EN PRÉSENCE DE MONSIEUR LE JUGE EVANS
ENTRE :
et
MERCK & CO., INC., MERCK FROSST CANADA & CO.,
MERCK FROSST CANADA LTD., SYNGENTA LIMITED, ASTRAZENECA UK LIMITED et ASTRAZENECA CANADA INC.
intimées
Audience tenue à Ottawa (Ontario), le 23 mai 2006.
Ordonnance rendue à Ottawa (Ontario), le 25 mai 2006.
MOTIFS DE L’ORDONNANCE : LE JUGE EVANS
Dossier : A-232-06
Référence : 2006 CAF 198
EN PRÉSENCE DE MONSIEUR LE JUGE EVANS
ENTRE :
APOTEX INC.
appelante
et
MERCK & CO., INC., MERCK FROSST CANADA & CO.,
MERCK FROSST CANADA LTD., SYNGENTA LIMITED, ASTRAZENECA UK LIMITED et ASTRAZENECA CANADA INC.
intimées
MOTIFS DE L’ORDONNANCE
[1] Il s’agit d’une requête présentée par Apotex Inc. en vue d’obtenir une ordonnance suspendant l’exécution du jugement rendu le 26 avril 2006 par le juge Hughes de la Cour fédérale jusqu’à ce que la Cour statue sur l’appel qu’elle a interjeté de ce jugement. Le jugement en question a été rendu à l’issue de l’instruction, pendant 14 semaines, d’une action en contrefaçon de brevet qui avait commencé en 1996. Le juge a conclu qu’en fabriquant et en vendant son produit, l’Apo-Lisinopril, Apotex a contrefait le brevet canadien numéro 1,275,350 (le brevet 350) relatif à un médicament connu sous le nom de lisinopril, un composé qui serait utile pour le traitement de l’hypertension. Le brevet 350 expire en 2007.
[2] Le juge Hughes a accordé une injonction interdisant toute contrefaçon future de la part d’Apotex et a attribué des dommages-intérêts aux demanderesses, lesquelles comprennent la titulaire du brevet, Merck & Co., Inc. (Merck), et les titulaires de licence, Merck Frosst Canada Inc. (Merck Frosst) et AstraZeneca Canada Ltd. (AstraZeneca). Il a rejeté la défense d’Apotex selon laquelle le brevet 350 était invalide. Il a également ordonné la suspension temporaire de son ordonnance pendant 30 jours, soit jusqu’au 26 mai 2006, en attendant qu’Apotex décide si elle interjetera appel. Apotex a maintenant déposé un avis d’appel.
[3] Au début de l’audience, j’ai indiqué que l’appel ferait l’objet d’une instruction accélérée, ce à quoi les avocats ont consenti. Les avocats ont tous déclaré qu’ils seraient disponibles dans la semaine débutant le 11 septembre 2006 pour une instruction de l’appel à Toronto.
[4] Les suspensions jusqu’à ce qu’un appel soit tranché sont accordées sur les mêmes bases que les injonctions interlocutoires. C’est dire que la partie requérante doit établir l’existence d’une question défendable à trancher dans le cadre de l’appel, produire une preuve claire qu’elle subira un préjudice irréparable si la suspension n’est pas accordée et établir que la prépondérance des inconvénients favorise l’octroi d’une suspension.
[5] J’ajouterais seulement qu’une suspension est une mesure discrétionnaire qui est prise, en fin de compte, dans l’intérêt de la justice. Il s’agit aussi d’une forme extraordinaire de réparation en ce sens qu’une fois qu’un tribunal a rendu un jugement dans lequel il conclut à la responsabilité d’un défendeur, le demandeur a habituellement le droit d’avoir accès à sa réparation sans autre délai.
[6] Il est admis que les motifs d’appel d’Apotex comportent des questions défendables. La présente requête repose principalement sur la question de savoir si la partie requérante a produit une preuve claire que, sans l’octroi d’une suspension, elle subira un préjudice irréparable, et c’est la question que j’examinerai maintenant. Apotex a invoqué divers types de préjudice irréparable.
