Date : 20241128

Dossiers : A-199-21

A-200-21

A-201-21

Référence : 2024 CAF 202

[TRADUCTION FRANÇAISE]

CORAM :		LE JUGE BOIVIN LE JUGE LOCKE LA JUGE MONAGHAN
	ENTRE :
	Dossier : A-199-21
	MAGREN HOLDINGS LTD.
	appelante
	et
	SA MAJESTÉ LE ROI
	intimé
	ET ENTRE :
	Dossier : A-200-21
	2176 INVESTMENTS LTD. (société ayant remplacé Grencorp Management Inc., société ayant remplacé 994047 Alberta Ltd.)
	appelante
	et
	SA MAJESTÉ LE ROI
	intimé
	ET ENTRE :
	Dossier : A-201-21
	MAGREN HOLDINGS LTD. (société ayant remplacé 1052785 Alberta Ltd. à la suite d’une fusion)
	appelante
	et
	SA MAJESTÉ LE ROI
	intimé

Audience tenue à Toronto (Ontario), les 29 et 30 mai 2023.

Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 28 novembre 2024.

MOTIFS DU JUGEMENT :	LA JUGE MONAGHAN
Y ONT SOUSCRIT :	LE JUGE BOIVIN LE JUGE LOCKE

 

Date : 20241128

Dossiers : A-199-21

A-200-21

A-201-21

Référence : 2024 CAF 202

CORAM :

LE JUGE BOIVIN LE JUGE LOCKE LA JUGE MONAGHAN

 

ENTRE :

Dossier : A-199-21

MAGREN HOLDINGS LTD.

appelante

et

SA MAJESTÉ LE ROI

intimé

ET ENTRE :

Dossier : A-200-21

2176 INVESTMENTS LTD. (société ayant remplacé Grencorp Management Inc., société ayant remplacé 994047 Alberta Ltd.)

appelante

et

SA MAJESTÉ LE ROI

intimé

ET ENTRE :

Dossier : A-201-21

MAGREN HOLDINGS LTD. (société ayant remplacé 1052785 Alberta Ltd. à la suite d’une fusion)

appelante

et

SA MAJESTÉ LE ROI

intimé

MOTIFS DU JUGEMENT

LA JUGE MONAGHAN

[1] En 2006, trois sociétés contrôlées par James Grenon ont versé des dividendes totalisant plus de 110 M$ et ont choisi que ces dividendes soient réputés être des dividendes en capital. Les dividendes en capital ne sont pas imposables pour le bénéficiaire. Toutefois, la société qui verse un dividende supérieur au solde de son compte de dividendes en capital est assujettie à l’impôt.

[2] Le ministre du Revenu national (le ministre) a conclu que les trois sociétés avaient précisément procédé de la sorte. Ainsi, le ministre a établi des cotisations obligeant les sociétés à payer un impôt pour le motif que tous les dividendes en capital qu’elles avaient versés en 2006 étaient des dividendes excédentaires.

[3] Plusieurs motifs ont amené la Cour canadienne de l’impôt (la CCI) à rejeter les appels relatifs à ces cotisations (2021 CCI 42, sous la plume du juge Smith). La CCI a souscrit à l’opinion du ministre selon laquelle M. Grenon et les sociétés n’avaient pas obtenu les résultats qu’ils pensaient avoir atteints. Nous devons déterminer si la CCI a commis une erreur en tirant cette conclusion.

[4] Bien que je ne souscrive pas à toutes les conclusions de la CCI, et malgré mon désaccord quant à bon nombre de ses remarques incidentes, je rejetterais les appels.

I. Contexte

A. Aperçu des faits

[5] La série d’opérations au cœur du présent appel est complexe et nécessite un examen assez approfondi. Elle concerne la réorganisation, en 2005, de la Foremost Industries Income Fund (la FMO), une fiducie de fonds commun de placement cotée en bourse. Avant le début de cette série d’opérations, les détenteurs publics détenaient environ 42 % des unités de la FMO en circulation, tandis qu’un régime enregistré d’épargne-retraite autogéré (la fiducie REÉR) détenait les 58 % restants. M. Grenon était le seul rentier de la fiducie REÉR.

[6] À la fin de l’année 2005, M. Grenon a proposé à la FMO de procéder à une réorganisation, laquelle visait notamment l’augmentation du coût fiscal des actifs commerciaux sous-jacents de la FMO. Selon cette réorganisation, la FMO devait transférer toutes ses activités commerciales à une nouvelle fiducie de fonds commun de placement (la FIF) sur une base imposable, et les détenteurs d’unités de la FMO devaient échanger leurs unités de la FMO contre des unités de la FIF au taux d’une contre une, également sur une base imposable.

[7] C’est exactement ce qui s’est passé pour les détenteurs publics d’unités de la FMO. Les actifs commerciaux ont été vendus à la FIF, et les détenteurs publics ont échangé leurs unités de la FMO contre des unités de la FIF. Ce faisant, les détenteurs publics réalisaient un gain (ou subissaient une perte) selon que la valeur des unités de la FIF reçues était supérieure (ou inférieure) au coût fiscal des unités de la FMO données en échange. Une fois cette opération réalisée, la réorganisation de la FMO était en grande partie terminée pour les détenteurs publics.

[8] Même si la fiducie REÉR est également devenue détentrice d’unités de la FIF à l’issue de la série d’opérations, les étapes ayant mené à cette acquisition n’ont ressemblé en rien aux étapes ayant mené à l’acquisition d’unités par les détenteurs publics. Au cours du processus, les appelantes ont acquis des unités de la FMO et ont participé à la réorganisation de cette dernière. Cette acquisition et cette participation n’ont emporté aucun revenu imposable pour les appelantes, mais un ajout global de 113 M$ a été fait à leurs comptes de dividendes en capital. Les appelantes ont ensuite versé à leurs sociétés mères des dividendes en capital de plus de 110 M$, que ces dernières ont ajoutés à leurs propres comptes de dividendes en capital. Les sociétés mères ont ainsi pu verser à M. Grenon des dividendes en capital non imposables d’environ 110 M$ qu’elles n’auraient autrement pu verser qu’en tant que dividendes imposables.

[9] Avant de décrire les opérations en détail, j’estime utile de résumer certains principes fondamentaux de l’impôt sur le revenu concernant l’imposition des fiducies et le fonctionnement du compte de dividendes en capital (le CDC).

B. Principes fondamentaux pertinents en matière d’imposition

[10] Sauf indication contraire, les dispositions législatives auxquelles il est fait renvoi dans les présents motifs sont des dispositions de la Loi de l’impôt sur le revenu, L.R.C. (1985), ch. 1 (5^e suppl.), dans leur version en vigueur lors de la réalisation des opérations en question. Les dispositions pertinentes sont reproduites à l’annexe B des présents motifs. Bon nombre d’entre elles ont été modifiées depuis la réalisation des opérations, et la lecture des présents motifs doit se faire en conséquence.

[11] Seulement 50 % du montant du gain en capital que le contribuable réalise – le gain en capital imposable – sont inclus dans le revenu aux fins de l’impôt. Si le contribuable subit une perte en capital, 50 % du montant de cette perte – la perte en capital déductible – sont déduits du gain en capital imposable, mais ne sont pas autrement déductibles dans le calcul du revenu.

(1) Imposition des fiducies et de leurs bénéficiaires

[12] La fiducie est un contribuable et doit donc calculer son revenu ainsi que son revenu imposable. Cependant, elle peut éviter de payer de l’impôt sur son revenu en versant une somme équivalente à ses bénéficiaires, qui doivent ensuite tenir compte de ce versement dans le calcul de leur propre revenu : alinéa 104(6)b), paragraphe 104(13). Il en va autrement de la perte. Si la fiducie subit une perte, elle ne peut pas la transférer à ses bénéficiaires; la fiducie est la seule à pouvoir utiliser la perte qu’elle subit.

[13] Lorsque la fiducie verse son revenu à ses bénéficiaires, l’assujettissement à l’impôt relatif au revenu de la fiducie dépend de la situation de chaque bénéficiaire. Si le bénéficiaire est un régime enregistré d’épargne-retraite ou un autre régime exonéré d’impôt, il n’y a aucun impôt à payer tant que le revenu n’est pas retiré du régime, ce qui survient habituellement de nombreuses années plus tard. Si le bénéficiaire est lui-même une fiducie, il peut à son tour verser le revenu à ses propres bénéficiaires, de sorte que ce revenu devient celui des bénéficiaires et non celui de la fiducie.

[14] À quelques exceptions près, la nature du revenu de la fiducie change lorsqu’il est versé à un bénéficiaire. Ainsi, le revenu versé au bénéficiaire est réputé être un revenu que ce dernier a tiré d’un bien qui constitue une participation dans la fiducie : alinéa 108(5)a). Le gain en capital fait exception à ce principe général pertinent en l’espèce.

[15] La fiducie qui réalise un gain en capital et verse une somme équivalente à un bénéficiaire peut attribuer le gain de façon à ce que la moitié de la somme versée soit réputée être un gain en capital imposable réalisé par le bénéficiaire : paragraphe 104(21). Le reste de la somme versée – qui correspond à la partie non imposable du gain en capital de la fiducie – n’est pas prise en compte dans le calcul du revenu du bénéficiaire. De plus, pour le bénéficiaire, la distribution n’a aucune incidence sur le coût fiscal – le prix de base rajusté (le PBR) – de sa participation en tant que bénéficiaire de la fiducie : division 53(2)h)(i.1)(A) et (B). Ce PBR ne change pas, quelle que soit l’incidence de la distribution sur la valeur de cette participation.

[16] De cette façon, le gain en capital de la fiducie est imposé comme si le bénéficiaire l’avait lui-même réalisé, pour autant que la bonne attribution ait été effectuée.

[17] La fiducie qui achète pour annulation (rachat) la participation d’un bénéficiaire dans la fiducie peut choisir de traiter une partie de la somme qu’elle verse pour cette participation en tant que distribution de son revenu plutôt que somme versée pour l’acquisition de la participation. Ainsi, seule la somme excédant la distribution du revenu constituera un produit de la disposition de la participation du bénéficiaire. Par conséquent, le bénéficiaire réalisera un gain en capital ou subira une perte en capital selon que ce produit réduit est supérieur ou inférieur au PBR de sa participation rachetée.

