b) La preuve présentée au sujet de la phase des données générales et historiques

[28]           À l’appui de ce qu’elle soutient être la compréhension qu’ont les Cris de la clause de cession du Traité n^o 6, Samson a présenté une preuve abondante sous forme de récits oraux de nombreux Cris, notamment des aînés, ainsi qu’une preuve d’expert volumineuse, y compris un rapport du professeur H.C. Wolfart.

[29]           Le rapport du professeur Wolfart comporte une analyse détaillée de nombreux aspects de la langue crie, y compris une analyse d’un texte en langue crie qui présente ce qui serait l’histoire de l’adoption du Traité n^o 6. Le texte, accompagné d’une traduction en anglais, se trouve dans une annexe du rapport du professeur Wolfart.

[30]           La traduction anglaise du texte rédigé en langue crie semble donner à penser que les dirigeants cris croyaient que la Couronne « achetait » la réserve des Cris en contrepartie d’un flux de paiements perpétuel, mais uniquement la surface du terrain. Selon cette traduction, les représentants de la Couronne ont dit aux Cris : [traduction] « Non, je ne vous achète pas ce qui se trouve profondément enfoui sous cette terre, mais uniquement ce qui se trouve jusqu’à un pied sous la terre où l’homme blanc habite, c’est ce que je vous achète. Effectivement, à compter d’aujourd’hui, les gens doivent comprendre que les sommes d’argent découlant des ressources souterraines constitueront un avantage que les Cris continueront à recevoir de leur réserve ». Une partie de la preuve sous forme de récits oraux appuie cette perception du Traité n^o 6.

[31]           La Couronne s’est opposée à l’admission de l’ensemble des éléments de preuve sur ce point. Le juge a admis la preuve et a différé sa décision sur l’objection. Finalement, la preuve a été admise.

[32]           La Cour suprême du Canada a donné des directives importantes au sujet de l’admissibilité et du poids de la preuve sous forme de récits oraux dans les affaires portant sur des revendications de droits ancestraux. Très récemment, dans Mitchell c. Canada (Ministre du Revenu national – M.R.N.), [2001] R.C.S. 911, la juge en chef McLachlin a commenté les questions pertinentes en se fondant sur les principes énoncés dans R. c. Van der Peet, [1996] 2 R.C.S. 507, et dans Delgamuukw c. Colombie‑Britannique, [1997] 3 R.C.S. 1010. Toutes ces décisions sont mentionnées dans les motifs de jugement que le juge de première instance a formulés dans Samson, aux paragraphes 38 à 43.

[33]           À notre avis, le juge de première instance a démontré dans ses motifs qu’il connaissait les principes qui sont exposés dans Mitchell, aux paragraphes 29 à 39, et que nous résumons comme suit. Au moment de trancher une réclamation portant sur un droit ou titre ancestral, il est nécessaire d’appliquer les règles de preuve avec souplesse, d’une façon adaptée aux difficultés inhérentes à de telles réclamations et à la promesse de conciliation consacrée au paragraphe 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982. Les principes de preuve doivent être appliqués de façon éclairée aux revendications autochtones, mais ne peuvent faire l’objet d’une extension déraisonnable. Les récits oraux sont admissibles en preuve lorsqu’ils sont à la fois utiles et raisonnablement fiables, sous réserve toujours du pouvoir discrétionnaire du juge de première instance de les exclure. Les récits oraux peuvent satisfaire au critère de l’utilité s’ils offrent une preuve de pratiques ancestrales et de leur importance qui ne pourrait être obtenue autrement, compte tenu de l’absence d’archives contemporaines, ou s’ils fournissent le point de vue autochtone sur le droit revendiqué. Pour déterminer la fiabilité des récits oraux, le juge de première instance peut s’enquérir de la connaissance du témoin des traditions et de l’histoire autochtones transmises oralement et de sa capacité de témoigner sur celles‑ci. Ces questions peuvent être pertinentes quant à l’admissibilité de la preuve et, si elle est admise, quant au poids à lui accorder.

c) La pertinence de la preuve sous forme de récits oraux

[34]           Afin d’étayer une des théories juridiques sous‑tendant ses allégations, Samson a invoqué ce qu’elle soutient être l’interprétation du Traité n^o 6 par les Cris; selon cette interprétation, les Cris des Plaines (y compris Samson) possèdent et ont toujours possédé le titre autochtone sur les ressources pétrolières et gazières se trouvant sous la terre visée par le Traité n^o 6, ce qui comprendrait la terre dont la réserve du lac Pigeon et la réserve de Samson devaient plus tard être formées. Samson soutient implicitement que le titre ancestral des Cris sur ces ressources n’a pas été cédé en vertu du Traité n^o 6.

[35]           Si Samson a raison sur ce point, il se pourrait aussi que le titre autochtone de celle‑ci sur les ressources pétrolières et gazières ait continué à exister après la création de la réserve du lac Pigeon et de la réserve de Samson et existe encore aujourd’hui, sauf dans la mesure où il a été éteint de façon valable. Selon la théorie de Samson, il se pourrait aussi que son titre autochtone sur les ressources pétrolières et gazières situées sous les réserves du lac Pigeon et de Samson ait obtenu le statut de droit constitutionnel lors de l’entrée en vigueur de l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982.

[36]           Une autre conséquence possible de la théorie de Samson est que celle‑ci et d’autres Cris pourraient faire valoir un titre autochtone sur l’ensemble des réserves de pétrole et de gaz se trouvant dans le territoire visé par le Traité n^o 6 qui comprend l’ensemble de l’ancien territoire cri, sous réserve de toute extinction valide de ce titre. Cette conséquence possible (parfois appelée la « question de la cession hors réserve ») a incité le gouvernement de l’Alberta et le gouvernement de la Saskatchewan à intervenir dans la présente affaire afin d’appuyer la position de la Couronne.

[37]           C’est en raison de la revendication du titre autochtone que le juge de première instance a admis, malgré l’objection de la Couronne, la preuve sous forme de récits oraux et la preuve d’expert concernant le sens de la clause de cession du Traité n^o 6. Étant donné qu’une revendication d’un titre autochtone doit parfois être étayée par certaines données concernant l’histoire, le territoire et les pratiques précédant le contact avec les Européens, la présentation d’éléments de preuve sur ces points a également été autorisée.

d) Les décisions du juge de première instance au sujet de la preuve relative à la phase des données générales et historiques

[38]           Au cours de la plaidoirie finale de Samson à l’instruction, l’avocat de celle‑ci a admis que le sens de la clause de cession du Traité n^o 6 (et, par voie de conséquence, la preuve relative à l’histoire, au territoire et aux pratiques précédant le contact avec les Européens) n’était pas pertinent quant aux réclamations formulées par Samson à l’égard de la phase de l’administration de l’argent. C’est pourquoi Samson a soutenu que le juge de première instance ne devrait tirer aucune conclusion dans l’action de Samson au sujet de la preuve présentée sur ce point.

[39]           Au cours de la plaidoirie finale d’Ermineskin à l’instruction, l’avocat de celle‑ci a soutenu que, pour deux raisons, le juge de première instance ne devrait tirer aucune conclusion dans l’action d’Ermineskin au sujet du sens de la clause de cession du Traité n^o 6. D’abord, Ermineskin ne conteste pas le sens de cette clause dans ses actes de procédure. En second lieu, même si Ermineskin a adopté des parties mineures de la preuve présentée par Samson à ce sujet, aucun élément de cette preuve n’est pertinent quant aux réclamations d’Ermineskin qui se rapportent à la phase de l’administration de l’argent.

[40]           Au cours de la plaidoirie finale de la Couronne à l’instruction, l’avocat de celle‑ci a convenu que cette preuve ne concernait aucune des réclamations de Samson ou d’Ermineskin relativement à la phase de l’administration de l’argent, mais il a fait valoir que le juge de première instance devrait tirer des conclusions provisoires sur ces questions, parce que la preuve pourrait être pertinente quant à une phase subséquente et que le juge qui a entendu la preuve était le mieux placé pour évaluer celle‑ci.

[41]           Le juge de première instance a souligné qu’il formulerait des conclusions sur ces questions et il l’a fait. Il s’est longuement attardé à décrire et à analyser la preuve, et il a tiré un certain nombre de conclusions. Toutes ses conclusions figurent dans les motifs du jugement qu’il a rédigés dans Samson et quelques‑unes apparaissent également dans les motifs du jugement qu’il a rédigés dans Ermineskin. Nous résumons ci‑dessous les conclusions les plus importantes qu’il a tirées :

[42]           Les arguments que les parties invoquent dans les présents appels sont semblables à ceux qu’elles ont formulés au cours de leurs plaidoiries finales à l’instruction. Ermineskin soutient que le juge de première instance a commis une erreur lorsqu’il a examiné et déterminé le sens de la clause de cession du Traité n^o 6 relativement à l’action d’Ermineskin, parce que celle‑ci n’a pas soulevé cette question dans ses actes de procédure. Ermineskin souligne l’importance de ces questions ainsi que le caractère inéquitable de toute conclusion défavorable qui, à toutes fins utiles, pourrait être considérée comme une conclusion qui lie Ermineskin, alors que celle‑ci n’a nullement plaidé ces questions dans ses actes de procédure.

[43]           Samson fait valoir que le juge de première instance a commis une erreur dans l’affaire Samson en énonçant les conclusions résumées plus haut parce que, bien qu’elles concernent des questions que Samson a invoquées dans ses actes de procédure, elles ne portent sur aucune des réclamations que celle‑ci a formulées relativement à la phase de l’administration de l’argent. Samson ajoute qu’en tout état de cause, les conclusions sont erronées en raison d’un certain nombre d’erreurs de droit et d’erreurs concernant l’appréciation de la crédibilité et de la fiabilité de parties importantes de la preuve.

[44]           La Couronne soutient que, même s’il est vrai que ces conclusions ne portent sur aucune des réclamations formulées par Ermineskin ou Samson relativement à la phase de l’administration de l’argent, le juge de première instance n’a commis aucune erreur lorsqu’il a tiré ou formulé ces conclusions, parce que celles‑ci pourraient être pertinentes quant à des phases ultérieures et que, étant donné qu’il a entendu l’ensemble de la preuve, il est le mieux placé pour l’évaluer. Les intervenants appuient dans l’ensemble la position de la Couronne et soulignent que les conclusions pourraient avoir une importance primordiale pour l’Alberta et la Saskatchewan.

e) Commentaires

[45]           À notre avis, le juge de première instance se trouvait dans une position très difficile à la fin de l’instruction. Au début de celle‑ci, il avait accédé à la demande de Samson, qui voulait faire entendre une preuve abondante et controversée dont l’admissibilité a été longuement et vivement débattue. Selon le mémoire de Samson, l74 jours d’audience sur un total de 370 (dont 19 journées de plaidoiries à la fin de l’instruction) ont été consacrés à la présentation de la preuve relative à la phase des données générales et historiques (y compris la preuve concernant le sens de la clause de cession).

[46]           Pourtant, à la fin de l’instruction, le juge a été saisi d’arguments qui allaient à l’encontre de ceux qui avaient été formulés au départ. L’avocat de Samson était responsable de la preuve présentée, mais il a soutenu que le juge ne devrait pas en tenir compte, parce qu’elle n’était pas pertinente. L’avocat de la Couronne a continué à faire valoir que la preuve n’était pas pertinente quant à la phase de l’administration de l’argent; cependant, même s’il s’était opposé précédemment à ce que la preuve soit admise, il a demandé avec insistance au juge de première instance d’apprécier la preuve et de tirer des conclusions à son sujet.

[47]           Compte tenu de ces circonstances ainsi que du temps et des ressources consacrés à la preuve relative à la phase des données générales et historiques, il n’est pas difficile de comprendre pourquoi le juge de première instance s’est senti obligé d’évaluer cette preuve, ce qui était une tâche difficile.

[48]           Néanmoins, toutes les parties ont convenu à la fin de l’instruction, et conviennent toujours, que les conclusions résumées plus haut ne sont pas pertinentes quant aux réclamations formulées relativement à la phase de l’administration de l’argent. Nous souscrivons également à cet avis. C’est pourquoi nous n’exprimons aucune opinion quant au bien‑fondé de ces conclusions. Sur le plan de l’analyse juridique, elles constituent des remarques incidentes. Il s’ensuit que la « question de la cession hors réserve » demeure non résolue.