Préjudice irréparable
(i) Perte pécuniaire
[7] Apotex affirme que si l’exécution de l’ordonnance du juge Hughes n’est pas suspendue et que si elle a gain de cause en appel, il lui sera impossible de recouvrer les profits perdus par suite de l’interdiction de vendre l’Apo-Lisinopril entre le 26 mai 2006 et la date de la décision rendue sur l’appel. Comme elle n’a pas le droit d’intenter une action pour recouvrer cette perte, celle-ci est irréparable. Cet argument a toutefois perdu toute valeur probante lorsque l’engagement de verser des dommages‑intérêts a été offert au nom des intimées.
[8] L’engagement a été calculé de façon à dédommager Apotex pour la perte pécuniaire irrécouvrable qu’elle pourrait subir advenant qu’une suspension ne soit pas accordée et que son appel soit accueilli. Cet engagement est modelé sur celui qu’a accepté le juge Noël dans la décision AstraZeneca Canada Inc. c. Canada (Ministre de la Santé), 2005 CAF 208, au paragraphe 19, et qui « réfute complètement l’argument d’Apotex voulant qu’elle n’aie pas de réclamation fondée en droit à l’égard de ses pertes ». Je ne vois pas pourquoi, en l’espèce, on ne pourrait pas arriver à la même conclusion.
[9] J’ai invité les avocats à proposer le texte de l’engagement et j’ai indiqué que s’ils ne parvenaient pas à s’entendre, ce serait moi qui le formulerais. J’ai reçu des observations; les parties ne s’entendent pas. Mon propre texte diffère quelque peu de ceux que les parties ont proposés, et il reflète celui que le juge Noël a accepté dans AstraZeneca. Le voici :
Les intimées s’engagent à se conformer à toute ordonnance que la Cour pourra rendre relativement à des dommages-intérêts si Apotex Inc. obtient l’autorisation d’interjeter appel du jugement du juge Hughes, daté du 26 avril 2006, dans le dossier A-232-06, si cet appel est accueilli et s’il s’avère finalement que ce jugement a causé à Apotex un préjudice nécessitant indemnisation et ce, entre la date où la Cour rejette la requête en suspension et celle où elle fait droit à l’appel d’Apotex.
(ii) Perturbation du marché
[10] Apotex fait remarquer qu’elle est active sur le marché canadien des produits de lisinopril depuis 1996, qu’elle détient 75 % de ce marché et que les ventes d’Apo-Lisinopril représentent plus de 5 % de son chiffre d’affaires annuel. Par contre, les produits de lisinopril de Merck et d’AstraZeneca représentent un pourcentage nettement inférieur de leurs ventes. Apotex soutient que les répercussions seront graves si elle n’obtient pas une suspension de l’ordonnance du juge Hughes avant qu’une décision soit rendue sur son appel.
a) Inscription aux formulaires et suppression de l’inscription
[11] Les provinces tiennent des formulaires dans lesquels sont énumérés des produits pharmaceutiques interchangeables. Il peut arriver que des pharmaciens soient tenus d’exécuter une ordonnance en optant pour le médicament interchangeable le moins coûteux qui, en général, est celui du fabricant générique. L’inscription d’un produit générique à un formulaire est indispensable à son succès commercial.
[12] Selon Apotex, si l’Apo-Lisinopril est supprimé des formulaires parce que l’ordonnance du juge Hughes l’empêche de fournir son produit, elle devra le réinscrire si elle obtient gain de cause en appel. Cependant, le processus de réinscription peut durer plusieurs mois, et peut-être même ne pas avoir lieu avant l’expiration du brevet en 2007. En plus de priver le public d’un accès à des médicaments moins coûteux, l’inscription, la suppression et la réinscription de l’Apo-Lisinopril créeront de la confusion chez les pharmaciens et les malades, porteront atteinte à la réputation d’Apotex et menaceront sa capacité de retrouver la position qu’elle occupait auparavant sur le marché car d’autres fabricants génériques peuvent entrer sur le marché ou des sociétés novatrices peuvent produire un « pseudo-générique ».
[13] Dans son affidavit, M. Sherman déclare qu’un refus de suspendre l’ordonnance du juge Hughes entraînera la suppression [Traduction] « quasi immédiate » de l’Apo-Lisinopril des formulaires provinciaux et que, si Apotex obtient gain de cause dans son appel, il y aura une certaine réticence à réinscrire ce médicament, en raison en particulier du fait que le brevet 350 expirera en 2007 et des délais connexes. Les déclarations de M. Sherman au sujet du risque de délais au stade de la réinscription sont étayées par un affidavit de Kenneth Brown, un consultant en pharmacie travaillant à Winnipeg (Manitoba).