[18] Si le revenu de la fiducie comprend un gain en capital imposable, la fiducie peut choisir de traiter une partie de la somme qu’elle verse pour le rachat en tant que distribution du gain en capital et ainsi désigner 50 % de cette somme à titre de gain en capital imposable. Comme il est précisé au paragraphe précédent, le gain en capital distribué réduit le produit de la disposition de la participation du bénéficiaire dans la fiducie; toutefois, le gain en capital global du bénéficiaire (ou sa perte en capital globale) devrait être le même, mais comporter deux sommes.

[19] Plus précisément, le gain en capital distribué par la fiducie réduit le produit de la disposition de la participation rachetée dans la fiducie et fait en sorte que le bénéficiaire doit ajouter à son revenu 50 % de la somme en tant que gain en capital imposable. En outre, le bénéficiaire réalise un gain en capital ou subit une perte en capital sur la participation rachetée dans la fiducie selon que le produit réduit de la disposition (correspondant au gain en capital distribué) est supérieur ou inférieur au PBR de la participation rachetée du bénéficiaire. Toute perte en capital déductible est déductible du gain en capital imposable distribué.

(2) Compte de dividendes en capital

[20] Le compte de dividendes en capital (CDC) est une composante importante de ce que l’on appelle communément le principe de l’intégration sous le régime de la Loi de l’impôt sur le revenu. De façon générale, selon ce principe, le revenu est imposé au même taux, qu’il ait été gagné directement par le particulier ou par une société privée dont ce dernier est actionnaire. Ainsi les impôts payés par la société et ceux payés par l’actionnaire individuel sur un dividende du revenu après impôt de la société sont intégrés – ou combinés – de sorte qu’ils correspondent à peu de chose près à ce que le particulier aurait à payer s’il avait lui‑même gagné le revenu. Ce principe fait intervenir divers mécanismes, notamment le CDC.

[21] Le CDC est un compte théorique permettant à une société privée de comptabiliser certains excédents libres d’impôt accumulés au fil du temps. Le solde du CDC d’une société à une date donnée est calculé en additionnant et en soustrayant des sommes déterminées qui étaient connues avant cette date. Deux ajouts liés à la partie non imposable du gain en capital, même s’ils proviennent de sources différentes, sont pertinents en l’espèce. Les voici :

1. l’écart positif entre la partie non imposable de tous les gains en capital et la partie non déductible de toutes les pertes en capital de la société découlant de la disposition de biens avant le calcul : alinéa a) de la définition de CDC au paragraphe 89(1);

2. la partie non imposable de tout gain en capital que la fiducie distribue à la société, en tant que bénéficiaire de la fiducie, avant le calcul : alinéa f) de la définition de CDC au paragraphe 89(1).

[22] Il est à noter que les pertes en capital subies par la société ne sont pertinentes qu’en lien avec le premier ajout au CDC, soit celui visé à l’alinéa a). Si, au moment du calcul du solde du CDC, les pertes en capital cumulatives de la société sont supérieures à ses gains en capital cumulatifs découlant de la disposition de biens, l’écart positif décrit à l’alinéa a) n’existe pas. Le déficit qui en résulte empêche tout ajout au CDC aux termes de l’alinéa a) tant que la société ne réalise pas de gains en capital qui combleront le déficit (c’est-à-dire tant que les gains en capital cumulatifs de la société ne sont pas supérieurs à ses pertes en capital cumulatives). Toutefois, ce déficit n’a aucune autre incidence sur le CDC de la société, notamment sur l’ajout décrit à l’alinéa f) de la définition. Cette particularité revêt une importance significative en l’espèce.

[23] Lorsque la fiducie verse à la société (bénéficiaire) une somme équivalant à son gain en capital et désigne 50 % de cette somme en tant que gain en capital imposable, la société ajoute les 50 % restants (non imposables) à son CDC au titre de l’alinéa f), sans égard à ses pertes en capital antérieures, le cas échéant.

[24] La société dont le solde du CDC est positif peut verser un dividende en capital à ses actionnaires en faisant un choix approprié : paragraphe 83(2). Les dividendes en capital payés réduisent le solde du CDC de la société, mais ne sont pas imposables pour le bénéficiaire : fin de la définition de CDC et alinéa a) de la définition de dividende imposable, paragraphes 89(1) et 82(1). Si le bénéficiaire est une société privée, les dividendes en capital sont ajoutés à son CDC : alinéa b) de la définition de CDC au paragraphe 89(1).

[25] Gardons ces principes fondamentaux à l’esprit et passons aux opérations à l’origine des cotisations en litige en l’espèce.

II. Réorganisation de la FMO

[26] Quelques remarques préliminaires s’imposent.

[27] Premièrement, les trois sociétés ayant versé les dividendes en capital n’existent plus en tant qu’entités distinctes; elles ont été remplacées par les appelantes à la suite de fusions. Ce point étant sans importance pour la présente affaire, je désigne les appelantes comme si elles avaient existé pendant toute la période pertinente.

[28] Deuxièmement, les appelantes ont pris part à la série d’opérations de la même manière, seules les sommes étaient différentes. Par souci de simplicité, je présente les sommes globalement pour les appelantes en tant que groupe, plutôt que d’énumérer les sommes propres à chacune d’elles.

[29] Troisièmement, certaines fiducies d’investissement à participation unitaire ont également pris part à la série d’opérations. Outre la FMO et la FIF, la Foremost Ventures Trust (la FVT) et le fonds TOM 2003-4 Income Fund (le fonds TOM) ont joué un rôle important. Je fais référence aux détenteurs d’unités et aux unités pour désigner respectivement les bénéficiaires et leurs participations dans la fiducie en tant que bénéficiaires.

[30] Quatrièmement, de nombreuses opérations ne se rapportent pas aux questions en litige en l’espèce; il n’est donc pas nécessaire que je les décrive en détail. Je m’en tiens aux opérations les plus pertinentes. Ainsi, lorsque les détails des opérations ayant été réalisées pour obtenir certains résultats n’ont rien à voir avec les questions en litige, il se peut que je n’en présente que le résultat. Les opérations pertinentes sont exposées en détail à l’annexe C des motifs de la CCI. Les étapes auxquelles il est fait référence dans les présents motifs sont les étapes telles qu’elles sont exposées dans cette annexe.

[31] Enfin, je simplifie mon analyse dans la mesure du possible. C’est pourquoi j’écarte en grande partie la FILP et la FULP, deux sociétés en commandite que la FMO et la FVT possédaient collectivement. Même si elles possédaient les sociétés exploitantes transférées à la FIF, ces sociétés en commandite ont été liquidées et leurs actifs ont été transférés à la FVT : voir les étapes 6 et 12. Pour simplifier les choses, je présente généralement la FVT comme si elle était partie à certaines opérations. De même, je ne tiens pas compte des fiducies et des sociétés en commandite formant la structure de la FIF; je fais plutôt simplement référence à la FIF. Étant donné que j’arrondis le nombre d’unités, les pourcentages et les valeurs, les totaux ne sont pas toujours « exacts ». Cependant, les chiffres précis sont fournis à l’annexe C des motifs de la CCI. En outre, je fais largement abstraction des revenus et des gains en capital provenant d’autres sources. Par exemple, pour la FMO, même si les gains en capital autres que ceux découlant de la réorganisation sont modestes, je traite tous les gains en capital comme s’ils découlaient de la réorganisation de la FMO.

A. Structure avant la réorganisation

[32] En 2005, la FMO était une fiducie de fonds commun de placement cotée en bourse. Elle détenait directement la totalité des unités d’une autre fiducie, la FVT. La FMO et la FVT détenaient collectivement 99 % des unités des deux sociétés en commandite (la FULP et la FILP), dont chacune gérait une société exploitante. À la fin de l’année 2005, la juste valeur marchande des actifs des sociétés exploitantes, plus particulièrement la survaleur, était de plus de 210 M$ supérieure à leur coût fiscal.

[33] La fiducie REÉR détenait 11 millions d’unités de la FMO, soit 58 % de la FMO. Des détenteurs publics détenaient les 8 millions d’unités restantes, soit 42 % de la FMO. Il importe de faire la distinction entre les deux types d’unités de la FMO. C’est pourquoi j’utilise l’expression : « unités de la FMO – REÉR » en référence au premier type, et l’expression : « unités de la FMO – public » en référence au deuxième. La Compagnie Trust CIBC agissait à titre de fiduciaire de la fiducie REÉR (la fiduciaire).

[34] Voici une illustration de la structure simplifiée avant le début de la série d’opérations :

B. Opérations avant la réorganisation : les appelantes acquièrent les unités de la FMO – REÉR

[35] En novembre 2005, M. Grenon, qui était le rentier de la fiducie REÉR et l’un des trois fiduciaires de la FMO, a proposé de réorganiser la FMO. Les fiduciaires de cette dernière ont accepté de soumettre la proposition au vote des détenteurs d’unités, après quoi la FMO a publié, le 10 novembre 2005, un communiqué de presse dans lequel elle annonçait la proposition de réorganisation et la tenue d’une assemblée des détenteurs d’unités : dossier d’appel, p. 10932.

[36] L’avis de convocation à l’assemblée des détenteurs d’unités comprenait une circulaire d’information et de procuration résumant les trois objectifs de la réorganisation proposée : i) augmenter le coût fiscal des actifs commerciaux; ii) simplifier la structure d’organisation et de gouvernance de la FMO; et iii) attirer un bassin plus large d’investisseurs de détail à l’égard des unités de la FMO : motifs, aux para. 34 et 35.

[37] À cette fin, comme le précisait la circulaire, il était prévu qu’à l’issue de la réorganisation, la structure de la FIF, une fiducie de fonds commun de placement nouvellement établie, reproduise essentiellement la structure de la FMO, et que les détenteurs d’unités de la FMO échangent leurs unités de la FMO contre des unités de la FIF au taux d’une contre une : motifs, au para. 33. Comme l’a expliqué la CCI, « [e]n ce qui concerne les détenteurs publics d’unités, les unités de la FMO ont été échangées à raison d’une unité contre une nouvelle unité de la FIF, et il n’y a eu aucun changement de direction ou des activités commerciales sous‑jacentes, et les nouvelles unités ont continué à être négociées à la bourse de Toronto sous le même symbole boursier » : motifs, au para. 212.

[38] Le 14 novembre 2005, la fiducie REÉR a souscrit des unités du fonds TOM pour une contrepartie de 153 M$ et a transféré les unités de la FMO – REÉR au fonds TOM en règlement du montant de la souscription : étape 1. Avant la souscription, les actifs du fonds TOM étaient relativement minimes, si bien que la fiducie REÉR est devenue détentrice d’environ 99,5 % des unités du fonds TOM en circulation : motifs, au para. 21.