[49]           Il semble être admis de part et d’autre que la totalité ou une partie de la preuve présentée au cours de la phase des données générales et historiques, y compris la preuve concernant le sens de la « clause de cession » du Traité n^o 6, pourrait être pertinente quant à au moins une des réclamations se rapportant aux phases subséquentes des actions de Samson et d’Ermineskin (bien que les avocats ne nous aient pas fourni d’explication claire à ce sujet).

[50]           Cependant, aucune des conclusions résumées plus haut ne lie le juge qui instruit les phases subséquentes. Si une partie désire, au cours de l’instruction des phases subséquentes, citer une partie de la preuve de la phase des données générales et historiques, il sera nécessaire de déterminer à nouveau la pertinence de cette preuve et d’en réexaminer la crédibilité, la fiabilité et le poids à lui attribuer.

V. Les faits pertinents quant à la phase de l’administration de l’argent

a) Point préliminaire

[51]           La présente section comporte un résumé des faits, y compris des renvois à des lois et à des principes juridiques, ainsi que des descriptions de la position prise par la Couronne relativement à certaines questions de droit, lorsque ces renseignements sont nécessaires pour comprendre le contexte factuel des présents appels. Il en est ainsi parce que les actes et omissions que Samson et Ermineskin reprochent à la Couronne étaient fondés sur la conviction de celle‑ci selon laquelle elle agissait en tout temps d’une façon prescrite par la loi. Dans le contexte de l’examen de ces faits, il faut se rappeler que Samson et Ermineskin s’opposent à bon nombre des conclusions de droit de la Couronne. Aucune partie du présent résumé ne saurait être considérée comme une expression de l’opinion de la Cour quant à l’une ou l’autre des questions de droit contestées. Notre analyse du débat juridique est exposée plus loin dans les présents motifs.

b) Le Traité n^o 6

[52]           En 1889, la réserve de Samson a été constituée conformément au Traité n^o 6 pour la nation de Samson. En 1896, la réserve du lac Pigeon a été constituée conformément au Traité n^o 6 pour les quatre bandes (y compris, tel qu’il est mentionné plus haut, la nation de Samson, la nation d’Ermineskin et deux autres bandes).

[53]           La partie du Traité n^o 6 qui est la plus pertinente quant aux réclamations de la phase de l’administration de l’argent est ainsi libellée (non souligné dans l’original) :

Et Sa Majesté la Reine par le présent convient et s’oblige de mettre à part des réserves propres à la culture de la terre, tout en ayant égard aux terres présentement cultivées par lesdits Sauvages, et d’autres réserves pour l’avantage desdits Sauvages, lesquelles seront administrées et gérées pour eux par le gouvernement de Sa Majesté pour la Puissance du Canada, pourvu que toutes telles réserves ne devront pas excéder en tout un mille carré pour chaque famille de cinq personnes, ou une telle proportion pour des familles plus ou moins nombreuses ou petites, en la manière suivante, savoir : que le surintendant en chef des affaires des Sauvages devra députer et envoyer une personne compétente pour déterminer et assigner les réserves pour chaque bande, après s’être consulté avec les Sauvages de telle bande quant au site que l’on pourra trouver le plus convenable pour eux;

Pourvu, néanmoins, que Sa Majesté se réserve le droit de régler avec tous les colons établis dans les limites de toute terre réservée pour une bande de la manière qu’elle trouvera convenable, et aussi que lesdites réserves de terre ou tout droit en icelles pourront être vendues et adjugées par le gouvernement de Sa Majesté pour le bénéfice et avantage desdits Sauvages, qui y auront droit, après qu’on aura au préalable obtenu leur consentement; et dans le but de faire voir la satisfaction que Sa Majesté éprouve à la vue du comportement et de la bonne conduite de ses Sauvages, elle leur accorde par le présent, en agissant par l’intermédiaire de ses commissaires, un présent de douze piastres pour chaque homme, femme et enfant appartenant aux bandes ici représentées, en satisfaction de toutes réclamations ci‑devant existantes.

c) La Loi sur les Indiens – dispositions concernant les réserves

[54]           La Loi sur les indiens comporte un certain nombre de dispositions relatives aux réserves qui, en ce qui concerne la réserve du lac Pigeon et la réserve de Samson, doivent être considérées comme des réserves assujetties aux dispositions du Traité n^o 6. Les dispositions suivantes de la Loi sur les Indiens qui touchent les réserves semblent concerner de façon générale les réclamations relatives à la phase de l’administration de l’argent :

[55]           La Couronne interprète les dispositions citées de la Loi sur les Indiens, dans la mesure où elles concernent les réserves constituées en vertu du Traité n^o 6, comme des dispositions créant un mécanisme législatif qui permet à la Couronne de s’assurer que les terres des réserves ne sont pas utilisées d’une manière incompatible avec le traité en question. Plus précisément, la Couronne estime que ces dispositions sont compatibles avec la promesse qu’elle a formulée dans le Traité n^o 6, selon laquelle aucun droit sur une réserve ne peut être aliéné, sauf par la Couronne elle‑même, et en pareil cas, uniquement au profit et avec le consentement des membres de la bande (ou des bandes) pour laquelle (lesquelles) la réserve a été constituée. La Couronne estime également que le régime législatif est compatible avec les obligations fiduciaires qui lui incombent relativement à la réserve de Samson et à la réserve du lac Pigeon.

d) La cession à la Couronne des ressources pétrolières et gazières se trouvant sur les réserves

[56]           La présence de pétrole et de gaz a été découverte sous la surface de la réserve de Samson et de la réserve du lac Pigeon. En 1946, il a été jugé avantageux de trouver une façon de permettre l’exploitation des ressources pétrolières et gazières d’une manière qui donnerait lieu à un avantage financier pour les bandes pour lesquelles ces réserves avaient été constituées.

[57]           Selon les clauses du Traité n^o 6 et le régime énoncé dans la Loi sur les Indiens, les ressources pétrolières et gazières devaient être cédées à la Couronne, avec le consentement des bandes respectives, selon des conditions qui permettraient à la Couronne de conclure les arrangements nécessaires avec des tiers relativement à l’exercice d’activités d’exploration, de mise en valeur et d’extraction sur les terres des réserves cédées.

[58]           À cette fin, les quatre bandes et Samson ont signé des actes de cession en 1946. Les conditions des cessions sont identiques; en voici les extraits pertinents :

[1⁄4] NOUS, le chef soussigné et les conseillers soussignés de la bande [1⁄4], qui agissons au nom du peuple tout entier de ladite bande, en conseil assemblés, cédons, aliénons, abandonnons, transférons et livrons à notre Souverain le Roi, et à ses successeurs, à jamais, TOUTES les terres censées receler du sel, du pétrole, du gaz naturel, du charbon, de l’or, de l’argent, du cuivre, du fer et autres minéraux, sous la surface de la zone comprise à l’intérieur des frontières de la réserve [1⁄4] ainsi que le bois sur pied contenu à l’intérieur des frontières de toute concession minière établie ou donnée à bail conformément au Règlement, selon que cela sera nécessaire pour le développement et la bonne exploitation de tels gisements miniers [1⁄4]

POUR par Sa Majesté le Roi et ses successeurs avoir et posséder ladite étendue de pays, à toujours, en fiducie pour que soit concédé, à l’égard de telle étendue, le droit de prospecter, d’extraire, de recouvrer et d’enlever les minéraux qui s’y trouvent, aux personnes et selon les conditions que le gouvernement de la Puissance du Canada pourra juger les mieux à même de contribuer à notre bien‑être et à celui de notre peuple;

et à la condition supplémentaire que les sommes reçues du produit des permis, soit 10 ¢ l’acre, soient payées immédiatement selon une distribution individuelle.

ET NOUS, ledit chef et lesdits conseillers de ladite bande [1⁄4] au nom de notre peuple et en notre nom, ratifions et confirmons, et promettons de ratifier et de confirmer, tout ce que ledit gouvernement pourra faire, ou faire faire légalement, pour la gestion et l’exploitation de ladite terre, et pour l’aliénation et la vente des minéraux qui s’y trouvent.

[59]           La Couronne a utilisé une formule imprimée type pour les documents de la cession. La phrase concernant la distribution individuelle de 10 ¢ l’acre a été ajoutée à la formule. Une partie de la formule type a été biffée. Voici le texte des mots biffés :

Le dossier ne renferme aucune explication au sujet de la suppression de ces mots de la formule, mais les parties ne soutiennent pas que cette suppression est pertinente quant aux questions à trancher dans les présents appels.

[60]           La Couronne a accepté les cessions. En quelques années, des quantités commerciales de pétrole et de gaz ont été découvertes sur la réserve du lac Pigeon et sur la réserve de Samson. À compter de l’année 1952, la Couronne a préparé et signé avec des sociétés pétrolières et gazières des baux devant produire des redevances pour Samson et Ermineskin.

e) L’admission de la Couronne – titre bénéficiaire afférent aux ressources pétrolières et gazières situées sur les réserves

[61]           La Couronne a admis au cours de l’instruction relative à la phase de l’administration de l’argent qu’à l’époque pertinente, les ressources pétrolières et gazières situées sous les terres de la réserve du lac Pigeon et de la réserve de Samson appartenaient à titre bénéficiaire à Samson et à Ermineskin (dans le cas de la réserve du lac Pigeon, dans la mesure de leurs parts respectives), et qu’elles continuaient de leur appartenir. À l’audition des appels, la question du moment de cette admission a été débattue, mais ce moment n’est pas pertinent à ce stade‑ci.

f) La Loi sur le pétrole et le gaz des terres indiennes

[62]           Le régime législatif concernant l’administration des ressources pétrolières et gazières comprend la Loi sur le pétrole et le gaz des terres indiennes, L.R.C. 1985, ch. I‑7, qui a été édictée en 1974. Il semble être admis de part et d’autre que le montant des redevances tirées des ressources pétrolières et gazières de Samson et d’Ermineskin avant 1974 était relativement mineur et que la Loi sur le pétrole et le gaz des terres indiennes est pertinente quant à la quasi‑totalité des redevances accumulées qui font l’objet de la phase de l’administration de l’argent. La disposition de cette loi qui est la plus pertinente quant aux réclamations se rapportant à la phase de l’administration de l’argent est ainsi libellée (non souligné dans l’original) :

g) La gestion des redevances reçues par la Couronne

[63]           Au cours de la période pertinente quant aux présents appels, la Couronne a traité les redevances découlant de la réserve du lac Pigeon et de la réserve de Samson d’une façon qu’elle estimait être prescrite par le régime législatif, lequel comprend l’article 4 de la Loi sur le pétrole et le gaz des terres indiennes (qui énonce que la Couronne reçoit les redevances en fiducie pour les bandes), certaines dispositions de la Loi sur les Indiens et certaines dispositions de la Loi sur la gestion des finances publiques, L.R.C. 1985, ch. F‑11.

[64]           La Couronne a toujours soutenu et soutient encore qu’en droit, le régime législatif est compatible avec le Traité n^o 6 et qu’elle est tenue de respecter ce régime législatif et ne peut utiliser les redevances d’une manière qui n’est pas prévue par celui‑ci. Samson et Ermineskin ne font pas valoir que la Couronne a le droit de ne pas tenir compte du régime législatif, mais elles estiment que l’interprétation restrictive qu’elle fait du régime n’est pas fondée (ou subsidiairement, si la perception que la Couronne a du régime législatif est fondée sur le plan de l’interprétation législative, que le régime en question va à l’encontre de leurs droits ou donne nécessairement lieu à une atteinte à leurs droits).

1) La Loi sur la gestion des finances publiques

[65]           L’application du régime législatif d’après la perception qu’en a la Couronne est fondée sur l’hypothèse selon laquelle les redevances sont visées par la définition des mots « fonds publics » figurant à l’article 2 de la Loi sur la gestion des finances publiques. Voici le texte de cette définition (non souligné dans l’original) :

[66]           Étant donné que la Couronne considérait les redevances comme des « fonds publics », elle les a déposés au Trésor au fur et à mesure qu’elle les a reçus conformément au paragraphe 17(1) de la Loi sur la gestion des finances publiques, qui prévoit ce qui suit :

[67]           Le pouvoir de la Couronne de verser des sommes d’argent sur le Trésor est assujetti à l’article 26 de la Loi sur la gestion des finances publiques, dont voici le texte :

[68]           De façon générale, le pouvoir du Parlement d’effectuer un paiement sur le Trésor doit être énoncé dans la Loi sur la gestion des finances publiques ou dans une autre loi, ou encore dans un crédit ou dans un mandat spécial (voir les articles 27 à 41 de la Loi sur la gestion des finances publiques).