[14] Les intimées n’ont pas eu le temps de contre-interroger les déposants d’Apotex sur leurs affidavits. Le caractère convaincant de ces documents est également amoindri par l’affidavit de Mme Donoahue-Walker. Celle-ci a mis en doute l’affirmation de M. Sherman selon laquelle l’Apo‑Lisinopril sera supprimé des formulaires presque aussitôt après le jugement du juge Hughes; elle fait remarquer que ce jugement n’ordonne pas la suppression du médicament des formulaires, qu’une telle mesure nécessite une disposition réglementaire et qu’il peut s’écouler plusieurs mois avant qu’un produit générique soit supprimé des formulaires par suite d’un litige.
[15] Mme Donoahue-Walker a aussi déclaré que, dans les principaux marchés des médicaments génériques au Canada, il existe des systèmes simplifiés qui assurent l’inscription et la suppression accélérées de médicaments génériques aux formulaires, de façon à limiter les coûts des médicaments. Selon elle, il faut maintenant un mois seulement pour faire inscrire en Ontario un médicament interchangeable, et des procédures similaires existent en Colombie‑Britannique, en Alberta et en Saskatchewan. À sa connaissance, il n’y a pas d’autorités provinciales qui montrent de la [Traduction] « réticence à inscrire un médicament », comme l’a allégué M. Sherman. Après tout, pour réduire les coûts, les organismes provinciaux ont intérêt à inclure dans leurs formulaires des médicaments interchangeables moins coûteux. Dans la région de l’Atlantique, le processus d’inscription est différent et dure de un à trois mois. Elle a souligné que l’expérience de M. Brown se limitait principalement au Manitoba, qui est un marché d’une taille relativement restreinte.
[16] L’affidavit de Mme Donoahue-Walker est plus détaillé et précis que la preuve produite pour le compte d’Apotex sur ces questions. Au vu des documents qui m’ont été soumis, je ne suis pas convaincu que, dans les marchés les plus importants d’Apotex, l’Apo-Lisinopril sera supprimé des formulaires aussi rapidement que M. Sherman l’affirme, ou que sa réinscription prendra autant de temps. Il y a donc peu de risques qu’une perturbation du marché soit d’une ampleur similaire à celle alléguée par Apotex.
[17] Par ailleurs, compte tenu de la position de domination du marché dans laquelle Apotex se trouve actuellement, de l’achalandage associé à l’Apo-Lisinopril et de l’absence de concurrent générique ou « pseudo-générique », il est peu probable qu’en l’absence d’une suspension, un préjudice permanent sera causé à la position qu’occupe Apotex sur le marché du lisinopril.
b) Effet sur les pharmacies
[18] M. Sherman et Tom McAnulty, un pharmacien qui possède et exploite une pharmacie à St. Catharines (Ontario), déclarent que si la Cour n’accorde pas une suspension, cela créera de la confusion chez les pharmaciens qui cesseront de vendre l’Apo-Lisinopril et renverront à Apotex leur stock invendu, dont une grande partie ne pourra plus être revendue et sera donc gaspillée. En outre, à cause de l’incertitude et de la confusion résultant de l’inscription, de la suppression et de la réinscription du médicament aux formulaires, les pharmaciens hésiteront à se réapprovisionner en Apo-Lisinopril si Apotex parvient à faire annuler l’ordonnance du juge Hughes en appel. Cela occasionnera une perte pécuniaire pour Apotex et portera atteinte à sa réputation. Ils affirment également que l’incapacité dans laquelle se trouvera Apotex d’approvisionner les pharmaciens en Apo-Lisinopril entraînera une pénurie de lisinopril à laquelle Merck Frosst et AsraZeneca ne pourront pas remédier.