[39] Le vendredi 23 décembre 2005, dernier jour ouvrable avant l’assemblée des détenteurs d’unités de la FMO, les appelantes ont acquis, pour 161 M$, les unités de la FMO – REÉR que détenait le fonds TOM : étape 2. Le fonds TOM a ainsi réalisé un gain en capital imposable de 3,9 M$ : formulaire T3 – Déclaration de renseignements et de revenus des fiducies du fonds TOM pour l’année d’imposition 2005, dossier d’appel, p. 10716 à 10730, p. 10724. En règlement du prix d’achat, les appelantes ont émis des billets à ordre, garantis par M. Grenon : motifs, au para. 44.

[40] Le 28 décembre 2005, les détenteurs d’unités de la FMO ont approuvé la réorganisation de cette dernière. Les étapes en vue de la réorganisation ont été entreprises et achevées plus tard la même journée.

[41] Toutefois, comme il est précisé plus loin, la participation des détenteurs des unités de la FMO – public et celle des appelantes, en tant que détentrices des unités de la FMO – REÉR, différaient considérablement.

C. Réorganisation de la FMO : opérations pertinentes

[42] D’un point de vue général, la réorganisation de la FMO peut essentiellement être divisée en deux phases.

(1) Première phase de la réorganisation de la FMO

[43] La première phase, composée des étapes 3 à 10, visait la réalisation de trois grands objectifs. La FIF a acquis les actifs des sociétés exploitantes des sociétés en commandite de la FMO; la FVT a acquis une unité de la FIF pour chaque unité de la FMO en circulation; et les détenteurs publics ont échangé, au taux d’une contre une, leurs unités de la FMO – public contre des unités de la FIF. Les opérations de la première phase ne sont pas pertinentes en l’espèce, mais certains résultats sont importants.

[44] Ces opérations ont été effectuées sur une base imposable. Par conséquent, lors de la vente des actifs des sociétés exploitantes, la FVT a tiré un revenu de 105 M$ du gain de 210 M$ découlant de la disposition de la survaleur. (Bien qu’il ne s’agisse pas d’un gain en capital, encore une fois, seulement 50 % du gain ont été pris en compte dans le calcul du revenu : paragraphe 14(1); voir également la version modifiée du formulaire T3 – Déclaration de renseignements et de revenus des fiducies de la FVT pour l’année d’imposition 2005, dossier d’appel, p. 6536-51, p. 6541, et la version modifiée de l’annexe au formulaire T3 de la FVT sur la répartition des revenus pour l’année d’imposition 2005, p. 6532.) La FIF a acquis les actifs des sociétés exploitantes à un coût fiscal correspondant à la juste valeur marchande, réalisant ainsi l’un des objectifs déclarés de la réorganisation de la FMO. Enfin, la FVT a acquis les 19 millions d’unités de la FIF dont elle avait besoin pour réaliser l’échange visant les unités de la FMO au taux d’une contre une et dont le coût fiscal correspondait à leur juste valeur marchande de 277 M$.

[45] Les détenteurs publics d’unités de la FMO ont réalisé des gains en capital ou subi des pertes en capital lorsque la FVT a acquis leurs unités de la FMO – public en échange des unités de la FIF, selon que la valeur des unités de la FIF reçues était supérieure ou inférieure au PBR des unités de la FMO échangées : voir l’avis de convocation à l’assemblée extraordinaire des détenteurs d’unités de la FMO et la circulaire d’information et de procuration, dossier d’appel, p. 6111 à 6230, p. 6137-8. Toutefois, lors de l’échange, la FVT n’a réalisé aucun gain ni subi aucune perte puisqu’elle a procédé à l’acquisition et à la disposition des unités de la FIF le même jour et pour la même somme. La FVT a acquis les unités de la FMO – public à un coût correspondant à leur juste valeur marchande de 115 M$.

[46] À la fin de la première phase, la FIF possédait les sociétés exploitantes et aucun détenteur public n’avait de participation dans la FMO. Les seuls actifs importants de la FVT étaient ses 11 millions d’unités de la FIF, une pour chacune des unités de la FMO – REÉR, ainsi que les 8 millions d’unités de la FMO – public acquises en échange des unités de la FIF. Les actifs de la FMO étaient principalement constitués de ses unités de la FVT et d’un billet à ordre de 44,5 M$ payable par la FVT. Ainsi, la FMO et la FVT possédaient chacune des actifs d’une valeur globale de 277 M$. Voici une illustration de la structure simplifiée à la fin de la première phase :

[47] Passons aux principales opérations de la seconde phase.

(2) Seconde phase de la réorganisation de la FMO

[48] Tout d’abord, les appelantes ont acquis de la FVT les unités de la FMO – public contre des billets à ordre de 115 M$ : étape 11. Elles sont ainsi devenues détentrices de la totalité des 19 millions d’unités de la FMO en circulation, pour un coût total de 277 M$, comprenant 161 M$ versés au fonds TOM pour les unités de la FMO – REÉR et 115 M$ versés à la FVT pour les unités de la FMO – public. Comme il est indiqué plus loin, ce coût de 277 M$ revêt une importance considérable en l’espèce.

[49] La FVT a remboursé les billets à ordre de 44,5 M$ payables à la FMO en transférant 3 millions d’unités de la FIF : étape 13. Cette opération n’a entraîné ni gain ni perte, et la FMO a acquis les 3 millions d’unités de la FIF à un coût correspondant à leur valeur de 44,5 M$. La FVT s’est alors retrouvée avec des actifs totalisant 232 M$ composés de 8 millions d’unités de la FIF et des billets à ordre de 115 M$ émis par les appelantes.

[50] Voici une illustration de la structure simplifiée à la suite de cette opération :

[51] La FMO a ensuite vendu ses unités de la FVT au fonds TOM pour 232 M$ : étape 14. Le fonds TOM a réglé le prix d’achat par le transfert des billets à ordre de 161 M$ des appelantes (ces billets à ordre se rapportant à la vente des unités de la FMO – public aux appelantes) et par l’émission de son propre billet à ordre de 72 M$, le tout en faveur de la FMO. La somme de 232 M$ payée par le fonds TOM étant de loin supérieure au PBR des unités de la FVT pour la FMO, cette dernière a réalisé un important gain en capital : formulaire T3 – Déclaration de renseignements et de revenus des fiducies de la FMO, dossier d’appel, p. 12677 à 12689, p. 12681. Comme il est précisé plus loin, la FMO a distribué aux appelantes un gain en capital de 226 M$. Cette distribution est à l’origine de l’ajout de 113 M$ au CDC en litige dans le présent appel.

[52] Voici une illustration de la structure simplifiée à la suite de ces opérations :

[53] Comme on le voit, les seuls actifs importants de la FMO, d’une valeur globale de 277 M$, étaient les billets à ordre de 232 M$ obtenus du fonds TOM ainsi que les 3 millions d’unités de la FIF acquises de la FVT.

[54] En outre, même s’il était prévu, suivant la réorganisation de la FMO, que chaque unité de la FMO serait échangée contre une unité de la FIF, les unités de la FMO – REÉR n’ont pas été échangées. Les 11 millions d’unités de la FIF nécessaires aux fins de l’échange étaient détenues par la FMO (3 millions d’unités) et la FVT (8 millions d’unités), lesquelles appartenaient entièrement au fonds TOM.

[55] La FMO a ensuite distribué 277 M$ de ses actifs aux appelantes, qui étaient auparavant devenues les seules détentrices des unités de la FMO : étape 15. Ainsi, les appelantes ont acquis 3 millions d’unités de la FIF et obtenu le billet à ordre de 72 M$ du fonds TOM, et leurs billets à ordre de 161 M$ ont été annulés. Elles détenaient donc des actifs acquis de la FMO dont la juste valeur marchande globale correspondait à leurs dettes envers la FVT au titre des billets qu’elles avaient émis pour acquérir les unités de la FMO – public de cette dernière.

[56] La FMO a traité en tant que distribution de son gain en capital une somme de 226 M$ des 277 M$ distribués aux appelantes. Pour ce faire, la FMO a attribué 113 M$ en tant que gain en capital imposable. Le solde de la distribution de 277 M$ par la FMO a réduit le PBR des unités de la FMO pour les appelantes : alinéa 53(2)h).

[57] Les appelantes ont tenu compte du gain en capital imposable dans le calcul de leur revenu et ont ajouté la partie non imposable, qui s’élevait également à 113 M$, à leur CDC suivant l’alinéa f) de la définition – la partie non imposable du gain en capital distribué par une fiducie, la FMO.

[58] Du fait de cette distribution, la FMO n’avait plus de revenu et détenait des actifs minimes n’ayant qu’une valeur symbolique. Les unités de la FMO que les appelantes détenaient n’avaient donc qu’une valeur symbolique elles aussi. Voici une illustration de la structure simplifiée à la suite de ces opérations :

[59] La FMO a ensuite racheté aux appelantes la quasi-totalité de ses unités en circulation, à leur valeur symbolique : étape 16. Étant donné que le PBR des unités de la FMO pour les appelantes était beaucoup plus élevé, les appelantes ont déclaré une perte en capital de 232 M$ et ont déduit 113 M$ à titre de perte en capital déductible de leur gain en capital imposable de 113 M$ découlant de la distribution effectuée par la FMO. Les appelantes se sont alors retrouvées sans revenu imposable.

[60] L’autre moitié de la perte en capital des appelantes a engendré un déficit dans leur CDC aux termes de l’alinéa a) de la définition. Ce déficit n’a cependant eu aucune conséquence sur l’ajout visé à l’alinéa f) provenant du gain en capital imposable distribué par la FMO à l’étape 15.

[61] Le revenu de la FVT pour l’année d’imposition 2005 s’élevait à 137 M$, à savoir 105 M$ tirés de la vente des sociétés exploitantes (voir le paragraphe 44 ci-dessus), et 32 M$ découlant des activités des sociétés exploitantes en 2005. La FVT a distribué au fonds TOM la quasi-totalité de ses actifs, composés de 8 millions d’unités de la FIF et des billets à ordre de 115 M$ émis par les appelantes : étape 17. La FVT a traité 137 M$ de cette distribution en tant que versement de revenu. Le fonds TOM a donc tenu compte des 137 M$ dans le calcul de son revenu de 2005 : État des revenus de fiducie (Répartitions et attributions) de la FVT, dossier d’appel, p. 6551. Le solde de la distribution aurait réduit le PBR des unités de la FVT pour le fonds TOM, mais comme la FVT avait distribué la quasi-totalité de ses actifs au fonds TOM, ces unités n’avaient qu’une valeur symbolique.