[69]           Dans le cas des sommes d’argent reçues au nom d’une bande et détenues au Trésor, le pouvoir de dépense nécessaire découle de l’effet combiné du paragraphe 21(1) de la Loi sur la gestion des finances publiques et des articles 61 à 69 de la Loi sur les Indiens (ces dispositions sont commentées de façon plus détaillée à la section suivante des présents motifs).

[70]           Voici le texte du paragraphe 21(1) de la Loi sur la gestion des finances publiques :

(2) Les dispositions de la Loi sur les Indiens concernant l’administration de l’argent

[71]           Il est admis de part et d’autre que les redevances visées par les réclamations que formulent Samson et Ermineskin relativement à la phase de l’administration de l’argent constituent de l’« argent des Indiens » au sens de la définition de cette expression à l’article 2 de la Loi sur les Indiens. Cette définition se lit comme suit :

[72]           Les articles 61 à 69 de la Loi sur les Indiens concernent l’administration de l’argent des Indiens. Voici les extraits pertinents de ces articles :

[73] Le paragraphe 61(1) énonce trois principes généraux concernant l’administration de l’argent des Indiens. Ces principes peuvent être résumés comme suit :

[74]           Les dispositions de la Loi sur les Indiens qui concernent l’administration de l’argent ont pour effet de classer l’argent des Indiens dans la catégorie de l’argent appartenant au « compte en capital » ou de l’argent appartenant au « compte de revenu » de la bande (voir l’article 62). Les deux catégories d’argent sont gérées différemment et doivent donc être comptabilisées séparément. La Couronne tient des comptes de capital et des comptes de revenu distincts à l’égard de l’argent des Indiens détenu au Trésor. Il existe un compte de capital et un compte de revenu pour la réserve du lac Pigeon; l’argent détenu dans ces comptes l’est pour les quatre bandes et est réparti périodiquement entre elles en fonction de leurs populations respectives. Il existe également des comptes de capital et des comptes de revenu pour chacune des quatre bandes, dont la nation d’Ermineskin et la nation de Samson.

[75]           Une bande peut administrer l’argent de son compte de revenu si le gouverneur en conseil prend un décret en ce sens conformément au paragraphe 69(1). En 1964, des décrets ont été pris en application du paragraphe 69(1) relativement à la nation de Samson et à la nation d’Ermineskin, qui ont administré l’argent de leur propre compte de revenu depuis ce temps. Selon la procédure habituelle, l’argent du compte de revenu que la Couronne reçoit pour la nation de Samson ou pour la nation d’Ermineskin est remis aux conseils de bande concernés, sous réserve de certaines exigences, comme la présentation d’un budget approprié qui, notamment, permet à la Couronne de s’assurer que l’argent du compte de revenu est destiné à être dépensé conformément à l’article 62 (précité). Ni Samson non plus qu’Ermineskin n’ont formulé de réclamation concernant l’argent de leur compte de revenu dans la phase de l’administration de l’argent.

[76]           L’article 64 de la Loi sur les Indiens porte sur l’administration des sommes d’argent détenues dans le compte en capital des bandes. Les redevances provenant de la réserve du lac Pigeon et de la réserve de Samson appartiennent à la catégorie des sommes d’argent du compte en capital. C’est pourquoi les redevances que la Couronne reçoit à l’égard de ces réserves sont portées au crédit du compte en capital concerné. Les redevances détenues dans le compte en capital de la réserve du lac Pigeon sont réparties périodiquement entre les comptes en capital des quatre bandes en fonction de leurs populations respectives.

[77]           Les sommes d’argent du compte en capital demeurent au crédit des comptes en capital des bandes respectives jusqu’à ce qu’elles soient dépensées conformément à l’article 64 de la Loi sur les Indiens. Une dépense visée par l’article 64 nécessite le consentement du conseil de bande et, dans le cas d’une dépense faite en application de l’alinéa 64(1)k), l’avis du ministre selon lequel la dépense est faite à une fin qui est à l’avantage de la bande. Dans le cas de Samson et d’Ermineskin, une proposition de dépense de sommes d’argent du compte en capital est habituellement présentée par le conseil de bande, qui soumet au ministre une résolution du conseil de bande comportant les détails de la proposition. La demande est examinée et, si le ministre l’approuve, la somme d’argent est remise à la bande ou selon les directives de celle‑ci.

[78]           Les parties ne contestent pas le montant de redevances provenant de la réserve du lac Pigeon ou de la réserve de Samson. En ce qui a trait aux premières, le bien‑fondé de la répartition des redevances entre les quatre bandes n’est pas contesté non plus. De 1969 à 2003, le total des redevances s’est élevé à environ 993 000 000 $ pour Samson et à 505 000 000 $ pour Ermineskin.

h) Les dispositions législatives concernant le placement des sommes d’argent détenues dans le compte en capital des bandes indiennes

[79]           Avant la Confédération (1867) et pendant quelque temps après celle‑ci, la Couronne a exercé un contrôle direct sur l’administration de la totalité de l’argent des Indiens, lequel était détenu en fiducie et pouvait être investi dans des titres commerciaux et dans des débentures municipales. Les premières versions de la Loi sur les Indiens accordaient explicitement au gouverneur en conseil un contrôle complet sur l’utilisation des sommes d’argent qui devaient plus tard être classées dans la catégorie des sommes du compte en capital d’une bande. Par exemple, l’article 70 de l’Acte des Sauvages, 1880, 43 V., ch. 28, est ainsi libellé :

[80]           En 1906, l’article 70 a été modifié pour limiter le pouvoir d’investissement du gouverneur en conseil, de sorte que celui‑ci ne pouvait être appliqué aux sommes n’excédant pas 50 p. 100 du produit des terres et 10 p. 100 du produit des bois ou biens « qu’à l’époque de l’abandon il est convenu de payer aux membres de la bande intéressée dans ces terres, ces bois et ces biens » (6 E. VII, ch. 20, art. 1). En 1919, la limite de 10 p. 100 applicable au produit des bois a été portée à 50 p. 100 (S.C. 1919, ch. 56, art. 2).

[81]           Il semble que le pouvoir d’investissement n’a été exercé qu’après 1859, pour des raisons expliquées dans le document suivant qui a été signé par John  . Macdonald le 25 août 1859 et remis au conseil exécutif :

[82]           La mention explicite du pouvoir d’investissement qui figurait auparavant à l’article 70 de l’Acte des Sauvages, 1880, a disparu lorsque la Loi sur les Indiens a été révisée en profondeur en 1951 (S.C. 1951, ch. 29). Depuis ce temps, la Loi sur les Indiens ne comporte aucune disposition à ce sujet.

[83]           La Loi sur les Indiens a été modifiée graduellement afin de permettre aux bandes de participer davantage aux décisions concernant la dépense des sommes d’argent détenues dans leur compte en capital. La première mesure en ce sens a été prise en 1894, par l’ajout à l’Acte des Sauvages de l’article 139 (57‑58 V., ch. 32, art. 11), le prédécesseur de l’actuel alinéa 64(1)k) de la Loi sur les Indiens. L’article 139 de l’Acte des sauvages, 1894, permettait au gouverneur en conseil d’autoriser et de prescrire, du consentement d’une bande, l’emploi de capitaux inscrits au crédit de la bande, aux travaux qui, de l’avis du gouverneur en conseil, auraient une valeur permanente pour la bande ou qui, après leur achèvement, représenteraient un capital effectif. Lors de la codification de l’Acte des Sauvages en 1906 (S.R.C. 1906, ch. 81), l’article 139 est devenu l’article 90.

[84]           En 1918, l’article 90 a été modifié de façon à permettre au gouverneur en conseil d’ordonner la dépense des capitaux d’une bande à des fins « raisonnables et convenables », sans le consentement de la bande, si celle‑ci refusait de consentir à la dépense et s’il paraissait évident au gouverneur en conseil que le refus était préjudiciable au progrès ou au bien‑être de la bande. Ce pouvoir prépondérant a été grandement réduit depuis. En vertu de la Loi sur les Indiens actuellement en vigueur, seul l’article 65 permet expressément la dépense des sommes d’argent du compte en capital d’une bande sans le consentement de celle‑ci. Cette disposition autorise le ministre à utiliser les sommes d’argent du compte en capital d’une bande afin de verser une indemnité à un Indien à l’égard de terres qui lui ont été enlevées obligatoirement pour les fins de la bande ou afin de payer les dépenses subies pour prévenir ou maîtriser les incendies d’herbes ou de forêts ou pour protéger les biens des Indiens en cas d’urgence.

[85]           L’article 90 de l’Acte des sauvages, 1906, est devenu l’article 93 dans la codification de 1927 : Loi des Indiens, S.R.C. 1927, ch. 98. La liste des emplois auxquels les sommes d’argent du compte en capital d’une bande pouvaient être affectées avec le consentement de celle‑ci a été progressivement allongée au moyen d’une série de modifications. Lorsque la Loi sur les Indiens a été modifiée en profondeur en 1951, l’article 93 était devenu l’article 64, dont le texte était semblable à celui de la disposition actuellement en vigueur, sauf en ce qui concerne une modification apportée en 1956 par l’ajout de l’alinéa 64(1)j), qui permet l’utilisation des sommes d’argent du compte en capital d’une bande pour la construction de maisons ainsi que pour l’octroi de prêts et de garanties connexes.

[86]           Pendant la majeure partie de la période pertinente quant aux présents appels, la Couronne a soutenu qu’elle n’était nullement habilitée, même en vertu de l’alinéa 64(1)k) de la Loi sur les Indiens, à utiliser les sommes d’argent du compte en capital détenues au Trésor au crédit des bandes afin d’effectuer des placements productifs de revenu ou de les transférer sans condition à un fiduciaire ou aux bandes elles‑mêmes ou suivant leurs directives à des fins d’investissement.

[87]           En 1982, M. Paul Ollivier, c.r., le sous‑ministre délégué du ministère de la Justice, a estimé que l’alinéa 64(1)k) de la Loi sur les Indiens avait reçu une interprétation trop restrictive dans le passé et qu’il pourrait être interprété de façon à permettre la dépense des sommes d’argent du compte en capital d’une bande à des fins de placements productifs de revenu, si la bande y consentait. M. Ollivier a exposé son avis dans une lettre en date du 30 août 1982 qu’il a adressée à M. R.J. Fournier, sous‑ministre adjoint principal des Finances et de la Gestion au ministère des Affaires indiennes et du Nord.

[88]           L’avis de M. Ollivier faisait suite à certaines préoccupations concernant le bien‑fondé de la décision du ministre d’autoriser une dépense donnée au titre de l’alinéa 64(1)k). La dépense en question résidait dans l’utilisation d’un montant d’environ 35 000 000 $ du compte en capital de Samson pour financer la société de fiducie et la société de gestion de celle‑ci, soit la Peace Hills Trust Company et la New‑West Investment Company. Voici la partie principale de l’avis de M. Ollivier (souligné dans l’original) :

[89]           L’avis de M. Ollivier est appuyé à certains égards par les ordonnances du juge de première instance qui ont mené au transfert des fonds en fiducie de Samson au Kisoniyaminaw Heritage Trust Fund en février 2006 (selon la description qui précède). D’après ce que nous comprenons de l’avis de M. Ollivier, celui‑ci a conclu que, dans des circonstances semblables à celles de l’affaire Samson et sous réserve de certaines conditions comme l’existence d’une convention de fiducie satisfaisante, l’alinéa 64(1)k) de la Loi sur les Indiens pourrait permettre le transfert des sommes d’argent du compte en capital d’une bande à un fiduciaire pour que celui‑ci les investisse dans des placements productifs de revenu au profit de la bande. Un des éléments des arrangements liés au Kisoniyaminaw Heritage Trust Fund que M. Ollivier n’a pas pris en compte dans son avis est le fait que la Couronne ne joue désormais aucun rôle dans la gestion des fonds transférés et a été dégagée de tout risque de responsabilité ultérieure à cet égard.

i) Intérêts sur l’argent des Indiens détenu au Trésor

[90]           Des intérêts sont portés au crédit de toutes les sommes d’argent des Indiens détenues au Trésor conformément à un décret pris en application du paragraphe 61(2) de la Loi sur les Indiens (précité). Cette règle s’applique tant à l’argent du compte en capital qu’à celui du compte de revenu. L’intérêt est considéré comme de l’argent du compte de revenu, qu’il soit porté au crédit d’un compte en capital ou d’un compte de revenu.