[19] En réponse, Donald McCracken, un employé de Merck Frosst, déclare dans un affidavit que l’ordonnance du juge Hughes n’interdit pas aux pharmaciens de vendre leur stock existant d’Apo-Lisinopril, ce qu’Apotex peut leur expliquer. Après avoir été informés par Apotex que l’ordonnance ne met pas en doute l’innocuité ou l’efficacité du médicament, les pharmaciens ne renverront pas forcément leur stock existant d’Apo-Lisinopril. L’inscription de nouveaux médicaments, ainsi que leur suppression et leur réinscription aux formulaires, sont aujourd’hui suffisamment fréquentes dans l’industrie pharmaceutique, à cause des litiges relatifs à des brevets, pour ne pas créer de confusion chez les pharmaciens quand ces derniers reçoivent les explications du fabricant.
[20] Quant à la présumée pénurie de lisinopril, M. McCracken déclare que les pharmacies stocke habituellement une quantité suffisante de médicaments leur permettant de répondre à demande pendant un mois, qu’il est probable que, dans le délai de grâce de 30 jours que le juge Hughes a accordé, Apotex s’est assurée que les pharmaciens ont un stock d’Apo-Lisinopril plus important qu’à l’accoutumée, et que Merck Frosst et AstraZeneca auront suffisamment de temps pour augmenter la production du prinivil et du zestril. Le témoignage de M. McCracken au sujet de ces questions était étayé par l’affidavit de Mme Nenadovich.
[21] Au vu des affidavits déposés, la preuve d’Apotex sur cette question ne lui permet pas, selon moi, de s’acquitter du fardeau de preuve qui lui incombe.
[22] En résumé, j’ai accepté l’engagement des intimées de dédommager Apotex de toute perte subie qu’il conviendrait de dédommager advenant qu’elle ait gain de cause dans son appel, en guise de réponse aux allégations d’Apotex concernant la perte pécuniaire qu’elle subirait directement en se conformant à l’ordonnance du juge Hughes. Je ne suis pas convaincu qu’Apotex a prouvé qu’elle‑même, ou le public, subirait d’autres formes de préjudice irréparable si une suspension était refusée en attendant que l’appel soit instruit au cours de la semaine commençant le 11 septembre et qu’une décision soit rendue.
[23] La preuve d’Apotex au sujet de la question du préjudice irréparable étant trop mince et conjecturale pour justifier l’octroi d’une suspension, cela suffit pour trancher la requête. Néanmoins, j’examinerai brièvement les arguments des parties au sujet de la prépondérance des inconvénients.
Prépondérance des inconvénients
(i) Prix
[24] L’Apo-Lisinopril coûte moins cher que le produit de lisinopril interchangeable de Merck, le prinivil, et que le zestril d’AstraZeneca. Dans son affidavit, le président d’Apotex, M. Sherman, déclare que l’Apo-Lisinopril est vendu à 70 % du prix des médicaments de Merck et d’AstraZeneca, une différence qui représente une économie annuelle de 25 millions de dollars. Cependant, Tama Donoahue-Walker, une employée de Merck Frosst, déclare dans un affidavit que, même si l’Apo-Lisinopril est inscrit dans les formulaires provinciaux à 70 % du prix du prinivil, en réalité, entre 1996 et 2004, il a été vendu à un prix moyen équivalant à 94 % du prix du prinivil et du zestril. Elle joint à son affidavit des données justificatives.
[25] Je ne suis pas en mesure de régler le conflit de preuves dans le cadre de la présente requête mais, au vu des documents qui m’ont été soumis, je ne suis pas convaincu qu’Apotex a démontré que la suppression de l’Apo-Lisinopril des formulaires donnera lieu à des économies de l’ampleur qu’évoque M. Sherman, compte tenu surtout des conclusions que je tire ci-après sur le temps qu’il faut pour inscrire des médicaments aux formulaires et les en supprimer.
(ii) Questions de santé
[26] Apotex soutient que la suppression du médicament des formulaires et sa réinscription causeront un préjudice à la santé publique. Douglas Weir, un psychiatre exerçant à Toronto, a déclaré dans un affidavit que, d’après la documentation spécialisée, un obstacle de taille à un traitement efficace est le refus d’un pourcentage élevé de malades de se conformer aux instructions concernant les médicaments prescrits. Cela pourrait s’aggraver s’il y a un changement de médication causé par la suppression d’un médicament des formulaires et sa réinscription ultérieure. De nombreux malades réagissent mal au fait que l’on remplace un cachet d’une certaine couleur ou d’une certaine forme par un autre dont l’aspect est différent. Il est possible aussi que l’avantage de l’« effet placebo » disparaisse lorsque l’aspect d’un médicament est différent de celui auquel le malade est habitué.