[62] J’ouvre une parenthèse pour faire remarquer que l’accord de réorganisation de la FMO figurant dans la circulaire envoyée aux détenteurs d’unités de la FMO a été modifié le jour de l’assemblée des détenteurs d’unités : motifs, au para. 34. Selon la version modifiée de cet accord, la FMO devait [traduction] « vendre sa participation restante dans [la FVT] à certains détenteurs d’unités [de la FMO] restants participants » : alinéa 2.1n), accord de réorganisation modifié, dossier d’appel, p. 4936-40, p. 4938 (non souligné dans l’original). Les appelantes étaient, juste avant la vente de la FVT par la FMO, les seules détentrices d’unités de la FMO, comme l’illustre le diagramme figurant au paragraphe 50 ci-dessus. Cependant, la FVT a été acquise par le fonds TOM et non par les appelantes. Devant la CCI, les appelantes ont fait valoir qu’elles avaient cédé au fonds TOM leur droit d’acquérir la FVT. Elles ont concédé que la cession n’apparaissait dans aucun document, mais ont fait valoir que les parties à la cession en avaient convenu, qu’il n’y avait aucune preuve du contraire et que le fonds TOM avait effectivement acheté la FVT : motifs, au para. 189.

[63] Si la FMO avait transféré la FVT aux appelantes – les seules détentrices d’unités de la FMO participantes restantes – plutôt qu’au fonds TOM, les attributs fiscaux auraient été complètement différents. En effet, la FVT devait distribuer son revenu de 137 M$ pour ne pas être assujettie à l’impôt. Si les appelantes avaient acquis la FVT et que celle-ci avait distribué ce revenu, les appelantes auraient eu à tenir compte de la distribution dans le calcul de leur revenu. Le revenu de la FVT ne comprenait aucun gain en capital imposable et sa distribution aux appelantes n’aurait pas donné lieu à un ajout au CDC. De plus, si la FVT leur avait distribué le revenu, les appelantes n’auraient pu en déduire aucune perte en capital déductible subie (lors du rachat des unités par la FMO).

[64] Peu importe l’idée de départ, il est clair que le fonds TOM a acquis la FVT de la FMO pour que cette dernière puisse réaliser un important gain en capital, dont une somme de 137 M$ découlait du revenu sous-jacent de la FVT, et pour que la quasi-totalité du revenu de la FVT puisse être distribuée à la fiducie REÉR, évitant tout assujettissement à l’impôt quant à ce revenu, comme je l’explique au paragraphe 70.

[65] Revenons aux étapes de la réorganisation de la FMO.

[66] Le billet à ordre de 72 M$ émis par le fonds TOM a compensé une partie des billets à ordre de 115 M$ émis par les appelantes : étape 17. De ce fait, la somme que les appelantes devaient au fonds TOM correspondait à la valeur de leurs 3 millions d’unités de la FIF.

[67] Voici une illustration de la structure simplifiée à la suite de ces opérations :

[68] Comme on le voit bien, malgré la promesse d’échange d’unités de la FMO et d’unités de la FIF au taux d’une contre une, les appelantes, qui détenaient 11 millions d’unités de la FMO – REÉR lorsque la réorganisation de la FMO s’est amorcée, n’ont reçu que 3 millions d’unités de la FIF. Le fonds TOM détenait les autres unités de la FIF que les appelantes [traduction] « auraient dû » recevoir.

[69] En janvier 2006, la FMO a été dissoute et la réorganisation de la FMO s’est ainsi achevée : étape 18(b).

D. Opérations postérieures à la réorganisation de la FMO : dividendes en capital et autres opérations effectuées en 2006

[70] En mars 2006, le fonds TOM a acheté aux appelantes 1,4 million d’unités de la FIF qu’elle a payées au moyen d’un billet à ordre : étape 19. Le revenu du fonds TOM pour l’année d’imposition 2005 s’élevait à 143 M$ (ce qui comprenait les 137 M$ distribués au fonds TOM par la FVT et les 3,9 M$ de gains en capital imposables réalisés par le fonds TOM sur la vente aux appelantes des unités de la FMO – REÉR). Le fonds TOM a distribué son revenu de 2005 à ses détenteurs d’unités en distribuant ses 9,4 millions d’unités de la FIF, dont la valeur s’élevait à 140,5 M$, et en payant le reste en espèces : étape 20. Cependant, seule la fiducie REÉR a reçu des unités de la FIF; pour les autres détenteurs d’unités du fonds TOM, la distribution s’est faite en espèces.

[71] Voici une illustration de la structure simplifiée à la suite de ces opérations :

[72] Encore une fois, on voit bien que les détenteurs publics, qui détenaient 42 % de la FMO au début de la réorganisation, détiennent 42 % de la FIF, ce qui cadre avec l’échange au taux d’une contre une prévu au titre de la réorganisation de la FMO. En revanche, les 58 % restants de la FIF ne sont détenus ni par la fiducie REÉR, détentrice des 58 % restants de la FMO lorsque la réorganisation a été proposée, ni par les appelantes, détentrices lorsque la réorganisation a commencé. En fait, la fiducie REÉR et les appelantes détiennent collectivement ces 58 %. En outre, la dette nette des appelantes envers le fonds TOM correspond approximativement à la valeur de leurs unités de la FIF, et le fonds TOM est détenu à 99,5 % par la fiducie REÉR. (La valeur des unités de la FIF en mars 2006, lorsque le fonds TOM les a achetées des appelantes pour distribuer son revenu, correspondrait à la valeur au marché de la FIF à ce moment-là plutôt qu’en date du 28 décembre 2005.)

[73] En 2006, les appelantes ont chacune versé plus d’un dividende en capital à leurs sociétés mères. Le versement de dividendes par les appelantes a entraîné des déficits correspondant à ces sommes, à peu de chose près : bilans des appelantes, dossier d’appel, p. 12279, 12378 et 12405. Deux des appelantes ont versé des dividendes en actions, ce qui n’a eu aucune incidence sur leurs actifs : résolutions déclarant des dividendes en capital, dossier d’appel, p. 11816, 11819, 11822, 11844, 11847 et 11850.

[74] À leur tour, les sociétés mères ont ajouté à leur CDC les dividendes en capital qu’elles avaient reçus et ont versé des dividendes en capital à M. Grenon. Ces dividendes n’ont pas été versés en actions.Les sociétés mères auraient donc distribué des actifs à M. Grenon, ce qui aurait entraîné une diminution équivalente de la valeur de leurs actifs : résolution déclarant des dividendes en capital, dossier d’appel à la p. 11884.

E. Résumé des principaux résultats fiscaux pertinents en l’espèce

[75] Il est sans doute utile de résumer les quatre principaux résultats fiscaux pertinents en l’espèce, lesquels, selon les appelantes, découlent des opérations que je décris plus haut.

[76] Premièrement, les appelantes ont tenu compte, dans le calcul de leur revenu, du gain en capital imposable de 113 M$ attribué par la FMO, mais ont déduit la même somme en tant que perte en capital déductible découlant de la disposition de leurs unités de la FMO lors de leur rachat par la FMO : voir les paragraphes 55 à 57 et 59 des présents motifs. Les appelantes n’ont ainsi donc déclaré aucun gain en capital imposable net, ni même aucun revenu ou obligation fiscale en découlant.

[77] Deuxièmement, se fondant sur l’alinéa f) de la définition de CDC, les appelantes ont ajouté 113 M$ à leur CDC. Les pertes en capital découlant de la disposition de leurs unités de la FMO ont entraîné un déficit dans leur CDC suivant l’alinéa a) de la définition de CDC, mais ce déficit n’a eu aucune incidence sur l’ajout visé à l’alinéa f).

[78] Troisièmement, les dividendes en capital que les appelantes ont versés à leurs sociétés mères ont donné lieu à des ajouts aux CDC de ces dernières. Ainsi, les sociétés mères ont pu verser à M. Grenon des dividendes en capital non imposables de 110 M$.

[79] Quatrièmement, la quasi-totalité du revenu de 137 M$ de la FVT (tiré de la vente des sociétés exploitantes et de leurs activités commerciales en 2005) a été versée à la fiducie REÉR, un contribuable exonéré d’impôt. Ce revenu n’était donc pas imposable. (La question de l’assujettissement de la fiducie REÉR à l’impôt sur ce revenu a été examinée dans la décision Grenon c. Sa Majesté la Reine, 2021 CCI 30 [REÉR CCI], dont il est question au paragraphe 84 ci dessous, laquelle décision fait l’objet d’un appel en instance devant notre Cour.)

[80] En résumé, les détenteurs publics d’unités de la FMO n’ont reçu aucune partie du revenu de 2005 de la FVT (qui comprend le revenu tiré des activités commerciales de 2005, alors que les détenteurs publics détenaient 42 % de la FMO) ni aucune partie du gain en capital que la FMO a réalisé lors de la vente de la FVT au fonds TOM. Par ailleurs, la FMO, la FVT, le fonds TOM, la fiducie REÉR, M. Grenon et les appelantes n’ont eu aucun impôt à payer malgré l’important revenu généré pendant le processus de réorganisation de la FMO (105 M$ tiré de la vente des actifs des sociétés exploitantes et 113 M$ en gains en capital imposables) et les dividendes de 110 M$ versés à M. Grenon. Seuls les détenteurs publics d’unités de la FMO et les détenteurs publics d’unités du fonds TOM avaient une obligation fiscale potentielle – les premiers en lien avec l’échange imposable de leurs unités de la FMO – public contre des unités de la FIF, les seconds en lien avec la distribution du revenu de 2005 du fonds TOM.

F. Cotisations établies à la suite de la réorganisation

[81] Le ministre du Revenu national a refusé ces résultats. En 2013, il a donc établi, à l’égard des appelantes, de nouvelles cotisations fondées sur la partie I de la Loi de l’impôt sur le revenu. Invoquant la règle générale anti-évitement (la RGAÉ), le ministre a réduit à néant les gains en capital et les pertes en capital des appelantes et a établi des avis portant qu’aucun impôt n’était à payer (les cotisations établies en vertu de la partie I). Les cotisations établies en vertu de la partie I ne pouvaient être portées en appel : Okalta Oils Ltd. v. Minister of National Revenue, [1955] S.C.R. 824, [1955] 5 D.L.R. 614, p. 826; Canada c. Interior Savings Credit Union, 2007 CAF 151, [2007] A.C.F. n^o 526 (QL), au para. 17; et Canada c. 984274 Alberta Inc., 2020 CAF 125, [2020] 4 R.C.F. 384, au para. 59, autorisation de pourvoi à la CSC refusée, 39355 (29 avril 2021).