[91]           À compter de 1859, le taux d’intérêt sur l’argent des Indiens a été fixé à 6 p. 100. Par suite d’un décret pris en 1861, le taux de 6 p. 100 a été conservé dans le cas de l’argent des Indiens alors détenu en fiducie, mais un taux de 5 p. 100 a été fixé à l’égard des nouvelles sommes d’argent reçues. De 1861 jusqu’à 1969, le taux d’intérêt a été modifié à l’occasion, bien que le taux de 6 p. 100 ait apparemment été conservé dans le cas des sommes d’argent auxquelles ce taux s’appliquait en 1861. En ce qui concerne les autres sommes d’argent, le taux s’est élevé à 5 p. 100 jusqu’au 31 décembre 1882, à 4 p. 100 du 1^er janvier 1883 au 30 juin 1892, à 31⁄2 p. 100 du 1^er juillet 1892 au 31 décembre 1897, à 3 p. 100 du 1^er janvier 1898 au 31 mars 1917 et à 5 p. 100 du 1^er avril 1917 au 31 mars 1969. En 1969, un montant d’environ 600 000 $ de l’argent des Indiens portait encore intérêt au taux de 6 p. 100, d’après la politique établie en 1861.

[92]           En 1969, le ministre a présenté au gouverneur en conseil une proposition visant à relier le taux d’intérêt sur l’argent des Indiens détenu au Trésor au rendement sur le marché des obligations du gouvernement ayant une échéance d’au moins dix ans. Il a également été proposé de mettre fin à la pratique consistant à garantir un taux d’intérêt de 6 p. 100 sur les sommes d’argent détenues avant 1861. Ces propositions ont été adoptées et sont intégrées dans le décret C.P. 1969‑1934, qui a pris effet le 1^er avril 1969 et prescrit un taux d’intérêt sur l’argent des Indiens détenu au Trésor en fonction de la formule suivante :

[traduction]

Des intérêts seront payés sur les fonds des bandes indiennes détenus au Trésor qui représentent les rentes capitalisées à la date de la Confédération et le produit de la vente d’actifs indiens depuis cette date, conformément au paragraphe 61(2) de la Loi sur les Indiens, selon un taux égal à la moyenne mensuelle des rendements des obligations du gouvernement du Canada, publiés chaque mercredi dans le rapport statistique hebdomadaire de la Banque du Canada, qui présentent des échéances d’au moins 10 ans, et le taux à retenir pour calculer et imputer les intérêts sur le solde d’ouverture au 1^er avril de chaque année conformément à la délibération n^o 678135 du Conseil du Trésor en date du 29 mars 1968 sera la moyenne mensuelle du mois précédent, outre un rajustement qui tiendra compte de la mesure dans laquelle les taux auront varié au cours de l’année antérieure par rapport au taux établi au début de cette année‑là.

[93]           Lorsque le décret de 1969 a été pris, il a donné lieu à un taux d’intérêt réel de 7,24 p. 100 sur la totalité de l’argent des Indiens alors détenu en fiducie. Le taux variait en fonction des fluctuations du rendement des obligations à long terme du gouvernement sur le marché.

[94]           Après 1969, la méthode utilisée pour le calcul des intérêts a varié à l’occasion. Du 1^er avril 1969 au 31 mars 1974, les intérêts étaient calculés et imputés d’après le solde à l’ouverture des comptes au 1^er avril de chaque année. Du 1^er avril 1974 au 31 mars 1980, les intérêts étaient imputés à l’avance au début de chaque exercice financier, puis rajustés à la fin de chaque exercice financier de manière à traduire le résultat de la formule législative.

[95]           Le taux d’intérêt payé sur l’argent des Indiens a fait l’objet de discussions à la fin des années 1970 et au début des années 1980 entre des représentants de la Couronne et des dirigeants de différentes bandes, dont les quatre bandes. Ces discussions étaient motivées en partie par une situation appelée « inversion » au cours de laquelle, pendant une période relativement courte, le rendement sur le marché des investissements à court terme a dépassé le taux d’intérêt versé sur les investissements à long terme. La situation s’est rétablie rapidement; néanmoins, en 1981, le décret C.P. 1981‑3/255 visant à remplacer le décret de 1969 a été édicté.

[96]           Dans le décret de 1981, la comparaison aux rendements sur le marché des obligations du gouvernement présentant une échéance d’au moins 10 ans a été conservée, mais les intérêts devaient désormais être calculés en fonction des moyennes trimestrielles plutôt que mensuelles. Voici une partie du décret de 1981 :

[97]           De plus, les discussions ont mené à l’adoption par la Couronne d’une politique selon laquelle les intérêts devaient être portés au crédit des comptes des sommes d’argent des Indiens sur une base semi‑annuelle plutôt qu’annuelle. Du 1^er avril 1980 jusqu’à aujourd’hui, les intérêts versés sur l’argent des Indiens ont été payés sur une base semi‑annuelle au taux fixé par le décret de 1981.

[98]           De 1970 à 2004, les taux des intérêts versés sur l’argent des Indiens ont été les suivants :

j) Discussions et négociations concernant le traitement de l’argent des Indiens

[99]           Tel qu’il est mentionné plus haut, le décret de 1981 était l’aboutissement des discussions tenues au cours des années 1970 et au début des années 1980 entre la Couronne et certaines bandes, dont les quatre bandes. Il appert du dossier que la Couronne était ouverte aux discussions concernant le taux d’intérêt applicable sur l’argent des Indiens détenu au Trésor.

[100]       Des discussions ont également eu lieu au sujet de l’investissement de l’argent des Indiens. Tel qu’il est expliqué plus haut, la seule disposition de la Loi sur les Indiens qui comporte une mention explicite de l’investissement de l’argent des Indiens par la Couronne seule a été abrogée en 1951, lorsque la Loi sur les Indiens a été révisée en profondeur. Cette révision a eu lieu après de longues discussions, notamment un examen article par article avec des représentants autochtones, y compris des représentants de Samson et d’Ermineskin. Aucun élément de preuve ne montre que la disposition concernant le pouvoir d’investissement a été débattue ou mentionnée d’une façon ou d’une autre au cours de ces discussions. Cependant, il appert de certains éléments de preuve que l’Indian Association of Alberta a recommandé que le taux d’intérêt versé sur l’argent des Indiens détenu au Trésor, qui s’établissait à l’époque à 5 p. 100, demeure inchangé.

[101]       Depuis les années 1960 et jusqu’aux dernières années, de nombreuses occasions de débattre et de négocier le traitement de l’argent des Indiens, généralement dans le contexte de l’examen de questions plus vastes, se sont présentées. Un des thèmes de ces discussions était l’opportunité d’encourager les démarches menant à l’autonomie gouvernementale et à l’autodétermination des autochtones ainsi qu’à une plus grande participation de ceux‑ci aux décisions concernant leurs affaires. Un autre thème était la nécessité de modifier la Loi sur les Indiens.

[102]       La politique déclarée de la Couronne, du moins à compter des années 1960, consistait à respecter les décisions des bandes et à encourager celles‑ci dans leurs aspirations à un plus grand contrôle, dans la mesure permise par la législation applicable. Un des aspects importants de la politique de la Couronne était de ne pas modifier la Loi sur les Indiens avant d’avoir consulté les personnes concernées et d’avoir obtenu leur appui; voir, par exemple, 1) Canada, Comité spécial de la Chambre des communes sur l’autonomie des Indiens, « Rapport du Comité spécial sur l’autonomie politique des Indiens » (Ottawa, Imprimeur de la Reine, 1983) (président : Keith Penner), 2) ministère des Affaires indiennes et du Nord du Canada, « Project F2 Trust Fund Management volume 1, Final Report » (Ottawa, 1983) et 3) les rapports annuels du ministère des Affaires indiennes et du Nord tout au long des années 1990.

[103]       La question de l’investissement de l’argent du compte en capital des bandes a fait partie pendant des années des sujets abordés au cours des discussions tenues entre les représentants de la Couronne et des autochtones. Certaines des bandes plus riches, y compris la nation Samson et la nation Ermineskin, ont fait différentes propositions qui leur auraient permis de contrôler davantage les sommes d’argent de leur compte en capital.

[104]       La Couronne n’était pas opposée à l’objectif de ces demandes, mais croyait que la loi l’empêchait d’acquérir des investissements productifs de revenu avec l’argent du compte en capital des bandes ou de simplement transférer à celles‑ci le pouvoir d’utiliser cet argent à leur guise.

[105]       La Couronne a demandé à l’occasion des propositions relatives à l’élaboration d’un plan d’investissement que le ministre pourrait évaluer conformément aux exigences de l’article 61 et de l’alinéa 64(1)k), mais ni Ermineskin non plus que Samson n’ont présenté de proposition de cette nature (jusqu’à ce que Samson présente en 2005 la proposition concernant le Kisoniyaminaw Heritage Trust Fund). Aucun consensus n’a été atteint non plus relativement à la modification de la Loi sur les Indiens. En conséquence, la Couronne s’estimait tenue de poursuivre sa pratique de conserver l’argent du compte en capital des bandes dans des comptes spéciaux du Trésor et de payer les intérêts conformément aux décrets applicables.

[106]       À un certain moment (dont la date exacte n’est pas connue), Samson et Ermineskin ont commencé à prôner la position qu’elles expriment maintenant et qui peut se résumer comme suit : en qualité de fiduciaire de l’argent du compte en capital de Samson et d’Ermineskin, la Couronne est et a toujours été tenue, en common law, d’investir cet argent de façon prudente, le refus de la Couronne d’envisager la possibilité de le faire constituait un abus de confiance et Samson et Ermineskin ont le droit de réclamer des dommages‑intérêts lorsque le revenu qu’aurait dû générer l’investissement prudent des sommes d’argent de leur compte en capital aurait dépassé les intérêts qu’elles ont touchés en vertu des décrets de 1969 et de 1981.

[107]       Les jugements actuellement portés en appel découlaient d’actions engagées par Samson en 1989 et par Ermineskin en 1992. Samson et Ermineskin réclament des dommages‑intérêts ou une restitution selon l’equity sur le fondement de ce qu’elles appellent la mauvaise gestion de centaines de millions de dollars découlant de leurs redevances.

VI. Analyse

[108]       Dans la présente analyse, nous commentons les conclusions juridiques que la Couronne a tirées (décrites plus haut) et que contestent Samson et Ermineskin. Nous commentons aussi les autres questions de droit soulevées dans les appels au sujet de la phase de l’administration de l’argent. Les questions les plus importantes en l’espèce concernent l’interprétation législative. Nous devons nous fonder à cet égard sur les jugements de la Cour suprême du Canada qui ont été résumés très récemment dans Hypothèques Trustco Canada c. Canada, [2005] 2 R.C.S. 601, au paragraphe 10 :

[10]   Il est depuis longtemps établi en matière d’interprétation des lois qu’« il faut lire les termes d’une loi dans leur contexte global en suivant le sens ordinaire et grammatical qui s’harmonise avec l’esprit de la loi, l’objet de la loi et l’intention du législateur » : voir 65302 British Columbia Ltd. c. Canada, [1999] 3 R.C.S. 804, par. 50. L’interprétation d’une disposition législative doit être fondée sur une analyse textuelle, contextuelle et téléologique destinée à dégager un sens qui s’harmonise avec la Loi dans son ensemble. Lorsque le libellé d’une disposition est précis et non équivoque, le sens ordinaire des mots joue un rôle primordial dans le processus d’interprétation. Par contre, lorsque les mots utilisés peuvent avoir plus d’un sens raisonnable, leur sens ordinaire joue un rôle moins important. L’incidence relative du sens ordinaire, du contexte et de l’objet sur le processus d’interprétation peut varier, mais les tribunaux doivent, dans tous les cas, chercher à interpréter les dispositions d’une loi comme formant un tout harmonieux.

a) La Couronne est‑elle fiduciaire des redevances?

