participants était insuffisante au point de rendre l’ensemble du processus de consultation déraisonnable.

(iv)  Le processus a permis l’approbation du projet alors qu’il manquait des renseignements essentiels

[542]  La dernière lacune soulevée relativement au processus de consultation porte sur la nature du processus d’approbation des projets suivi par l’Office. Des demandeurs autochtones soutiennent qu’il était déraisonnable de la part du Canada de s’en remettre au processus d’audience de l’Office, puisque les effets possibles du projet sur le titre et les droits demeuraient inconnus étant donné que l’étude de ces effets et des mesures proposées dans le rapport de l’Office pour les atténuer n’allait être menée qu’à une date ultérieure, soit après l’approbation du projet par le gouverneur en conseil. Ils soutiennent que le Canada ne peut pas s’acquitter de son obligation de consulter sur le fondement de l’évaluation des effets menée par l’Office si cette dernière ne tient pas compte de l’ensemble des effets possibles.

[543]  Aux paragraphes 286 et suivants des présents motifs, je décris en détail le processus d’approbation suivi par l’Office en analysant l’argument de Burnaby selon lequel ce processus ne respectait pas l’équité procédurale, car l’évaluation de renseignements importants était, selon Burnaby, reportée et déléguée.

[544]  Aux paragraphes 322 et suivants des présents motifs, j’examine l’argument de Burnaby et des Coldwater selon lequel le gouverneur en conseil a commis une erreur en concluant que le rapport de l’Office constituait un rapport, parce que l’Office avait omis de trancher certaines questions avant de recommander l’approbation du projet. Mon analyse des préoccupations soulevées par les Coldwater au sujet du défaut de l’Office de considérer l’option ouest commence au paragraphe 375 des présents motifs. Aux paragraphes 384 et 385, je conclus que le tracé du pipeline devant traverser la vallée de la rivière Coldwater n’est pas arrêté.

[545]  Cette analyse met en contexte les préoccupations soulevées par les Coldwater et d’autres demandeurs quant à la question de savoir s’il était raisonnable que le Canada s’en remette à un processus à l’issue duquel bon nombre de questions importantes étaient toujours sans réponse au moment où le gouverneur en conseil a approuvé le projet.

[546]  À mon avis, l’analyse de la Cour suprême dans les arrêts connexes Clyde River et Chippewas of the Thames permet de répondre à ces préoccupations. Dans ces arrêts, la Cour suprême explique que le processus d’approbation de l’Office peut donner naissance à l’obligation de consulter lorsqu’il est susceptible d’avoir des effets préjudiciables sur les droits ancestraux ou issus de traités (Clyde River, paragraphes 25 à 29; Chippewas of the Thames, paragraphes 29 à 31).

[547]  Si on applique ce principe aux préoccupations des Coldwater quant à l’option ouest et à la protection de leur aquifère, la décision de l’Office au sujet du tracé détaillé du pipeline à proximité de la réserve de Coldwater donnera naissance à l’obligation de consulter, parce que le Canada aura connaissance, concrètement ou par imputation, des effets possibles de cette décision sur l’aquifère des Coldwater qui se trouve sous la réserve de Coldwater. Une fois que l’obligation a été déclenchée, l’Office ne peut prendre une décision qu’après s’être informé des effets du projet sur l’aquifère et il doit prendre en compte les droits et les intérêts des Coldwater avant de prendre une décision définitive au sujet du tracé du pipeline et du respect de la condition 39 (Chippewas of the Thames, paragraphe 48). La responsabilité de veiller à ce que la décision de l’Office préserve l’honneur de la Couronne continue de reposer sur le Canada (Clyde River, paragraphe 22). Il s’agit là, à mon avis, d’une réponse complète à la préoccupation selon laquelle le cadre de consultation était lacunaire parce que certaines décisions devaient encore être prises après l’approbation du projet par le gouverneur en conseil.

(v)  Conclusion au sujet du caractère adéquat ou non du processus choisi et suivi par le Canada

[548]  Dans les arrêts Clyde River et Chippewas of the Thames, la Cour suprême fournit des renseignements utiles sur les facteurs qui aident à décider si un processus de consultation est raisonnable. En l’espèce :

  • Les demandeurs autochtones ont été informés à l’avance du projet, du processus d’audience de l’Office, du cadre du processus de consultation et de l’intention du Canada de s’en remettre au processus de l’Office national de l’énergie, dans la mesure du possible, pour s’acquitter de son obligation de consulter.