[82] En 2014, le ministre a établi à l’égard des appelantes des cotisations en vertu de la partie III de la Loi de l’impôt sur le revenu. Ces cotisations ont été établies au motif que la totalité des dividendes en capital que les appelantes avaient versés en 2006 était en fait des dividendes excédentaires puisque les appelantes n’avaient réalisé aucun gain en capital à la suite de la réorganisation de la FMO et n’avaient donc pas de CDC. En 2016, des modifications à la Loi de l’impôt sur le revenu ont mené à la réduction du taux de l’impôt de la partie III. Le ministre a établi de nouvelles cotisations en tenant compte de cette réduction de taux (les cotisations établies en vertu de la partie III).

[83] Les appelantes ont fait appel devant la CCI des cotisations établies en vertu de la partie III.

[84] Le ministre a également établi des cotisations à l’égard de la fiducie REÉR et de M. Grenon en lien avec l’acquisition, par la fiducie REÉR, des unités du fonds TOM, ainsi que des unités de plusieurs autres fiducies établies sur l’initiative de M. Grenon. Ces cotisations ont aussi été portées en appel devant la CCI. Tous les appels ont été entendus sur preuve commune, mais la CCI a rendu des jugements et des motifs distincts. La décision REÉR CCI est celle accueillant l’appel de M. Grenon à l’égard de ces cotisations, mais rejetant celui de la fiducie REÉR. Dans une troisième décision, la CCI a adjugé à l’intimé les dépens concernant tous les appels : Grenon c. La Reine, 2021 CCI 89.

[85] La fiducie REÉR a fait appel de la décision REÉR CCI, et toutes les parties, à l’exception de l’intimé, ont fait appel de la décision sur les dépens. Notre Cour a instruit les trois appels ensemble, mais rend elle aussi des jugements et des motifs distincts.

[86] La décision REÉR CCI et le présent appel ont certains faits en commun et sont liés. Toutefois, le présent appel porte sur la décision par laquelle la CCI a rejeté l’appel des appelantes contre les cotisations établies en vertu de la partie III.

[87] Passons à cette décision.

III. Décision de la CCI

A. Validité des cotisations établies en vertu de la partie III

[88] Devant la CCI, les appelantes ont contesté la validité des cotisations établies en vertu de la partie III, avançant deux arguments à l’appui de leur annulation. Premièrement, les appelantes ont soutenu qu’au titre du paragraphe 185(1), chaque choix fait par une appelante quant aux dividendes en capital devait faire l’objet d’une cotisation distincte. En l’espèce, une seule cotisation au sujet de l’impôt à payer en application de la partie III a été établie en lien avec plus d’un choix fait par chaque appelante quant aux dividendes en capital. Deuxièmement, les appelantes ont fait valoir que les cotisations n’étaient pas valides parce qu’elles n’avaient pas été établies avec diligence, comme l’exige le paragraphe 185(1).

[89] La CCI a rejeté ces deux arguments. Elle a conclu que le premier argument était sans fondement, d’autant plus que les choix de chacune des appelantes quant aux dividendes en capital concernaient des dividendes en capital déclarés et versés au cours d’une même année d’imposition. Quant au second argument, la CCI, renvoyant aux arrêts Carter c. Canada, 2001 CAF 275, [2001] A.C.F. n^o 952 (QL) [Carter], et Ginsberg c. Canada, [1996] 3 C.F. 334, [1996] A.C.F. n^o 777 (C.A.F.) (QL) [Ginsberg], a conclu que le défaut de diligence dans l’établissement des cotisations ne lui permettait pas d’annuler ou d’invalider les cotisations.

[90] Après avoir rejeté les contestations des appelantes au sujet de la validité des cotisations établies en vertu de la partie III, la CCI a porté son attention sur le bien-fondé des cotisations établies en vertu de la partie I. Même si les appelantes ne pouvaient pas faire appel des cotisations établies en vertu de la partie I, les cotisations établies en vertu de la partie III dépendaient du bien-fondé des cotisations établies en vertu de la partie I puisque les gains en capital des appelantes qui avaient mené à l’ajout au CDC s’en trouvaient réduits à néant.

B. Bien-fondé des cotisations établies en vertu de la partie I

[91] L’intimé a présenté trois arguments subsidiaires à l’appui des cotisations établies en vertu de la partie I. Premièrement, l’intimé a affirmé que la série d’opérations dont découlaient les gains en capital et les pertes en capital n’avait aucun effet juridique puisque, malgré le transfert des unités de la FMO – REÉR de la fiducie REÉR au fonds TOM, puis le transfert de ces unités par le fonds TOM aux appelantes, la propriété bénéficiaire de ces unités n’a jamais changé.

[92] À titre subsidiaire, l’intimé a déclaré que la série d’opérations ayant donné lieu aux gains en capital et aux pertes en capital constituait un trompe-l’œil et une représentation erronée.

[93] Toujours à titre subsidiaire, l’intimé a affirmé que la RGAÉ s’appliquait. Il a fait valoir que les opérations ont entraîné un abus des dispositions de la Loi de l’impôt sur le revenu concernant les gains en capital, les pertes en capital et les dividendes en capital.

[94] Les appelantes ont contesté chacun de ces arguments. Elles ont allégué que les opérations avaient un effet juridique, que la propriété bénéficiaire des unités de la FMO avait changé, qu’aucune des opérations ne constituait un trompe-l’œil et que les conditions d’application de la RGAÉ n’avaient pas été remplies.

[95] Encore une fois, la CCI n’a pas souscrit aux arguments des appelantes. Elle a conclu que les appelantes n’avaient jamais acquis la propriété bénéficiaire des unités de la FMO – REÉR étant donné qu’elles avaient acquis et détenu le titre en common law en tant que mandataires. Subsidiairement, elle a conclu que les opérations dont découlaient les gains en capital et les pertes en capital constituaient un trompe-l’œil. Enfin, la CCI a affirmé que, si elle avait tort quant aux deux premiers arguments, la RGAÉ s’appliquerait et la réduction à néant des gains en capital et des pertes en capital suivant les cotisations établies en vertu de la partie I ainsi que l’assujettissement à l’impôt de la Partie III suivant les cotisations établies en vertu de la partie III constituaient des attributs fiscaux raisonnables justifiant la suppression des avantages fiscaux.

[96] Les appelantes font appel de chacune de ces conclusions.

IV. Norme de contrôle

[97] Il ne fait aucun doute que la norme de contrôle applicable en appel s’applique au présent appel. Les questions de fait et les questions mixtes de fait et de droit (en l’absence d’une question de droit isolable) sont susceptibles de contrôle selon la norme de l’erreur manifeste et déterminante, et les questions de droit, selon la norme de la décision correcte : Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 R.C.S. 235.

V. Appel

A. Validité des cotisations établies en vertu de la partie III

[98] Devant notre Cour, les appelantes contestent la conclusion de la CCI selon laquelle le défaut de diligence dans l’établissement des cotisations ne peut justifier l’annulation de ces dernières. La CCI a cependant renvoyé aux arrêts Ginsberg et Carter, rendus par notre Cour et traitant précisément de cette question, et elle a estimé à juste titre qu’elle était tenue de les suivre.

[99] Sauf « circonstances exceptionnelles », les arrêts rendus par une formation de notre Cour lient les formations futures de notre Cour : Miller c. Canada (Procureur général), 2002 CAF 370, [2002] A.C.F. n^o 1375 (QL), au para. 9; Feeney c. Canada, 2022 CAF 190, au para. 16; Chen c. Canada, 2023 CAF 146. On parle de circonstances exceptionnelles lorsque « la décision en cause est “manifestement erronée, du fait que la Cour n’aurait pas tenu compte de la législation applicable ou d’un précédent qui aurait dû être respecté” », « lorsque la décision est caduque en raison de la jurisprudence subséquente de la Cour suprême » ou « lorsqu’il y a des raisons impérieuses de [s’écarter de la décision précédente] et que la justesse l’emporte sur la certitude » : Tan c. Canada (Procureur général), 2018 CAF 186, [2019] 2 R.C.F. 648, au para. 31.

[100] Il n’y a aucune circonstance exceptionnelle en l’espèce. L’argument des appelantes selon lequel la CCI a commis une erreur en refusant d’annuler les cotisations établies en vertu de la partie III au motif qu’elles n’avaient pas été établies avec diligence doit donc être rejeté.

[101] Dans leur mémoire des faits et du droit, les appelantes allèguent que la conclusion de la CCI confirmant la validité de l’établissement d’une seule cotisation relativement à plusieurs dividendes en capital est erronée, mais elles ne présentent aucune observation quant à cette erreur alléguée. Dans leurs observations orales, les appelantes n’indiquent certes pas qu’elles reculent au sujet de cette allégation, mais elles n’invoquent aucun argument à l’appui de celle-ci.

[102] Les appelantes n’ayant relevé aucune erreur, je n’ai pas à examiner cette question davantage.

B. Bien-fondé des cotisations établies en vertu de la partie I

[103] Le bien-fondé des cotisations établies en vertu de la partie I est en litige.

[104] Les appelantes prétendent que la CCI a commis une erreur relativement aux trois motifs subsidiaires qui l’ont amenée à conclure que ces cotisations devaient être maintenues et donc que les appels devaient être rejetés. Pour avoir gain de cause, les appelantes doivent prouver qu’une erreur a effectivement été commise relativement aux trois motifs subsidiaires; il ne leur suffit pas, pour que la décision de la CCI soit infirmée, de démontrer qu’une erreur a été commise relativement à un ou deux motifs uniquement.

[105] Ainsi, pour trancher le présent appel, je dois répondre aux questions suivantes :

1. La CCI a-t-elle commis une erreur en concluant que certaines opérations étaient sans effet juridique et donc que les appelantes n’avaient jamais acquis la propriété bénéficiaire des unités de la FMO – REÉR?

2. La CCI a-t-elle commis une erreur en concluant que les opérations qui ont donné lieu aux gains en capital et aux pertes en capital constituaient un trompe-l’œil?

3. La CCI a-t-elle commis une erreur en concluant que la RGAÉ s’appliquait et que les attributs fiscaux de son application suivant les cotisations établies en vertu de la partie I et celles établies en vertu de la partie III étaient raisonnables et justifiaient la suppression des avantages fiscaux?

[106] J’estime que les deux premières conclusions de la CCI sont effectivement erronées. Néanmoins, je rejetterais l’appel.