[109]       Nous convenons avec le juge de première instance que la Couronne est fiduciaire des redevances détenues au Trésor (motifs du jugement dans Samson, paragraphe 653, et dans Ermineskin, paragraphe 261). C’est ce qui est énoncé à l’article 4 de la Loi sur le pétrole et le gaz des terres indiennes et il n’y a aucune raison de conclure que l’article 4 ne signifie pas vraiment ce qu’il dit. Même s’il y avait eu le moindre doute au sujet de l’existence d’une fiducie, ce doute n’aurait pu subsister après l’édiction de la Loi sur le pétrole et le gaz des terres indiennes.

[110]       D’ailleurs, même si la Loi sur le pétrole et le gaz des terres indiennes n’avait pas été édictée, la Couronne aurait été fiduciaire de toutes les redevances provenant de l’exploitation des réserves de pétrole et de gaz relativement aux droits cédés sur la réserve de Samson et sur la réserve du lac Pigeon. Cette conclusion s’impose en raison des promesses du Traité n^o 6 ainsi que des dispositions de la Loi sur les Indiens concernant les réserves et l’administration de l’argent des Indiens. La Couronne a manifestement des obligations fiduciaires envers Ermineskin et Samson en ce qui a trait à l’utilisation et à l’exploitation de leurs parts respectives des ressources pétrolières et gazières de la réserve du lac Pigeon et de la réserve de Samson ainsi qu’en ce qui a trait à leurs parts respectives des redevances découlant de l’exploitation de ces ressources : voir Guerin c. Canada, [1984] 2 R.C.S. 335, jugement de la juge Wilson, aux pages 349 à 350, et jugement du juge Dickson, à la page 382.

[111]       Cette conclusion est compatible avec l’admission que la Couronne a faite à l’instruction et selon laquelle les ressources pétrolières et gazières se trouvant sous la réserve du lac Pigeon et sous la réserve de Samson appartenaient et continuent d’appartenir à titre bénéficiaire à Samson et à Ermineskin (dans le cas de la réserve du lac Pigeon, dans la mesure de leurs parts respectives). Elle est également compatible avec la façon dont la Couronne interprétait ses obligations en ce qui a trait au traitement des sommes d’argent des Indiens. D’après le dossier, même avant la Confédération, la Couronne a reconnu qu’elle détenait toutes les sommes d’argent des Indiens en fiducie. Le dossier comporte une multitude de reconnaissances similaires, dont certaines sont antérieures à la Confédération.

b) Les redevances constituent‑elles des « fonds publics » au sens de la Loi sur la gestion des finances publiques?

[112]       La Couronne soutient que, même si elle est fiduciaire des redevances, elle n’est pas tenue de les administrer au même titre que le serait le fiduciaire selon la common law, ni n’est autorisée à le faire, mais qu’elle doit les déposer au Trésor au crédit des comptes en capital de Samson et d’Ermineskin selon la description qui précède.

[113]       L’argument de la Couronne est fondé sur l’hypothèse selon laquelle les redevances sont visées par l’alinéa d) de la définition de « fonds publics », qui se trouve à l’article 2 de la Loi sur la gestion des finances publiques (précitée) et qui est reproduite ci‑dessous par souci de commodité :

[114]       Samson et Ermineskin ont contesté cette hypothèse à l’instruction et dans le présent appel. Elles soutiennent que les redevances n’appartiennent pas au Canada, comme l’exigent les premiers mots de la définition, et qu’elles ne peuvent donc pas être visées par l’alinéa d) de celle‑ci.

[115]       Le juge de première instance a souscrit à l’opinion de la Couronne sur ce point et nous partageons également cet avis. Bien que les redevances « n’appartiennent pas au Canada » au sens ordinaire de ces mots, nous interprétons la définition législative de « fonds publics » comme une définition qui s’applique néanmoins aux redevances. Il en est ainsi parce que la liste figurant aux alinéas a) à d) de la définition de « fonds publics » est précédée du mot « notamment », ce qui donne à entendre que lesdits alinéas visent à étoffer le sens des premiers mots plus généraux.

[116]       De plus, les redevances sont visées littéralement par le texte de l’alinéa d) de la définition. Elles sont versées à la Couronne au profit d’une bande, conformément à au moins un des textes suivants, soit la Loi sur le pétrole et le gaz des terres indiennes, les baux, la Loi sur les Indiens et le Traité n^o 6 et, si elles doivent être versées, elles doivent l’être au profit de la bande, en conformité avec le Traité n^o 6 et la Loi sur les Indiens.

c) La Couronne a‑t‑elle mal utilisé les sommes d’argent du compte en capital?

[117]       Étant donné que les redevances constituent des « fonds publics » au sens de la Loi sur la gestion des finances publiques, la Couronne n’a d’autre choix que de les verser au Trésor lorsqu’elle les reçoit. Au même moment, la Couronne doit reconnaître que Samson et Ermineskin ont droit aux redevances à titre de bénéficiaires. À cette fin, la Couronne tient des comptes distincts pour chacune des bandes et porte au crédit de ces comptes les redevances au fur et à mesure qu’elles sont reçues ou, dans le cas des redevances provenant de la réserve du lac Pigeon, au fur et à mesure qu’elles sont attribuées à l’occasion.

[118]       Samson et Ermineskin font valoir de différentes façons que, indépendamment des méthodes comptables qu’elle emploie en déposant les redevances au Trésor, la Couronne utilise les sommes d’argent de leurs comptes en capital pour ses propres fins jusqu’à ce que ces sommes soient versées aux bandes conformément à l’article 64 de la Loi sur les Indiens. De l’avis de Samson et d’Ermineskin, il s’agit là d’un « emprunt forcé » par la Couronne des sommes d’argent de leurs comptes en capital, ce qui est inapproprié ou illégal sans leur consentement, parce que cette façon de procéder va à l’encontre soit des principes applicables à la fiducie de common law, soit à l’obligation prépondérante de la Couronne de traiter les Indiens et d’administrer leur argent d’une façon honorable qui est compatible avec les promesses du Traité n^o 6.

[119]       Nous présumons que, lorsque la Couronne reçoit les redevances de Samson et d’Ermineskin, elle ne peut simplement conserver l’argent sous forme d’espèces et le ranger dans des boîtes jusqu’à ce que Samson ou Ermineskin en ait besoin pour ses dépenses. Elle doit plutôt, tel qu’il est expliqué plus haut, verser les redevances au crédit des comptes en capital de Samson et d’Ermineskin au Trésor. La Couronne est donc automatiquement tenue de payer ces montants à Samson et à Ermineskin conformément aux conditions de l’article 64 de la Loi sur les Indiens. Par effet de la loi, cette obligation constitue une dette qui porte intérêt, comme la Couronne l’a toujours reconnu dans ses comptes publics.

[120]       Dans les faits, ce traitement des sommes d’argent du compte en capital de Samson et d’Ermineskin donne lieu à l’utilisation par la Couronne de l’argent à ses propres fins, tant et aussi longtemps que l’obligation de la Couronne envers Samson et Ermineskin subsiste ou, en d’autres termes, jusqu’à ce que l’argent soit dépensé conformément à l’article 64. S’il s’agit effectivement en pratique d’un « emprunt forcé », cette situation constitue une conséquence inévitable de l’effet combiné de la Loi sur les Indiens et de la Loi sur la gestion des finances publiques et elle est donc légale.

[121]       Notre rejet de l’argument de Samson et d’Ermineskin concernant l’« emprunt forcé » laisse plusieurs questions en suspens : 1) la question de savoir si la Couronne aurait pu et aurait dû affecter l’argent à un autre usage dès que celui‑ci a été versé au Trésor (comme l’acquisition de placements productifs de revenu ou la constitution d’un fonds de fiducie géré séparément), 2) la question de savoir si la Couronne a versé une indemnité suffisante à Samson et à Ermineskin à l’égard de l’utilisation de leur argent et 3) la question de savoir si la Couronne a bénéficié d’un enrichissement sans cause par suite de l’utilisation de cet argent. Ces questions sont commentées ci‑dessous.

d) Les redevances auraient‑elles pu et auraient‑elles dû être investies?

[122]       Samson et Ermineskin soutiennent que, étant donné que la Couronne est fiduciaire des sommes d’argent du compte en capital détenu au Trésor, elle est tenue d’investir cet argent en vertu des règles de common law applicables aux fiducies et, ce faisant, de respecter la norme de prudence décrite comme suit dans Fales c. Succession Wohlleben, [1977] 2 R.C.S. 302, à la page 315 :

[123]       La Couronne ne nie pas qu’elle est fiduciaire des redevances de Samson et d’Ermineskin lorsqu’elle les reçoit et tant et aussi longtemps qu’elle détient cet argent au Trésor, mais soutient que ses obligations en qualité de fiduciaire ne sont pas déterminées par les principes de la common law, mais plutôt par la Loi sur les Indiens.

(1) La Loi sur les Indiens

[124]       La Couronne fait valoir qu’elle n’est pas tenue d’investir l’argent du compte en capital de Samson et d’Ermineskin comme si elle était un fiduciaire visé par les règles de common law, parce que le Parlement a édicté des dispositions législatives qui sont incompatibles avec cette obligation reconnue en common law. Plus précisément, la Couronne estime que tout exercice du droit d’utiliser les sommes d’argent du compte en capital d’une bande, notamment pour l’acquisition de placements productifs de revenu, est assujetti aux exigences de la Loi sur la gestion des finances publiques et de la Loi sur les Indiens. L’article 64 de la Loi sur les Indiens empêche la Couronne d’utiliser les sommes d’argent du compte en capital d’une bande à quelque fin que ce soit sans le consentement du conseil de bande. Samson et Ermineskin admettent que leurs conseils de bande respectifs n’ont pas fourni le consentement exigé. En conséquence, la Couronne n’aurait pu utiliser les sommes d’argent du compte en capital de Samson ou d’Ermineskin pour faire des investissements à leur profit.

[125]       Nous convenons avec la Couronne que, étant donné l’article 64 de la Loi sur les Indiens, celle‑ci ne peut agir unilatéralement en utilisant les sommes d’argent du compte en capital d’une bande pour faire des placements productifs de revenu au profit des bandes, comme le ferait le fiduciaire visé par les règles de common law. Cette conclusion est renforcée par un examen de l’évolution de différents textes législatifs.

[126]       Tel que nous l’avons expliqué plus haut, la Loi sur les Indiens a déjà comporté une disposition qui permettait à la Couronne d’utiliser une partie précise des sommes d’argent du compte en capital d’une bande qu’elle détenait en fiducie pour acquérir des placements productifs de revenu : voir, par exemple, l’article 70 de l’Acte des Sauvages, 1880. Cette disposition équivalait à toutes fins utiles au pouvoir d’investissement énoncé dans la législation moderne sur les fiducies des provinces et des territoires. Voir, par exemple, la Trustee Act, R.S.A. 2000, ch. T‑8 (article 3), la Loi sur les fiduciaires, L.R.O. 1990, ch. T‑23 (article 27), la Trustee Act, R.S.B.C. 1996, ch. 464 (article 15.1), le Code Civil du Québec, L.R.Q. 1991, ch. 64 (articles 1278, 1339 et 1343), la Trustee Act, R.S.S. 1978, ch. T‑23 (article 3), la Loi sur les fiduciaires, C.P.L.M. ch. T160 (article 68), la Loi sur les fiduciaires, L.R.N.‑B. 1973, ch. T‑15 (article 2), la Trustee Act, R.S.N.S. 1989, ch. 479 (article 3), la Trustee Act, R.S.P.E.I. 1988, ch. T‑8 (article 2), la Trustee Act, R.S.N.L. 1990, ch. T‑10 (article 3), la Loi sur les fiduciaires, L.R.Y. 2002, ch. 223 (article 2) et la Loi sur les fiduciaires, L.R.T.N.‑O 1988, ch. T‑8 (article 2).