  • L’Office et le Canada (ainsi que la Couronne provinciale) ont fourni de l’aide financière aux demandeurs autochtones.

  • Le processus de l’Office a permis aux demandeurs autochtones de fournir une preuve écrite et une preuve orale traditionnelle, d’interroger Trans Mountain et les intervenants du fédéral au moyen de demandes de renseignements, et de présenter par écrit et de vive voix des observations finales.

  • Le cadre réglementaire a permis à l’Office d’imposer des conditions à Trans Mountain en vue d’atténuer les risques posés par le projet à l’égard des droits et du titre des demandeurs autochtones.

  • Après la fermeture du dossier de l’audience et avant la décision du gouverneur en conseil, le Canada a tenu une étape de consultation additionnelle, l’étape III, visant à lui permettre d’examiner les préoccupations qui demeuraient après l’audience, les conditions proposées par l’Office et les engagements pris par Trans Mountain.

  • Le Canada savait qu’il disposait de plusieurs options si les groupes autochtones soulevaient à l’étape III des préoccupations qui subsistaient, et il en a avisé les demandeurs autochtones. Parmi ces options, notons celle de demander à l’Office national de l’énergie de réexaminer ses recommandations et ses conditions, celle de mener des consultations additionnelles avant de délivrer de nouveaux permis ou autorisations, et celle de recourir aux politiques existantes ou nouvelles ainsi qu’aux programmes pour répondre aux préoccupations qui subsistaient.

[549]  Je suis convaincue que le cadre de consultation choisi par le Canada était raisonnable. Convenablement mis en œuvre, il était suffisant pour permettre au Canada de déployer des efforts raisonnables pour s’informer et consulter. Autrement dit, convenablement mis en œuvre, ce processus aurait pu mener à une compréhension mutuelle sur les points fondamentaux et à une prise en compte sérieuse et manifeste des mesures d’accommodement.

(b)  Le processus de consultation était-il vicié en raison de la manière dont il a été mené par le Canada?

[550]  Le Canada soutient que le processus de consultation a permis une consultation approfondie tant sur le plan de la forme que sur celui du fond. Il souligne particulièrement les éléments suivants :

  • Les demandeurs autochtones ont été avisés tôt du projet proposé, du processus d’audience de l’Office, du processus de consultation qu’il tiendrait ainsi que de l’intention du Canada de s’en remettre au processus de l’Office, dans la mesure du possible, pour s’acquitter de son obligation de consulter.

  • L’Office a obligé Trans Mountain à procéder à de vastes consultations avant de déposer sa demande pour tenter de remédier à certains effets possibles par voie de modifications au projet et à sa conception.

  • Le Canada et l’Office ont fourni des fonds aux demandeurs autochtones pour faciliter leur participation.

  • Les demandeurs autochtones ont eu l’occasion de présenter devant l’Office une preuve traditionnelle orale et une preuve écrite, d’interroger Trans Mountain et les intervenants fédéraux et de présenter des observations de vive voix et par écrit. Le rapport de l’Office énumère les conditions imposées en vue notamment d’atténuer ou d’éviter les effets sur les groupes autochtones ou d’y répondre et explique la manière dont l’Office s’y est pris pour étudier les préoccupations de ces derniers et y répondre.

  • Le Canada a prolongé le délai légal dont dispose le gouverneur en conseil pour prendre sa décision et a discuté, de vive voix et par correspondance, avec les demandeurs autochtones des préoccupations auxquelles l’Office n’avait peut-être pas répondu adéquatement en vue d’établir une collaboration pour trouver des mesures d’accommodement possibles.

  • Le Canada a établi le rapport sur les consultations de la Couronne pour informer les décideurs représentant l’État et a sollicité les commentaires des demandeurs autochtones à propos de deux ébauches de ce rapport.

  • Le Canada a examiné les estimations relatives aux émissions de gaz à effet de serre en amont concernant le projet, a établi un comité ministériel chargé de solliciter l’avis du public et a tenu une séance de travail à Kamloops.

  • Le Canada a pris d’autres mesures d’accommodement, dont la création d’un comité de consultation et de surveillance autochtone et l’adoption du Plan de protection des océans et du Plan d’action pour le rétablissement de l’épaulard résident du sud.

  • Le Canada a assorti l’approbation conditionnelle du projet de motifs expliquant l’examen des préoccupations des Autochtones et la réponse fournie.