[107] Je souscris à la conclusion de la CCI quant à l’applicabilité de la RGAÉ. Des avantages fiscaux ont découlé d’opérations d’évitement contraires à l’objet et à l’esprit des dispositions relatives aux gains en capital et aux pertes en capital, ainsi qu’aux règles en matière de dividendes en capital. J’estime également que les attributs fiscaux qui en ont découlé sont raisonnables dans les circonstances.

VI. Analyse

[108] La RGAÉ étant une disposition de dernier recours, je dois examiner chacun des trois motifs sur lesquels la CCI a fondé le rejet des appels des appelantes. J’aimerais d’abord répéter que je ne souscris pas à bon nombre des remarques incidentes formulées dans les motifs de la CCI. Je passe sous silence bon nombre de ces remarques dans mon analyse, mais ce silence ne se veut pas garant de mon approbation à leur égard.

A. Réserves fondamentales concernant l’analyse relative à la propriété bénéficiaire et au trompe-l’œil

[109] Tout d’abord, je me dois d’exprimer d’importantes réserves fondamentales quant aux motifs ayant amené la CCI à conclure que les appelantes n’avaient pas acquis la propriété bénéficiaire des unités de la FMO – REÉR et que certaines opérations constituaient un trompe‑l’œil.

[110] La thèse de l’intimé, que la CCI a retenue, faisait fi de l’incidence de ces conclusions sur d’autres aspects de la réorganisation de la FMO. Il semblerait que l’approche choisie ait été de présumer que cette incidence fut sans importance.

[111] Je ne suis pas de cet avis.

[112] À mon sens, il ne s’agit pas d’un cas où deux opérations de la série (le transfert des unités de la FMO – REÉR par la fiducie REÉR au fonds TOM, et le transfert de ces unités par le fonds TOM aux appelantes) peuvent être examinées isolément et où l’analyse peut être effectuée comme si la fiducie REÉR pouvait « simplement » remplacer les appelantes. Ces dernières et le fonds TOM ont participé à d’autres opérations pendant et après la réorganisation de la FMO. L’exemple le plus manifeste, mais non le seul, est l’acquisition, par les appelantes, des unités de la FMO – public auprès de la FVT pendant la réorganisation.

[113] La CCI a décrit l’opération par laquelle les appelantes avaient acquis les unités de la FMO – public, l’hypothèse de l’intimé voulant que ces unités n’eussent aucune valeur après leur échange, par les détenteurs publics, contre des unités de la FIF, ainsi que les observations contraires des appelantes : motifs, aux para. 46, 72 et 188. Cependant, la CCI n’a tiré aucune conclusion quant à ces éléments, pas plus qu’elle n’a indiqué ce qu’il était advenu de ces unités suivant son appréciation des opérations.

[114] Souvent, la CCI a passé des détails sous silence ou en a fait abstraction. Par exemple, s’agissant du transfert de la FVT au fonds TOM par la FMO, elle a déclaré que certaines « opérations n’auraient eu aucune conséquence fiscale » : motifs, au para. 178. C’est inexact. Les détails sont importants.

[115] Il est certes nécessaire d’exprimer ces réserves, lesquelles remettent en question les conclusions de la CCI sur la propriété bénéficiaire et le trompe-l’œil, mais mon analyse des motifs de la CCI ne tourne pas autour de cet élément. Elle tourne plutôt autour du rôle de la fiduciaire.

[116] Passons donc au premier des motifs sur lesquels la CCI a fondé le rejet des appels des appelantes.

B. La CCI a-t-elle commis une erreur en concluant que certaines opérations étaient sans effet juridique et donc que les appelantes n’avaient jamais acquis la propriété bénéficiaire des unités de la FMO – REÉR?

[117] La CCI a conclu que la propriété bénéficiaire des unités de la FMO – REÉR n’avait jamais changé malgré leur transfert au fonds TOM par la fiducie REÉR (à l’étape 1), et leur transfert subséquent aux appelantes par le fonds TOM (à l’étape 2). Par conséquent, la CCI a jugé que, pendant la série d’opérations, les appelantes n’avaient réalisé aucun gain en capital ni subi aucune perte en capital.

[118] Les appelantes affirment que la CCI a commis une erreur en tirant ces conclusions. Je suis du même avis.

[119] La CCI a résumé la thèse de l’intimé aux paragraphes 156 à 164 de ses motifs.

[120] Au sens de la Loi de l’impôt sur le revenu, le terme « disposition » exclut « tout transfert de bien qui n’a pas pour effet de changer la propriété effective du bien », de sorte que le transfert d’un simple titre en common law ne constitue pas une disposition : alinéa e) de la définition de disposition, paragraphe 248(1). Bien que cette exclusion ne s’applique pas aux transferts entre une fiducie et ses bénéficiaires, « l’arrangement dans le cadre duquel il est raisonnable de considérer qu’une fiducie agit en qualité de mandataire de l’ensemble de ses bénéficiaires pour ce qui est des opérations portant sur ses biens est réputé ne pas être une fiducie » : définition de fiducie, paragraphe 104(1). Par conséquent, le transfert d’une fiducie nue ne constitue pas une disposition. Une fiducie nue existe « lorsque la fiducie agit entièrement à titre de mandataire du bénéficiaire » : renvois aux décisions Fourney c. La Reine, 2011 CCI 520, [2011] A.C.I. n^o 428 (QL), au para. 23; De Mond c. La Reine, [1999] A.C.I. n^o 403 (QL), aux para. 36 et 37. Enfin, le « critère pour déterminer la propriété bénéficiaire est le moment où une personne acquiert les trois attributs clés de la propriété, à savoir le risque, l’usage et la possession » : renvoi à la décision Smedley c. La Reine, 2003 D.T.C. 501, 2003 CanLII 678 (C.C.I.), au para. 10 [Smedley].

[121] La CCI, après avoir résumé la thèse de l’intimé, s’est penchée sur le changement de propriété bénéficiaire des unités de la FMO – REÉR.

[122] S’agissant de l’acquisition, par le fonds TOM, des unités de la FMO – REÉR auprès de la fiducie REÉR, la CCI a conclu que « le fonds TOM était le propriétaire en common law et le propriétaire inscrit des unités de la FMO[ – REÉR], mais que M. Grenon en demeurait le propriétaire bénéficiaire parce que les unités faisaient toujours partie de la fiducie REÉR » : motifs au para. 167 (non souligné dans l’original). Dans le même ordre d’idées, s’agissant de l’acquisition, par les appelantes, des unités de la FMO – REÉR auprès du fonds TOM, la CCI a également conclu que « M. Grenon a conservé la propriété bénéficiaire des unités de la FMO[ – REÉR] en sa qualité de rentier » même si la « propriété en common law des unités de la FMO[ – REÉR] a peut-être été transférée du fonds TOM aux appelantes » : motifs, au para. 176 (non souligné dans l’original). Ces conclusions ont amené la CCI à conclure par ailleurs que le transfert, par la FMO, des unités de la FVT au fonds TOM avait donné lieu à « une opération détournée au sein de la fiducie REÉR » et qu’aucune disposition ni aucun changement de propriété bénéficiaire n’en avait découlé : motifs, au para. 178.

[123] Je ne suis pas de cet avis.

[124] Examinons d’abord les conclusions de la CCI concernant les unités de la FMO – REÉR.

(1) M. Grenon en tant que propriétaire bénéficiaire des unités de la FMO – REÉR

[125] S’attardant au statut de M. Grenon en tant que rentier (c.-à-d. seul bénéficiaire) ainsi qu’à son rôle en tant que fiduciaire du fonds TOM et à sa capacité d’exercer une direction sur les placements de la fiducie REÉR, la CCI a conclu que le fonds TOM était le propriétaire en common law et le propriétaire inscrit, mais que M. Grenon demeurait le propriétaire bénéficiaire. La CCI a affirmé que « [la fiduciaire] était le propriétaire en common law et le propriétaire inscrit [des unités de la FMO] en tant qu’administrateur et fiduciaire du régime et que M. Grenon en était le propriétaire bénéficiaire en tant que rentier » : motifs, au para. 165 (non souligné dans l’original).

[126] Autrement dit, la CCI semble avoir conclu que la fiducie REÉR était une fiducie nue détenant la propriété en common law (propriétaire inscrit) des unités de la FMO – REÉR pour le compte de leur propriétaire bénéficiaire, M. Grenon.

[127] Il s’agit d’une erreur de droit isolable.

[128] Le segment de la définition de fiducie sur lequel se fonde l’intimé et portant qu’un mandat n’est pas une fiducie ne vise pas les régimes enregistrés d’épargne-retraite : paragraphe 104(1). Ainsi, la fiducie REÉR était non pas une fiducie nue, mais bien une « véritable » fiducie, contribuable distinct de M. Grenon. C’est la fiducie REÉR, et non M. Grenon, qui était propriétaire bénéficiaire des unités de la FMO – REÉR.

[129] Certes, M. Grenon avait un « droit de bénéficiaire » dans les actifs de la fiducie REÉR : paragraphe 248(25). Toutefois, la conclusion selon laquelle la propriété bénéficiaire des unités de la FMO – REÉR n’a pas changé lors de leur acquisition par le fonds TOM auprès de la fiducie REÉR ne peut pas reposer sur le statut de M. Grenon en tant que seul bénéficiaire de la fiducie REÉR ayant le droit de demander à la fiduciaire de procéder à la disposition des unités de la FMO – REÉR au profit du fonds TOM.

[130] La fiducie REÉR est une fiducie. Le transfert d’un bien par une fiducie constitue une disposition. Ce principe vaut même si le transfert est effectué au profit d’un bénéficiaire ou d’une autre fiducie ayant les mêmes bénéficiaires : sous-alinéa e)(i) à (iii) de la définition de disposition, paragraphe 248(1). La seule exception concerne le transfert du titre en common law à une personne qui le détient en tant que nue-fiduciaire et qui agit en qualité de mandataire du propriétaire en lien avec les opérations portant sur le bien.

[131] En l’espèce, le propriétaire était la fiducie REÉR. Ainsi, pour que l’on puisse conclure que la propriété bénéficiaire des unités de la FMO – REÉR n’a pas changé, le fonds TOM et les appelantes doivent avoir été mandataires, détenant le titre en common law de ces unités dans une fiducie nue, pour le compte de la fiducie REÉR.