[127]       L’article 70 de l’Acte des Sauvages, 1880, a été abrogé en 1951. Il s’ensuit inévitablement qu’en 1951, le Parlement a retiré à la Couronne le pouvoir d’investir l’argent du compte en capital d’une bande qu’elle détenait en fiducie. Il n’y a aucune loi fédérale d’application générale qui porte sur les droits et obligations du fiduciaire d’une fiducie constituée ou régie par une loi fédérale, non plus qu’aucune loi fédérale qui a remplacé la disposition abrogée en 1951. À notre avis, il n’y a aucun fondement juridique permettant à la Cour de conclure que la Couronne est légalement autorisée à investir l’argent des Indiens, eu égard à l’existence d’une loi fédérale de 1951 qui a intentionnellement retiré ce pouvoir à la Couronne.

[128]       Si le Parlement avait voulu que le ministre soit tenu d’investir l’argent des Indiens détenu en fiducie au Trésor, il aurait pu édicter un texte législatif en ce sens, mais il ne l’a pas fait. Le Parlement sait certainement comment procéder à cette fin. Il existe des régimes législatifs fédéraux qui prévoient l’investissement des fonds gérés par une autorité fédérale. Les deux exemples les plus connus sont la Loi sur l’Office d’investissement du régime de pensions du Canada, L.C. 1997, ch. 40 (voir l’article 5), et la Loi sur l’Office d’investissement des régimes de pensions du secteur public, L.C. 1999, ch. 34 (voir l’article 4).

(2) L’article 15 de la Charte

[129]       À l’instruction et dans le présent appel, Samson et Ermineskin ont contesté la validité ou l’applicabilité constitutionnelle des articles 61 à 68 de la Loi sur les Indiens, qui iraient à l’encontre de l’article 15 de la Charte canadienne des droits et libertés. Elles soutiennent que, si la Cour d’appel conclut que ces dispositions les empêchent de réclamer des dommages‑intérêts pour cause de manquement par la Couronne aux obligations que la common law impose au fiduciaire, le résultat constituera une forme de discrimination allant à l’encontre du paragraphe 15(1) de la Charte. Elles ajoutent que, parce qu’elles sont des Indiens, elles ont été privées par la Loi sur les Indiens des droits que peuvent faire valoir les autres personnes dont les biens sont détenus en fiducie.

[130]       Le paragraphe 15(1) est ainsi libellé :

[131]       Le juge de première instance a rejeté l’argument fondé sur la Charte, parce qu’il a conclu que les bandes (en l’occurrence la nation de Samson et la nation d’Ermineskin) n’ont pas la qualité voulue pour l’invoquer (motifs du jugement de première instance dans Samson, aux paragraphes 778 à 780, et dans Ermineskin, aux paragraphes 319 à 321; voir également Nechako Lakes School District No. 91 c. Patrick, 2002 BCSC 19, aux paragraphes 103 à 111).

[132]       Samson et Ermineskin ne contestent pas la conclusion selon laquelle les bandes n’ont pas la qualité voulue, à ce titre, pour invoquer un argument fondé sur le paragraphe 15(1) de la Charte. Elles se fondent sur le fait que les présents litiges sont des recours collectifs. Les représentants sont le chef de la nation de Samson ainsi que le chef et le conseil de la nation d’Ermineskin, mais les véritables demandeurs sont les membres de ces deux nations. Samson et Ermineskin font valoir que ces personnes ont qualité pour contester les dispositions de la Loi sur les Indiens en se fondant sur le paragraphe 15(1) de la Charte, parce qu’elles font valoir une réclamation concernant leur droit sur les biens de la bande dont elles sont membres.

[133]       Même si les membres des bandes avaient qualité pour agir, ils n’auraient aucun intérêt à faire valoir en vertu des dispositions pertinentes de la Loi sur les Indiens. Un recours fondé sur le paragraphe 15(1) de la Charte peut être exercé uniquement lorsqu’il y a eu atteinte à un droit personnel. La réclamation dont il s’agit en l’espèce ne concerne pas un droit personnel, mais plutôt la gestion des biens de la bande. Le droit d’un membre d’une bande indienne sur les biens de celle‑ci est un droit collectif et non un droit personnel. C’est ce qu’explique le juge Rothstein au paragraphe 16 des motifs du jugement qu’il a rendu au nom de la Cour d’appel fédérale dans Bande indienne de Blueberry River c. Canada (Ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien) (C.A.), [2001] 4 C.F. 451 :

[134]       les intérêts en jeu dans les présents litiges sont les droits des bandes sur leurs redevances, qui constituent la majeure partie, sinon la totalité, des sommes d’argent du compte en capital des bandes. Cet argent appartient aux bandes (voir l’article 62 et le paragraphe 64(1) de la Loi sur les Indiens). Les personnes qui sont membres des bandes ont, ensemble, un droit collectif sur les biens de celles‑ci (y compris l’argent du compte en capital), mais aucune d’elles n’a un droit personnel sur ces biens ou sur une quote‑part de ces biens. À notre avis, le fait que ce soit des représentants des membres des bandes qui ont fait valoir les réclamations dans chacun des présents litiges n’a pas pour effet de convertir ce qui est essentiellement une réclamation relative aux biens des bandes en une réclamation touchant les droits personnels des membres en question. Nous concluons que Samson et Ermineskin ne peuvent invoquer le paragraphe 15(1) de la Charte pour faire valoir les réclamations formulées dans la phase de l’administration de l’argent de leurs actions.

(3) La Loi sur la gestion des finances publiques

[135]       Samson et Ermineskin soutiennent, au moyen d’arguments légèrement différents, que même si la Couronne est tenue par la Loi sur la gestion des finances publiques de verser les redevances au Trésor et même si la Loi sur les Indiens ne prévoit aucun pouvoir d’investissement, la Loi sur la gestion des finances publiques comporte des dispositions qui autoriseraient la Couronne à utiliser l’argent pour faire des placements productifs de revenu au profit des bandes. Cet argument s’appuie sur deux raisonnements distincts dont l’un est fondé sur le paragraphe 21(1) de la Loi sur la gestion des finances publiques (invoqué par Samson et Ermineskin) et l’autre, sur l’article 18 de cette même Loi (invoqué uniquement par Samson).

[136]       Voici le texte du paragraphe 21(1) de la Loi sur la gestion des finances publiques :

[137]       Nous résumons comme suit l’argument fondé sur le paragraphe 21(1) de la Loi sur la gestion des finances publiques. Même si les redevances devaient être versées au Trésor, il n’était pas nécessaire qu’elles y restent. Si elles sont visées par l’alinéa d) de la définition de « fonds publics » figurant à l’article 2 de la Loi sur la gestion des finances publiques, c’est forcément parce qu’elles ont été versées à la Couronne à des fins particulières (pour être détenues en fiducie pour Samson et Ermineskin). Si tel est le cas, cela signifie également que, conformément au paragraphe 21(1) de la Loi sur la gestion des finances publiques, les redevances peuvent être prélevées sur le Trésor aux mêmes fins, soit pour réaliser l’objet de la fiducie ou pour avantager Samson ou Ermineskin, selon le cas.

[138]       Le problème inhérent à cet argument réside dans le fait qu’il ne tient pas compte des mots « sous réserve des lois applicables » qui figurent à la fin du paragraphe 21(1). La Loi sur les Indiens s’applique aux redevances. Elle les caractérise comme des sommes d’argent du compte en capital et permet qu’elles soient dépensées, mais uniquement conformément à l’article 64 de la même Loi. Aucun élément de cette disposition ne peut être interprété de manière à autoriser la Couronne à investir l’argent du compte en capital d’une bande de la façon dont un fiduciaire l’investirait, c’est‑à‑dire en faisant l’acquisition de biens productifs de revenu que la Couronne seule estime souhaitables. Au contraire, l’argent du compte en capital de Samson et d’Ermineskin ne peut être utilisé à quelque fin que ce soit à moins que les conditions énoncées à l’article 64 ne soient réunies. Une de ces conditions réside dans le consentement du conseil de bande. Samson et Ermineskin admettent que leurs conseils de bande respectifs n’ont pas donné le consentement nécessaire.

[139]       Voici le texte de l’article 18 de la Loi sur la gestion des finances publiques (jusqu’à son abrogation en 1999, L.C. 1999, ch. 26, art. 20) :

[140]       Nous résumons comme suit l’argument de Samson qui est fondé sur le paragraphe 18(2) de la Loi sur la gestion des finances publiques. Si les redevances constituent des fonds publics, chaque disposition de cette loi qui renvoie aux fonds publics doit s’appliquer à elles. Étant donné que le paragraphe 18(2) permet au ministre des Finances d’investir les fonds publics, celui‑ci est autorisé à investir les redevances.

[141]       Nous ne pouvons souscrire à cet argument. À notre avis, l’article 18 de la Loi sur la gestion des finances publiques n’a pas pour but de servir d’autorisation législative aux fins de l’investissement de l’argent des Indiens à l’avantage des bandes. L’article 18 concerne plutôt l’investissement des propres fonds de la Couronne pour le compte de celle‑ci. C’est la Couronne qui a droit aux bénéfices découlant de tout investissement fait au titre de l’article 18 et qui supporte toutes les pertes de placement (voir le paragraphe 18(4)). Si le législateur avait voulu que le paragraphe 18(2) soit interprété de manière à permettre à la Couronne d’investir l’argent des Indiens comme le ferait un fiduciaire, l’article 18 aurait énoncé que les bénéfices et pertes découlant des investissements sont imputés aux bandes, et non à la Couronne.

[142]       L’article 18 de la Loi sur la gestion des finances publiques a été remplacé en 1999 par la disposition qui est l’actuel article 46 (L.C. 1999, ch. 26, articles 20 et 22). Samson n’a formulé aucun argument au sujet de la disposition actuellement en vigueur.

(4)  Le régime législatif va‑t‑il à l’encontre du Traité n^o 6 ou donne‑t‑il lieu à une atteinte à celui‑ci?

[143]       Samson et Ermineskin font valoir, de manières légèrement différentes, que leurs droits liés aux sommes d’argent de leur compte en capital sont des droits issus de traités; par conséquent, ils doivent être reconnus à titre de droits constitutionnels conformément à l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 et ne peuvent être abrogés par une loi. Il s’ensuit, selon elles, que si le régime législatif empêche la Couronne d’investir l’argent des Indiens comme un fiduciaire est tenu de le faire, ledit régime ne peut demeurer en vigueur ou sa portée doit en être atténuée.

[144]       Nous sommes disposés à présumer, sans conclure en ce sens, que les signataires indiens pourraient avoir interprété le Traité n^o 6 comme un document établissant une promesse de la Couronne de détenir l’argent des Indiens en fiducie, du moins dans la mesure où cet argent provenait de l’aliénation des terres de réserve ou d’un droit sur ces terres. En 1876, lorsque le Traité n^o 6 a été signé, l’Acte des Sauvages accordait au gouverneur en conseil le contrôle complet sur l’argent des Indiens détenu en fiducie et permettait que cet argent soit investi sans le consentement de la bande.

[145]       Cependant, aucun élément du dossier ne nous permet de déduire que la Couronne a promis que le pouvoir d’investissement prévu dans l’Acte des Sauvages demeurerait en vigueur à jamais. En fait, ce pouvoir d’investissement a été abrogé en 1951, après la tenue de consultations à ce sujet, sans qu’aucune objection n’ait apparemment été formulée par Samson ou Ermineskin ou par une autre bande. À notre avis, l’abrogation du pouvoir d’investissement législatif ne prive pas Samson et Ermineskin de leurs droits découlant du Traité n^o 6 ni ne porte atteinte à ces droits.

e) La Couronne était‑elle tenue de proposer un plan d’investissement?

[146]       Les restrictions découlant de la Loi sur les Indiens et de la Loi sur la gestion des finances publiques n’interdisent pas tout type d’investissement des sommes d’argent du compte en capital de Samson et d’Ermineskin. C’est ce qu’a démontré en dernier ressort le transfert de l’argent du compte en capital de Samson au Kisoniyaminaw Heritage Trust Fund. Selon Samson et Ermineskin, la Couronne aurait dû reconnaître depuis longtemps que son interprétation de la portée de l’alinéa 64(1)k) de la Loi sur les Indiens était trop restrictive et aurait dû concevoir une proposition d’investissement satisfaisante qui aurait respecté les exigences de cette disposition et présenter celle‑ci à Samson et Ermineskin afin d’obtenir leur consentement. Elles ajoutent qu’en soutenant qu’elle n’était pas tenue de prendre cette initiative, la Couronne cherche indûment à transférer son obligation juridique comme fiduciaire aux bénéficiaires de la fiducie.