[27] Toutefois, l’expérience du Dr Weir est liée à des malades qui souffrent de troubles psychiatriques et prennent des médicaments qui peuvent avoir des effets secondaires désagréables. On ne peut pas nécessairement appliquer cette expérience aux médicaments prescrits pour d’autres affections médicales, telles que l’hypertension. Le Dr Weir n’a jamais prescrit de lisinopril.
[28] Maria Nenadovich, une pharmacienne exerçant depuis plus d’une trentaine d’années dans divers milieux et endroits en Ontario, a déclaré dans un affidavit que, d’après son expérience, les changements d’aspect d’un médicament n’entraînent pas une augmentation du nombre de malades qui ne se conforment pas aux instructions concernant la prise de médicaments d’ordonnance. En outre, il est loin d’être évident que l’Apo-Lisinopril sera supprimé des formulaires avant qu’une décision soit rendue sur l’appel accéléré d’Apotex.
[29] J’ai inclus les facteurs « prix » et « santé » en présumant ‑ mais sans me prononcer sur la question ‑ que l’intérêt du public entre en ligne de compte dans l’exercice du pouvoir discrétionnaire d’accorder la suspension temporaire de l’exécution d’un jugement dans le cadre d’un litige relevant du droit privé, y compris une action en contrefaçon de brevet.
(iii) Préjudices comparatifs causés aux parties
[30] Les intimées ne subiront vraisemblablement pas un préjudice considérable du fait d’être privées de leurs réparations pendant quelques mois de plus. L’inquiétude dont elles ont fait état au sujet de la volonté et de la capacité d’Apotex de payer ce qui sera probablement un montant très élevé de dommages-intérêts n’a pas été justifiée, pas plus que, dans la mesure où j’ai pu le constater, elle n’était liée à la question de la suspension.
[31] Néanmoins, les intimées ont obtenu un jugement en leur faveur dans une affaire qui a commencé il y a dix ans, et elles ont droit à leurs réparations. Même si l’idée d’obtempérer immédiatement à l’ordonnance du juge Hughes n’est peut‑être pas attrayante du point de vue d’Apotex, celle-ci a pris le risque calculé que sa contestation de la validité du brevet 350 constituerait une bonne défense dans une action en contrefaçon.
[32] S’il avait été nécessaire de le faire, j’aurais conclu que la prépondérance des inconvénients ne fait pas pencher clairement la balance dans un sens ou dans l’autre.
[33] Par conséquent, la requête en suspension d’Apotex sera rejetée en considération de l’engagement qui figure au paragraphe 9 des présents motifs, et les dépens suivront l’issue de la cause.
Traduction certifiée conforme
Suzanne Bolduc, LL.B.
COUR D’APPEL FÉDÉRALE
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
DOSSIER : A-232-06
REQUÊTE EN SUSPENSION DU JUGEMENT DE LA COUR FÉDÉRALE EN DATE DU 26 AVRIL 2006, DOSSIER T-2792-96
INTITULÉ : APOTEX INC.
c.
MERCK & CO., INC. et al.
LIEU DE L’AUDIENCE : OTTAWA (ONTARIO)
DATE DE L’AUDIENCE : LE 23 MAI 2006
MOTIFS DE L’ORDONNANCE : LE JUGE EVANS
DATE DES MOTIFS : LE 25 MAI 2006
COMPARUTIONS :
|
Nando De Luca Katherine Cornett |
POUR L’APPELANTE
|
|
F. Amrouni
Gunars A. Gaikis Nancy P. Pei |
POUR L’INTIMÉE (Merck & Co., Inc.)
POUR LES INTIMÉES (Syngenta Ltd. et al.) |
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :
|
Goodmans s.r.l. Toronto (Ontario)
|
POUR L’APPELANTE |
|
Montréal (Québec)
Smart & Biggar Toronto (Ontario)
|
POUR L’INTIMÉE (Merck & Co., Inc.)
POUR LES INTIMÉES (Syngenta Ltd. et al.) |