(2) Qualité du fonds TOM et des appelantes en tant que mandataires de la fiducie REÉR

[132] La CCI n’a pas explicitement conclu que le fonds TOM avait acquis la propriété en common law des unités de la FMO – REÉR en tant que mandataire de la fiducie REÉR, mais ses motifs donnent parfois à penser qu’elle a tiré cette conclusion : « le fonds TOM était le propriétaire en common law et le propriétaire inscrit des unités de la FMO[ – REÉR] », mais ces unités « faisaient toujours partie de la fiducie REÉR » et « avaient continué d’être détenues par le fonds TOM pour le compte de la fiducie REÉR » : motifs, aux para. 167 et 178.

[133] En revanche, il ne fait aucun doute que, pour la CCI, les appelantes étaient des mandataires, même si l’on ne peut pas dire avec autant d’assurance de qui elles étaient les mandataires. La CCI a affirmé qu’elle devait « conclure que les appelantes étaient de simples mandataires ou prête‐noms pour la fiducie REÉR ou pour M. Grenon en tant que mandant » : motifs, au para. 174 (non souligné dans l’original). En leur qualité de détentrices des unités de la FMO – REÉR, les appelantes ne pouvaient avoir été mandataires et prête-noms à la fois pour M. Grenon et pour la fiducie REÉR, sauf si la fiducie REÉR fut une fiducie nue et donc mandataire de M. Grenon. J’explique plus haut en quoi ce scénario ne peut être retenu.

[134] Le manque de clarté de la CCI quant au mandat des appelantes ne se limite pas à une seule déclaration. Dans ses motifs, elle considère les appelantes comme des mandataires ou des prête-noms pour M. Grenon aux paragraphes 172, 174, 176, 235 et 258, et pour la fiducie REÉR aux paragraphes 174, 178 et 179. Malgré ce manque de clarté, je suis disposée à tenir pour acquis que la CCI a conclu que le fonds TOM et les appelantes ont successivement détenu la propriété en common law des unités de la FMO – REÉR en tant que mandataires ou prête-noms pour la fiducie REÉR, qui en a conservé la propriété bénéficiaire en tout temps.

[135] Cela dit, la CCI n’a pas tenu compte de certains faits essentiels, ce qui m’amène à conclure qu’elle a commis une erreur en tirant cette conclusion.

[136] Pour être admissible aux fins d’enregistrement en tant que régime enregistré d’épargne-retraite pour l’application de la Loi de l’impôt sur le revenu, le régime doit remplir certaines conditions, notamment, dans le cas d’un régime comme la fiducie REÉR, que le fiduciaire soit une société titulaire d’une licence ou par ailleurs autorisée à exploiter une entreprise consistant à offrir ses services au public en tant que fiduciaire : paragraphe 146(1) définition de régime d’épargne-retraite, paragraphe. 146(2). Comme la fiducie REÉR était admissible en tant que régime enregistré d’épargne-retraite, M. Grenon n’était pas fiduciaire de la fiducie REÉR et ne pouvait pas l’être.

[137] La fiducie REÉR a été établie par une déclaration de fiducie et était régie conformément à cette dernière : déclaration de fiducie concernant le régime d’épargne-retraite, dossier d’appel, p. 4446-49. La déclaration désignait expressément la fiduciaire en tant que fiduciaire, et CIBC Wood Gundy (la mandataire) en tant que mandataire de la fiduciaire. Même si, aux termes de la déclaration, la fiduciaire pouvait déléguer à la mandataire l’exercice de plusieurs de ses [traduction] « fonctions, obligations et pouvoirs discrétionnaires », elle conservait la responsabilité ultime de l’administration de la fiducie REÉR : sections 1 et 7 de la déclaration.

[138] Toujours aux termes de la déclaration, la fiduciaire avait d’importants droits, fonctions et obligations, notamment en lien avec le placement des actifs de la fiducie REÉR suivant les directives de M. Grenon, mais sous réserve du droit de refus de la fiduciaire, qui pouvait refuser de réaliser certains placements si ces derniers et la documentation s’y rattachant n’étaient pas conformes à la Loi de l’impôt sur le revenu ou aux exigences de la fiduciaire. La fiduciaire avait le droit de modifier ses exigences selon les besoins. Les obligations de la fiduciaire s’appliquaient à [traduction] « l’exercice général de l’ensemble des pouvoirs ou des droits d’un propriétaire en lien avec tous les [placements faisant partie du régime] [...] y compris [...] le droit de voter ou de donner des procurations de vote » : section 8 de la déclaration.

[139] Les droits de M. Grenon en sa qualité de rentier/bénéficiaire étaient également régis conformément à la déclaration. M. Grenon avait le droit d’exercer une direction quant aux placements de la fiducie REÉR (sous réserve du droit de refus de la fiduciaire), de retirer des fonds de la fiducie REÉR et de désigner la mandataire comme étant sa mandataire afin de pouvoir lui donner des directives en matière de placement. Il ne pouvait cependant pas agir pour le compte de la fiducie REÉR ni désigner un mandataire agissant pour le compte de la fiducie REÉR.

[140] De toute évidence, la fiduciaire et la mandataire ont joué un rôle essentiel et se sont acquittées de responsabilités considérables en lien avec les mesures prises par la fiducie REÉR. La CCI l’a justement reconnu dans la décision REÉR CCI : décision REÉR CCI, aux para. 42, 52, 89 à 99, 474, 475 et 537. Affirmant que les appelantes étaient mandataires de la fiducie REÉR, la CCI ne s’est pas attardée au rôle joué par la fiduciaire ou la mandataire, ni aux modalités de la déclaration régissant la fiducie REÉR. La CCI a décrit la fiduciaire en tant que fiduciaire et administratrice du régime, en tant que détentrice inscrite et légitime des unités de la FMO – REÉR et en tant que personne à qui M. Grenon pouvait donner des directives quant aux placements de la fiducie REÉR, mais n’en dit pas davantage. Il ne fait aucun doute que le rôle de la fiduciaire à l’égard de la fiducie REÉR était considérablement plus important qu’il n’y paraissait.

[141] À mon avis, la CCI a commis une erreur en faisant fi de ces éléments de preuve.

[142] En clair, ni les appelantes ni le fonds TOM (ni personne d’autre, pas même M. Grenon) ne pouvaient être mandataires de la fiducie REÉR, sauf si la fiduciaire ou la mandataire (qui étaient les seules autorisées à agir pour le compte de la fiducie REÉR) ne les avaient désignés comme tels. Or, rien n’indique ou ne permet de conclure qu’une telle désignation a eu lieu. Rien dans le dossier n’étaye une telle conclusion.

[143] La CCI n’a pas conclu que la fiduciaire ou la mandataire étaient au fait du [traduction] « régime de CDC » de M. Grenon ou des opérations en cause en l’espèce. Rien ne donne à penser que l’intimé a allégué le contraire. Il a plutôt fait valoir (et la CCI l’a accepté) que M. Grenon était demeuré le propriétaire bénéficiaire des unités de la FMO – REÉR pendant toute la période visée, considérant apparemment que M. Grenon et la fiducie REÉR ne faisaient qu’un, de sorte que M. Grenon pouvait demander au fonds TOM et aux appelantes d’agir en tant que mandataires de la fiducie REÉR.

[144] Il n’en est rien.

[145] M. Grenon pouvait donner des directives quant aux placements, mais seulement sous réserve de l’approbation de la fiduciaire ou de la mandataire. Comme l’a reconnu la CCI dans la décision REÉR CCI, la fiduciaire a exigé un avis juridique confirmant que les unités du fonds TOM étaient des placements admissibles pour la fiducie REÉR avant d’approuver la souscription de la fiducie REÉR. À quelles fins l’avis aurait-il été utile si la fiducie REÉR n’avait pas procédé à la disposition des unités de la FMO – REÉR au moment de souscrire les unités du fonds TOM, et qu’elle avait plutôt continué de détenir les unités de la FMO – REÉR par l’intermédiaire de son mandataire, le fonds TOM?

[146] Enfin, la conclusion de la CCI selon laquelle le fonds TOM agissait à titre de mandataire pour la fiducie REÉR est tout à fait incompatible avec sa conclusion selon laquelle la fiducie REÉR était assujettie à l’impôt sur le coût des unités du fonds TOM s’élevant à 153 M$ : décision REÉR CCI, aux para. 629 et 637. La fiducie REÉR a acquis ces unités en échange des unités de la FMO – REÉR évaluées à 153 M$. Si le fonds TOM n’avait acquis que la propriété en common law des unités de la FMO – REÉR, le coût des unités du fonds TOM pour la fiducie REÉR n’aurait pas été de 153 M$. Ce coût aurait été symbolique, limité à la valeur de la propriété en common law des unités de la FMO – REÉR.

[147] En somme, les conclusions de la CCI, l’hypothèse de l’intimé, la preuve au dossier et l’analyse de la CCI n’étayent pas la conclusion selon laquelle le fonds TOM ou les appelantes étaient mandataires de la fiducie REÉR, et donc que la propriété bénéficiaire de ces unités n’avait pas changé.

(3) Attributs de la propriété

[148] Je reconnais que la CCI a également indiqué que l’« on ne peut pas dire que les appelantes jouissaient des “trois attributs clés de la propriété, à savoir le risque, l’usage et la possession” » : motifs, au para. 175, renvoyant à la décision Smedley. Par cette affirmation, la CCI fait remarquer que les appelantes n’avaient aucun pouvoir discrétionnaire quant à la disposition des unités de la FMO – REÉR après les avoir acquises, étant entendu que les appelantes ne prendraient aucune autre mesure et que toutes les opérations avaient été établies d’avance.

[149] Une réorganisation comme celle dont la FMO a fait l’objet fait nécessairement intervenir l’établissement des étapes à l’avance, une fois que la réorganisation est approuvée et va de l’avant. Par conséquent, ces déclarations ne peuvent à elles seules appuyer la conclusion de la CCI selon laquelle les appelantes n’ont pas acquis la propriété bénéficiaire des unités de la FMO – REÉR.

(4) Propriété bénéficiaire des unités de la FVT

[150] Comme je le mentionne au paragraphe 122 plus haut, la CCI a également conclu que la propriété bénéficiaire des unités de la FVT n’avait pas changé lors de leur acquisition par le fonds TOM auprès de la FMO. La CCI a fondé cette conclusion sur une autre conclusion qu’elle avait tirée, à savoir que le fonds TOM et les appelantes étaient des mandataires n’ayant pas acquis la propriété bénéficiaire des unités de la FMO – REÉR. J’estime que la CCI a commis une erreur en tirant ces conclusions et je n’ai donc pas à me prononcer davantage sur l’analyse qui a mené la CCI à en venir à cette conclusion, puisque ma conclusion me permet d’affirmer qu’il s’agissait également d’une erreur.