[147]       Contrairement à ce que font valoir Samson et Ermineskin, nous ne croyons pas que la Couronne était légalement tenue de prendre l’initiative et de proposer un plan d’investissement en ce qui concerne l’argent du compte en capital de ces bandes. En vertu de l’article 64 de la Loi sur les Indiens, le ministre est habilité à « autoriser et prescrire » la dépense de sommes d’argent du compte en capital de la bande avec le consentement du conseil de bande. Cela présuppose que le conseil de bande doit présenter une proposition concernant la dépense de sommes d’argent du compte en capital afin que le ministre l’examine et se demande s’il y a lieu d’autoriser la dépense en question, avec ou sans directives. Nous ne pouvons déduire des mots « autoriser et prescrire » l’existence d’une obligation de la part de la Couronne de présenter une proposition relative à une dépense.

[148]       À notre avis, cette interprétation de l’alinéa 64(1)k) va de pair avec l’intention du législateur de donner aux bandes l’initiative en ce qui concerne l’utilisation des sommes d’argent de leur compte en capital. Elle va également de pair avec le bon sens. Généralement, il y a tout lieu de penser que Samson et Ermineskin sont mieux placées que le ministre pour déterminer les dépenses qui sont nécessaires. En cas de demande relative à la dépense des sommes d’argent du compte en capital d’une bande à des fins d’investissement, il est raisonnable de la part du ministre d’exiger un plan d’investissement pour s’assurer que la dépense est à l’avantage de la bande, comme le prévoit l’alinéa 64(1)k).

[149]       Cette conclusion est également compatible avec la pratique que le ministre suit depuis longtemps en ce qui concerne la dépense des sommes d’argent du compte en capital de Samson et d’Ermineskin. Habituellement, le conseil de bande détermine qu’une dépense de sommes d’argent de son compte en capital est nécessaire et prépare une résolution, qui est ensuite soumise au ministre à des fins d’autorisation. Dans le cas de la Peace Hills Trust (fiducie Peace Hills), par exemple, le conseil de bande de Samson a préparé une résolution concernant la dépense de sommes d’argent du compte en capital aux fins du développement économique et de la constitution de ladite fiducie. Le ministre a approuvé ces résolutions du conseil de bande, un montant de 35 000 000 $ a été débloqué et la fiducie Peace Hills a été constituée.

f) Enrichissement sans cause

[150]       Les arguments que Samson et Ermineskin invoquent au sujet de la question de l’abus de confiance sont différents à plusieurs égards, notamment en ce qui concerne l’obligation de la Couronne d’investir les redevances comme le ferait un fiduciaire. Nous avons rejeté cet argument pour les raisons exposées ci‑dessus. L’allégation de l’abus de confiance est également fondée sur l’argument selon lequel, en utilisant les sommes d’argent du compte en capital de Samson et d’Ermineskin et en payant le taux d’intérêt qu’elle a versé, la Couronne s’est injustement enrichie.

[151]       À notre avis, si les éléments de l’enrichissement sans cause sont établis d’après les faits des présentes affaires, Samson et Ermineskin auraient droit à une réparation. Il va de soi, selon nous, que la Couronne ne devrait pas être autorisée à s’enrichir au détriment de Samson et d’Ermineskin. Cet enrichissement constituerait un manquement aux obligations fiduciaires de la Couronne envers Samson et Ermineskin et, plus fondamentalement, il ne serait pas compatible avec l’honneur de la Couronne.

[152]       La question de l’enrichissement sans cause découle inévitablement du régime législatif, qui oblige la Couronne à détenir les sommes d’argent du compte en capital de Samson et d’Ermineskin au Trésor et, par conséquent, à utiliser l’argent. Si la Couronne ne verse pas un dédommagement approprié à Samson et à Ermineskin à l’égard de cette utilisation, il y aurait enrichissement sans cause.

[153]       Dans Garland c. Consumers’ Gas Co., [2004] 1 R.C.S. 629, le juge Iacobucci a énoncé comme suit le critère relatif à l’enrichissement sans cause (au paragraphe 30) :

[154]       De l’avis du juge de première instance, il n’y a pas eu d’appauvrissement en l’espèce, parce que la Couronne a versé à Samson et à Ermineskin l’intérêt exigé par la loi (c’est‑à‑dire par les décrets), mais même s’il y avait eu appauvrissement, ces décrets énonçaient le motif juridique nécessaire (motifs du jugement de première instance dans Samson, au paragraphe 710, et dans Ermineskin, au paragraphe 291).

[155]       Le juge de première instance a également conclu que la Couronne n’avait pas bénéficié d’un enrichissement. À l’instruction et dans les présents appels, Samson et Ermineskin ont soutenu que, étant donné que l’argent de leur compte en capital a été déposé au Trésor pendant de longues périodes et que la Couronne n’a pas bloqué les taux d’intérêt élevés qui se sont appliqués (surtout au début des années 1980) à la dette à long terme du gouvernement fédéral, la Couronne a bénéficié d’un enrichissement, parce qu’elle a mieux rémunéré d’autres emprunts à long terme que l’argent des Indiens.

[156]       L’argument de l’enrichissement est fondé sur le fait que, si la Couronne n’avait pas eu accès à l’argent des Indiens détenu au Trésor, elle aurait nécessairement emprunté plus d’argent auprès de tierces parties en émettant davantage de titres d’emprunt à long terme, dont le taux d’intérêt était supérieur au taux prescrit par les décrets.

[157]       Afin d’évaluer la validité de cette hypothèse factuelle, le juge de première instance a examiné et analysé une abondante preuve d’expert conflictuelle. En bout de ligne, il a préféré sur ce point le témoignage de M. King, témoin expert de la Couronne qui était un économiste spécialisé dans la gestion de la dette publique. M. King, dont l’avis était fondé sur la stratégie d’endettement de la Couronne au cours de la période pertinente, estimait que, si la Couronne n’avait pas eu accès à l’argent des Indiens (c’est‑à‑dire, si l’argent des Indiens n’avait jamais existé), elle aurait émis davantage de bons du Trésor ou une combinaison de bons du Trésor et d’obligations à long terme selon la quantité ciblée pour la période pertinente. Dans l’un ou l’autre de ces cas, la Couronne aurait payé un coût moindre que les intérêts qu’elle a effectivement versés sur l’argent des Indiens de 1971 à 2000. Il s’ensuit que la Couronne n’a pas bénéficié d’un enrichissement en versant des intérêts sur l’argent des Indiens aux taux prescrits par les décrets. En fait, la Couronne aurait pu obtenir et aurait effectivement obtenu le même financement à un coût moindre si l’argent des Indiens n’avait pas existé.

[158]      À notre avis, le juge de première instance a examiné correctement la question de l’enrichissement lorsqu’il s’est demandé ce que la Couronne aurait fait si elle n’avait pas eu à sa disposition l’argent des Indiens et un examen attentif des éléments de preuve pertinents ne révèle aucune erreur quant à la façon dont il a évalué la preuve sur ce point. En conséquence, nous n’avons aucune raison de modifier la conclusion du juge de première instance selon laquelle la Couronne n’a pas bénéficié d’un enrichissement en utilisant l’argent du compte en capital de Samson et d’Ermineskin pendant que celui‑ci était détenu au Trésor. Étant donné que ce volet du critère de l’enrichissement sans cause n’a pas été établi, il n’y a pas eu d’enrichissement sans cause.

[159]       Samson et Ermineskin critiquent l’analyse que le juge de première instance a faite de l’enrichissement sans cause, parce qu’elle semble sous‑entendre que la Couronne peut toujours éviter une allégation d’enrichissement sans cause en veillant à ce que le taux d’intérêt sur l’argent des Indiens soit fixé par décret, établissant ainsi dans chaque cas un motif juridique au soutien d’un taux d’intérêt donné applicable à l’utilisation de cet argent. À notre avis, cette critique n’est pas justifiée, comme nous l’expliquons dans l’exemple absurde suivant. Supposons que, pendant une certaine période, tous les instruments d’emprunt du marché portent intérêt à un taux annuel d’au moins 12 p. 100 et que, pendant la même période, le taux d’intérêt sur l’argent des Indiens est fixé par décret à 1 p. 100 l’an. Dans cette situation, il est évident que la Couronne serait enrichie et que les bandes seraient appauvries en conséquence. Nous doutons que, dans ces circonstances, l’existence d’un décret fixant le taux d’intérêt à 1 p. 100 serait acceptée comme motif juridique appuyant l’enrichissement.

g) Taux de rendement

[160]       Même si la Couronne n’était pas tenue d’investir l’argent des Indiens ou de présenter un plan d’investissement, elle avait l’obligation de payer un taux de rendement sur l’argent des Indiens détenu au Trésor conformément au paragraphe 61(2) de la Loi sur les Indiens. Il est évident qu’à tout moment pertinent, un décret prescrivant le taux d’intérêt à payer était en vigueur et que cet intérêt a effectivement été payé. La seule question qui se pose est de savoir si le choix du taux d’intérêt ou la méthode de calcul du taux d’intérêt prescrit par ces décrets a donné lieu à une atteinte aux droits de Samson et d’Ermineskin.

[161]       Les parties ne s’entendent pas sur la question de savoir si le gouverneur en conseil est lié par les obligations fiduciaires de la Couronne à l’endroit de toutes les bandes et de tous les Indiens, lorsqu’il fixe le taux d’intérêt à verser sur l’argent des Indiens dans l’exercice de son pouvoir en vertu du paragraphe 61(2) de la Loi sur les Indiens. À notre avis, il faut répondre par l’affirmative à cette question.

[162]       Selon le régime législatif applicable à l’administration de l’argent des Indiens, l’argent doit être détenu au Trésor en fiducie. C’est pourquoi la Couronne utilise l’argent des Indiens. Cependant, le régime législatif exige également le paiement d’intérêts, dont la Couronne fixe le taux unilatéralement, à titre d’indemnité pour l’utilisation de cet argent. La Couronne se trouve donc inévitablement dans une position où elle doit se conformer à des obligations conflictuelles. D’une part, elle est tenue envers les Indiens de verser des intérêts sur l’argent de ceux‑ci au taux qu’elle‑même doit fixer; d’autre part, elle est tenue envers tous les Canadiens de ne pas dépenser de montants excessifs pour le financement des opérations gouvernementales. La Couronne reconnaît l’existence de ce conflit lorsqu’elle dit qu’au moment de s’adresser au gouverneur en conseil au sujet des intérêts à payer sur l’argent des Indiens, le ministre des Affaires indiennes et du Nord doit chercher à obtenir le taux d’intérêt le plus élevé qui soit pour les Indiens, tandis que le ministre des Finances doit préconiser un taux d’intérêt qui permet d’éviter les coûts de financement excessifs. Toutefois, malgré ce conflit gouvernemental interne, Samson et Ermineskin ont le droit de s’attendre à ce que la Couronne remplisse ses obligations fiduciaires comme le ferait une entité indivisible.

[163]       À notre avis, lorsque le gouverneur en conseil adopte un décret afin de fixer le taux d’intérêt à verser sur l’argent des Indiens ainsi que la méthode de calcul du taux d’intérêt conformément au paragraphe 61(2) de la Loi sur les Indiens, il agit pour le compte de la Couronne relativement aux bandes qui ont droit à cet argent à titre bénéficiaire. Les choix qu’il fait à cet égard doivent être conformes aux obligations fiduciaires de la Couronne à l’endroit de ces bandes.

[164]       Samson et Ermineskin font valoir que, étant donné que l’argent des Indiens est détenu en fiducie, le taux d’intérêt devrait équivaloir, à tout le moins, à celui qui aurait été obtenu si la Couronne avait été tenue d’investir l’argent des Indiens comme un fiduciaire l’aurait fait. Elles ont présenté une preuve abondante afin d’établir que les taux d’intérêt fixés dans les décrets ne respectent pas cette norme. À la lumière de cette preuve, un juge des faits pourrait raisonnablement conclure que, jusqu’en 2002, les décrets ont donné lieu à un rendement sur l’argent des Indiens qui était inférieur à celui qu’il aurait été possible d’obtenir à l’aide d’une stratégie d’investissement de la nature de celle qu’aurait pu suivre un fiduciaire régi par la common law applicable aux fiducies.