[551]  La Cour dans l’arrêt Gitxaala estime que le processus de consultation mis en place à l’égard du projet Northern Gateway est loin d’être adéquat. Or, le Canada affirme que les lacunes relevées dans cette affaire n’ont pas été répétées en l’espèce. Des mesures précises ont été prises pour corriger les lacunes du processus précédent. Ainsi :

  1. le Canada a prolongé de quatre mois le processus de consultation pour permettre des consultations approfondies des groupes autochtones éventuellement touchés, une participation accrue du public et une évaluation des émissions de gaz à effet de serre attribuables au projet.

  2. le décret indique expressément que le gouverneur en conseil est convaincu « que le processus de consultation est compatible avec l’honneur de la Couronne et que les préoccupations et intérêts ont fait l’objet de mesures d’accommodement appropriées ». Les raisons étayant cette conclusion sont énumérées dans la note explicative.

  3. le Canada a fourni dès le mois d’août 2016 son évaluation préliminaire de la solidité des revendications par les groupes autochtones relatives aux droits pour permettre à ces derniers de faire leurs commentaires à cet égard. L’évaluation finale figure dans le rapport sur les consultations de la Couronne.

  4. les représentants du Canada ont rencontré les groupes autochtones et échangé avec eux. De plus, plusieurs ministres ont rencontré les groupes autochtones. Certes, le gouverneur en conseil a accepté le rapport de l’Office national de l’énergie, mais, outre les conditions qui y étaient imposées, le rapport sur les consultations de la Couronne fait également état d’un engagement à concevoir, à financer et à mettre sur pied un comité de consultation et de surveillance autochtone à l’égard du projet, et la Note explicative renvoie à deux nouvelles initiatives, soit le Partenariat pour l’accès aux retombées économiques et le Plan de protection des océans.

  5. pour assurer l’exactitude des renseignements fournis au gouverneur en conseil, deux ébauches du rapport sur les consultations de la Couronne ont été transmises aux groupes autochtones pour commentaires, et ceux-ci ont été invités à présenter leurs propres observations au gouverneur en conseil.

  6. la consultation avait pour point de départ les faits et les circonstances propres à chaque groupe autochtone. Le rapport sur les consultations de la Couronne présente une annexe détaillée concernant chaque groupe autochtone éventuellement touché. Elle présente des renseignements contextuels, l’évaluation préliminaire de la solidité de la revendication par le groupe donné à l’égard des droits, un résumé de la participation du groupe au processus de l’Office et de consultation de la Couronne, un résumé des intérêts et des préoccupations du groupe, les mesures d’accommodement proposées; la réponse du groupe au rapport de l’Office, les effets potentiels du projet sur les intérêts autochtones du groupe et les conclusions de la Couronne.

[552]  Je reconnais qu’il y a eu des améliorations importantes dans le processus de consultation. Par exemple, dans l’arrêt Gitxaala, la Cour souligne notamment les faits suivants :

  • les demandes de prorogation sont restées lettres mortes (motifs, paragraphes 247 et 250);

  • des renseignements inexacts ont été soumis au gouverneur en conseil (motifs, paragraphes 255 à 262);

  • les demandes de renseignements n’ont pas produit de réponse (motifs, paragraphes 272 et 275 à 278);

  • le Canada n’a pas communiqué son évaluation de la solidité des revendications de droits ou titres ancestraux ou son évaluation sur les effets du projet (motifs, paragraphes 288 à 309);

  • le Canada a reconnu que les consultations menées à l’égard de certaines questions avaient été nettement insuffisantes (motifs, paragraphe 254).

[553]  Il ne fait aucun doute que le processus de consultation mis en place en l’espèce était généralement bien organisé, et son déroulement moins expéditif que celui dans l’affaire Gitxaala (sauf pour ce qui est de la dernière partie de l’étape III). Aucun motif raisonnable ne permet d’affirmer que les renseignements dont disposait le Canada n’ont pas été fournis ou que les demandes de renseignements sont restées lettres mortes.

[554]  Les ministres se sont montrés disponibles et ont entretenu un dialogue respectueux, tant dans leurs conversations que dans leur correspondance, avec les représentants de demandeurs autochtones.

[555]  Chaque demandeur s’est vu offrir des fonds supplémentaires pour faciliter sa participation aux discussions avec l’équipe des consultations avec la Couronne après la publication du rapport de l’Office et de ses recommandations. Le Bureau de l’évaluation environnementale de la Colombie-Britannique a également offert des fonds pour la consultation.

[556]