[165]       Pour sa part, la Couronne fait valoir que l’obligation qui incombe au gouverneur en conseil lorsqu’il prescrit le taux d’intérêt à verser sur l’argent des Indiens consiste à veiller à ce que le taux de rendement de cet argent soit raisonnable dans toutes les circonstances; de l’avis de la Couronne, le gouverneur en conseil a rempli cette obligation. Cet argument repose principalement sur trois points :

[166]       Samson et Ermineskin ont présenté une preuve abondante visant à établir que le taux d’intérêt n’était pas raisonnable, parce qu’il n’a pas permis d’obtenir un rendement comparable à celui qu’aurait donné l’utilisation de certaines stratégies d’investissement convenant aux fonds de grande taille. Samson et Ermineskin soulignent également que certains témoins de la Couronne ont déclaré que celle‑ci ne s’estimait pas obligée d’assurer un taux d’investissement équivalent et que ses hauts fonctionnaires ne se sont même pas penchés sur cette question.

[167]       Nous convenons avec la Couronne que la décision du gouverneur en conseil quant au choix du taux d’intérêt et de la méthode de calcul connexe devrait être évaluée au regard de la norme de la décision raisonnable. Ces choix découlent fondamentalement de l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire, bien que ce pouvoir soit exercé dans des circonstances où la Couronne a une obligation fiduciaire et où son honneur est engagé. Généralement, une décision discrétionnaire doit être confirmée lorsqu’elle est fondée sur des facteurs rationnels et non sur des éléments qui ne sont pas pertinents et qu’elle a été prise à l’intérieur de la marge de manoeuvre prévue par le texte législatif qui accorde le pouvoir discrétionnaire.

[168]       Le juge de première instance a conclu que les taux d’intérêt que le gouverneur en conseil avait choisis pour la période pertinente étaient raisonnables. Samson et Ermineskin reprochent au juge de première instance de ne pas avoir analysé la preuve abondante qui était pertinente quant à cette question. Il est vrai que les motifs du jugement de première instance à ce sujet sont brefs. Cependant, nous avons examiné attentivement les parties du dossier auxquelles nous avons été renvoyés au cours des plaidoiries. Cet examen couvrait les éléments de preuve à l’appui des arguments de la Couronne qui ont été résumés plus haut ainsi que la preuve contradictoire de Samson et d’Ermineskin visant à expliquer les raisons pour lesquelles un taux d’intérêt supérieur est justifié à l’aide de comparaisons avec différentes stratégies d’investissement. À notre avis, il existe suffisamment d’éléments de preuve étayant la conclusion du juge de première instance selon laquelle les taux d’intérêt étaient raisonnables. Nous ne pouvons trouver aucune raison de modifier la conclusion du juge de première instance selon laquelle le taux de rendement prescrit par les décrets était raisonnable.

[169]       Nous sommes également d’avis que la Couronne a bien géré le taux de rendement conformément au paragraphe 61(2), qui prévoit que les intérêts sont alloués au taux que fixe le gouverneur en conseil, et que la Couronne a consulté les bandes de façon satisfaisante à cet égard chaque fois que celles‑ci ont demandé cette consultation. Le gouverneur en conseil a modifié le taux et la méthode de calcul en 1969 sur les instances du ministre et l’a fait à nouveau en 1981, après avoir été saisi d’observations des bandes à ce sujet. La question n’a pas nécessité un examen plus fréquent car, dès 1969, le taux d’intérêt a été fixé en fonction du rendement sur le marché des obligations à long terme du Canada, de sorte que le taux était rajusté automatiquement pour correspondre aux taux courants du marché.

[170]       Samson et Ermineskin reprochent également à la Couronne d’avoir traité tous les comptes des bandes indiennes de la même manière, c’est‑à‑dire d’avoir appliqué à tous ceux‑ci la même méthode de calcul des intérêts, indépendamment du solde de ces comptes. Cependant, la véritable question qui se pose en l’espèce est de savoir si Samson et Ermineskin ont reçu un taux de rendement raisonnable. Étant donné que la réponse à cette question est affirmative, Samson et Ermineskin ne peuvent se plaindre du fait que l’avantage qu’elles ont reçu a également été accordé à d’autres bandes. Elles n’ont pas le droit de recevoir un taux d’intérêt qui aurait nécessairement été supérieur à celui qu’ont touché d’autres bandes.

h) Résumé

[171]       Les obligations qui incombent à la Couronne en qualité de fiduciaire des redevances reçues au profit de Samson et d’Ermineskin sont fondamentalement différentes des obligations du fiduciaire visé par les règles de common law, en raison de l’effet combiné de la Loi sur l’administration sur la gestion des finances publiques et de la Loi sur les Indiens. Ces obligations incombent au ministre en ce qui concerne la gestion de l’argent des Indiens et au gouverneur en conseil en ce qui a trait à l’établissement du montant d’intérêt à verser sur l’argent des Indiens.

[172]       Les obligations du ministre consistent à déposer les redevances au Trésor, au crédit du compte en capital de la réserve ou de la bande concernée, à payer des intérêts au taux prescrit par le décret applicable, à tenir des comptes exacts, à remettre des rapports périodiques à Samson et à Ermineskin et à examiner toute demande de Samson ou d’Ermineskin en vue d’autoriser et de prescrire une dépense des sommes d’argent du compte en capital de la façon proposée dans une résolution du conseil de bande. Pour sa part, le gouverneur en conseil doit fixer un taux d’intérêt qui est raisonnable dans les circonstances.

[173]       Nous convenons avec le juge de première instance que la Couronne s’est acquittée de l’ensemble des obligations qui lui incombaient en qualité de fiduciaire des redevances de Samson et d’Ermineskin. Nous concluons que le juge de première instance a eu raison de rejeter les réclamations formulées par Samson et Ermineskin relativement à la phase de l’administration de l’argent.

VII. Conclusion

[174]       Pour les motifs exposés ci‑dessus, nous rejettons l’appel avec dépens, sous réserve toutefois du droit des parties de demander des directives sur les dépens conformément à l’article 403 des Règles des Cours fédérales.

« J. Richard »

Juge en chef

« K. Sharlow »

Juge

Traduction certifiée conforme

David Aubry, LL.B.

LE JUGE SEXTON (motifs dissidents)

Table des matières

Page

INTRODUCTION............................................................................................................................... 80

LES FAITS...................................................................................................................................... 80

QUELLES SONT LES OBLIGATIONS DE LA COURONNE À TITRE DE FIDUCIAIRE?......................... 81

I.      Introduction................................................................................................................... 81

II.     La norme de contrôle.................................................................................................. 84

III.        Les obligations de la Couronne dans la présente affaire.............................. 89

a.     La Couronne est un fiduciaire.............................................................................. 89

b.     Les obligations du fiduciaire visé par les règles de common law............... 90

c.     Le pouvoir et l’obligation d’investir de la Couronne...................................... 92

i.       Les obligations découlant de la common law n’ont pas été modifiées par la législation   93

ii.      La Couronne a‑t‑elle le pouvoir d’investir ou ce pouvoir a‑t‑il été perdu par suite de l’abrogation de la disposition relative aux investissements?.................................................. 96

iii.     La Couronne a‑t‑elle le pouvoir d’investir sans le consentement de la bande? 108

iv.      Quelle est la portée de l’obligation d’investir de la Couronne?....................... 112

IV         La Couronne a‑t‑elle commis un manquement à ses obligations?.......... 119

a.     La nature et la taille des fonds............................................................................ 119

b.     L’approche de la Couronne au sujet du traitement de l’argent des Indiens 121

c.     La Couronne a manqué à son obligation d’investir...................................... 122

d.     Les différents moyens de défense de la Couronne...................................... 131

i.       La politique gouvernementale axée sur la promotion de l’autonomie gouvernementale des bandes et des efforts de celle‑ci en vue d’y parvenir n’excusaient pas la Couronne       131

ii.      Les habitudes de dépense des bandes et la volatilité des revenus du pétrole n’empêchaient pas la Couronne d’investir.................................................................................. 135

iii.     Il est loin d’être certain que le taux de rendement était raisonnable................ 138

V.     L’article 15 de la Charte............................................................................................ 146

VI.        Conclusions............................................................................................................ 154

OBLIGATION DE RENDRE COMPTE.............................................................................................. 156

CONFLIT D’INTÉRÊTS ET ENRICHISSEMENT SANS CAUSE.......................................................... 156

PRESCRIPTION ET RETARD INJUSTIFIÉ....................................................................................... 159

I.      Prescription légale..................................................................................................... 159

a.    Quelle est la loi sur la prescription qui s’applique?....................................... 160

b.    L’article 14 de la Judicature Act de l’Alberta empêche‑t‑il la Couronne d’invoquer la Limitation of Actions Act de cette même province?...................................... 161

c.    Possibilité de découvrir la preuve...................................................................... 164

II.     Retard indu et acquiescement............................................................................... 166

DOMMAGES‑INTÉRÊTS................................................................................................................. 166

DISPOSITIF.................................................................................................................................. 169

LE JUGE SEXTON (motifs dissidents)

INTRODUCTION

[175]   Le pétrole est une ressource essentielle dans notre société. Par conséquent, ceux qui possèdent des ressources pétrolières ont gagné beaucoup d’argent en permettant à des tiers d’exploiter ces ressources. Ces montants peuvent être placés auprès de fiduciaires qui possèdent de l’expertise en matière d’investissement et ces fiduciaires doivent administrer les sommes d’argent en question en les investissant de façon prudente. La principale question à trancher en l’espèce est de savoir si les bandes autochtones appelantes, qui avaient droit aux profits découlant des ressources pétrolières situées sous leurs réserves et qui étaient tenues par la loi de céder leurs ressources pétrolières à la Couronne à titre de fiduciaire, peuvent être privées du même droit d’exiger que la Couronne investisse les sommes d’argent leur appartenant lorsqu’elle agit en qualité de fiduciaire pour elles. Dans la présente affaire, la Couronne a soutenu que les dispositions législatives qu’elle avait édictées ont empêché ses fonctionnaires d’investir les sommes d’argent provenant des ressources pétrolières de Samson et d’Ermineskin (appelées collectivement les bandes dans les présents motifs) et qu’elle a plutôt déposé ces sommes d’argent dans son propre compte, utilisé elle‑même l’argent et versé des intérêts aux bandes. Les bandes affirment qu’elles auraient pu toucher des millions de dollars de plus si l’argent avait été investi de manière prudente.

LES FAITS

[176]   J’adopte les faits exposés dans les motifs du juge en chef Richard et de la juge Sharlow ainsi que leurs conclusions au sujet de la phase des données générales et historiques, de la crainte raisonnable de partialité et des objections relatives à l’admissibilité de la preuve. Les motifs qui suivent comportent des faits supplémentaires tirés du dossier de première instance, aux endroits de l’analyse où ils sont pertinents, afin de permettre une connaissance complète des faits pertinents quant à la phase de l’administration de l’argent.

QUELLES SONT LES OBLIGATIONS DE LA COURONNE À TITRE DE FIDUCIAIRE?

I.          Introduction

[177]   Dans la phase de l’administration de l’argent des présentes actions, les appelants réclament des dommages‑intérêts ou, subsidiairement, une restitution en equity au motif que la Couronne aurait mal administré des centaines de millions de dollars de redevances découlant des réserves pétrolières et gazières situées sous la réserve du lac Pigeon et la réserve de Samson. Selon les appelants, la Couronne détient ces sommes d’argent en fiducie et est donc assujettie à toutes les obligations qui incombent au fiduciaire visé par les règles de common law en ce qui concerne le traitement de cet argent. Plus important encore, les appelants font valoir qu’en omettant d’investir leurs sommes d’argent comme l’aurait fait un fiduciaire privé prudent, la Couronne n’a pas veillé à ce que Samson et Ermineskin touchent un rendement adéquat de leurs deniers.