(5) Conclusion quant à la propriété bénéficiaire

[151] En résumé, je souscris à l’avis des appelantes, qui allèguent que l’on ne saurait maintenir les conclusions de la CCI selon lesquelles les appelantes n’ont pas acquis la propriété bénéficiaire des unités de la FMO – REÉR et le fonds TOM n’a pas acquis la propriété bénéficiaire des unités de la FVT.

C. La CCI a-t-elle commis une erreur en concluant que les opérations qui ont donné lieu aux gains en capital et aux pertes en capital étaient des trompe-l’œil?

[152] Passons ensuite à la conclusion subsidiaire tirée par la CCI pour maintenir les cotisations établies en vertu de la partie I, à savoir que certaines opérations étaient des trompe-l’œil. Plus précisément, la CCI a conclu que le transfert d’unités de la FMO – REÉR du fonds TOM aux appelantes, le transfert d’unités de la FVT par la FMO au fonds TOM et l’achat par la FMO, en vue de leur annulation, des unités de la FMO des appelantes étaient des trompe-l’œil : motifs, aux para. 221, 223 et 226.

[153] Par le premier de ces transferts, les appelantes ont acquis les unités de la FMO – REÉR du fonds TOM. Le deuxième transfert a donné lieu au gain en capital en litige et le troisième transfert, à la perte en capital en litige.

[154] Il faut souligner que la CCI n’a pas conclu que le transfert des unités de la FMO – REÉR de la fiducie REÉR au fonds TOM était un trompe-l’œil. Elle a plutôt indiqué que « le fonds TOM continuait à détenir la propriété bénéficiaire de ces unités au profit de la fiducie REÉR et, en fin de compte, au profit de M. Grenon, en tant que rentier de celle‐ci » : motifs, au para. 221. Autrement dit, la CCI a conclu que le fonds TOM était le mandataire de la fiducie REÉR. J’explique plus haut pourquoi je ne peux pas souscrire à cette conclusion.

[155] En ce qui concerne ses conclusions quant à l’existence de trompe-l’œil, la CCI s’est appuyée sur sa propre analyse dans la décision REÉR CCI : voir REÉR CCI, aux para. 364 à 373.

[156] Comme l’explique la CCI, il y a trompe-l’œil lorsque des actes sont accomplis ou que des documents sont signés dans l’intention de faire croire que l’on crée des droits et obligations autres que ceux qui existent réellement. Un trompe-l’œil comporte un élément de tromperie, en ce que les participants savent que leurs droits et obligations réels ne sont pas ceux qui sont présentés aux autres. L’indispensable « élément de déception [...] se manifeste règle générale par une fausse représentation par les parties de la transaction réelle intervenue entre elles » : 2529-1915 Québec Inc. c. Canada, 2008 CAF 398, [2008] A.C.F. n^o 1701, au para. 59 [Faraggi].

[157] Comme l’a expliqué notre Cour, les notions de trompe-l’œil (ou de frime) et d’abus ne sont pas les mêmes : Faraggi, aux para. 54 et 55. La CCI l’a reconnu et a déclaré que ni le fait d’agir pour des raisons fiscales ni la mise en œuvre d’un « plan fiscal » ne constituaient, en soi, un trompe-l’œil, citant la décision Cameco Corporation c. La Reine, 2018 CCI 195, [2018] A.C.I. n^o 146 (conf. par 2020 CAF 112, [2020] 4 R.C.F. 104, autorisation de pourvoi à la CSC refusée, 39368 (18 février 2021)), au paragraphe 605 : motifs, au para. 220.

[158] Or, je ne peux que conclure de l’analyse de la CCI concernant le trompe-l’œil que sa conclusion à cet égard reposait sur les raisons fiscales, c’est-à-dire sur le but des opérations : motifs, aux para. 213, 214, 218, 219 et 220. La CCI a donc commis une erreur.

[159] La CCI a conclu que le « seul but » du transfert des unités de la FMO – REÉR de la fiducie REÉR au fonds TOM était « de mettre en œuvre la série d’opérations qui mènerait à la création des gains en capital et des pertes en capital en cause et au paiement des dividendes en capital allégués » : motifs, au para. 214. Ensuite, après avoir indiqué que la fiducie REÉR avait un gain accumulé de 125 M$ sur les unités de la FMO – REÉR avant leur transfert au fonds TOM, la CCI a exposé un autre « seul but » du transfert de ces unités au fonds TOM, à savoir « de retirer le gain [...] qui s’était accumulé dans la fiducie REÉR » : motifs, au para. 219.

[160] La CCI en a conclu que les opérations visant les appelantes avaient pour but de créer l’illusion que M. Grenon avait retiré ce gain, même si « les unités de la FMO[ – REÉR] n’avaient pas été retirées de la fiducie REÉR », que « le fonds TOM continuait à détenir la propriété bénéficiaire de ces unités au profit de la fiducie REÉR » et que « M. Grenon, et par extension les appelantes, [le] savaient ou [devaient] être considérés comme [l’]ayant su » : motifs, aux para. 220 et 221.

[161] De toute évidence, le retrait de la fiducie REÉR auquel la CCI faisait référence était un retrait effectué par le rentier (en l’espèce, M. Grenon). Comme la CCI l’a souligné avec justesse, le retrait a eu pour conséquence l’ajout de la somme retirée au revenu du rentier : motifs, aux para. 23, 24, 166, 170, 180, 215, 240, 242, 243 et 258. Ainsi, le sens des propos de la CCI est nécessairement que M. Grenon voulait donner l’impression (c’est-à-dire créer l’illusion) d’avoir effectué un retrait de la fiducie REÉR alors que ce n’était pas le cas.

[162] Cependant, la CCI n’a expliqué ni pourquoi M. Grenon voulait créer cette illusion, ni en quoi cette démarche favorisait le premier but qu’elle avait indiqué, soit créer des gains en capital, subir des pertes en capital et payer des dividendes en capital. Il y a également lieu de se demander en quoi donner l’illusion que le second but (retirer le gain accumulé dans la fiducie REÉR) a été atteint contribue à son atteinte.

[163] À mon avis, la CCI a eu tort de s’attacher au gain accumulé sur les unités de la FMO – REÉR. L’échange par la fiducie REÉR d’un actif (les unités de la FMO – REÉR) contre un autre (les unités du fonds TOM initialement, puis les unités du fonds TOM et les unités de la FIF) n’a pas donné lieu au retrait de gains de la fiducie REÉR. La valeur des actifs de la fiducie REÉR n’a pas été réduite de 125 M$, et l’intimé ne semble pas avoir avancé le contraire. La CCI a elle-même reconnu que l’échange d’unités de la FMO – REÉR contre des unités du fonds TOM n’avait eu aucun effet sur la valeur des actifs de la fiducie REÉR : REÉR CCI, aux para. 449, 450, 614 et 626.

[164] Avant la série d’opérations, les unités de la FMO – REÉR avaient une valeur de 151 M$. Après la série d’opérations, la fiducie REÉR détenait des unités de la FIF d’une valeur de 140,5 M$ ainsi qu’une participation dans le fonds TOM, d’une valeur de plus de 20 M$ : voir l’étape 20. Où est le gain retiré?

[165] Ce n’est pas le seul problème de l’analyse de la CCI concernant le trompe-l’œil.

[166] La CCI a qualifié le transfert des unités de la FVT par la FMO au fonds TOM, ainsi que le rachat par la FMO de ses unités en vue de leur annulation, de « simples opérations théoriques, telles qu’elles sont décrites dans l’arrêt Faraggi » : motifs, au para. 223. En toute déférence, il semble que la CCI ait mal interprété cette décision.

[167] Dans l’arrêt Faraggi, notre Cour a expressément critiqué la conclusion de la CCI (en première instance) selon laquelle les opérations étaient de simples opérations théoriques, donc des trompe-l’œil : Faraggi, aux para. 69 et 70. Notre Cour a conclu que les choix concernant les dividendes en capital, et non les opérations, constituaient les trompe-l’œil : « [e]n effectuant ces choix [concernant les dividendes en capital], les filiales ont faussement représenté au ministre et à tous ceux affectés par ces choix que la disposition [...] avait donné lieu à des gains en capital »; « [m]algré l’impression donnée aucun gain en capital ne fut réalisé […] » : Faraggi, aux para. 77 et 78.

[168] Dans l’affaire Faraggi, il aurait fallu que les tiers aient participé aux opérations qualifiées de trompe-l’œil par la CCI, ce dont notre Cour n’était pas convaincue. Je suis du même avis en l’espèce. Le fait de conclure que le fonds TOM était le mandataire de la fiducie REÉR revient à conclure que la fiduciaire ou le mandataire avait participé au trompe-l’œil. L’intimé n’a pas avancé que c’était le cas, et les conclusions de la CCI quant à la connaissance de la « tromperie » ne s’appliquent pas au fiduciaire ni au mandataire.

[169] Je conviens avec la CCI que les appelantes n’ont pas obtenu un gain économique ni subi une perte économique à la suite de l’acquisition et de la disposition subséquente des unités de la FMO. Toutefois, de là à conclure que les opérations étaient des trompe-l’œil, il y a loin. En l’espèce, le gain en capital provenait de la disposition des unités de la FVT. Il n’a pas été allégué que ces unités n’étaient pas des biens en immobilisation. Il est indéniable qu’avant la série d’opérations, la FMO avait un gain accumulé sur les unités de la FVT attribuable au gain réalisé sur les actifs des sociétés exploitantes.

[170] Enfin, même si la CCI a conclu que les opérations censées entraîner les gains en capital et les pertes en capital étaient des trompe-l’œil qu’il convenait d’écarter, elle n’a pas indiqué quelles étaient les « véritables » opérations ni quelles étaient leurs conséquences. Elle s’est contenté de répéter que le transfert par la FMO des unités de la FVT au fonds TOM était « une opération détournée au sein de la fiducie REÉR » dont « [o]n ne peut affirmer [qu’elle] a déclenché de “véritables” gains en capital » : motifs, au para. 223.

[171] Les observations que je formule aux paragraphes 109 à 115 ci-dessus s’appliquent ici. En présence d’un trompe-l’œil, les tribunaux doivent « [retenir] la transaction réelle et mettr[e] de côté celle qui fut représentée comme étant la vraie » : Faraggi, au para. 59. En l’espèce, la CCI a écarté les opérations sans pour autant retenir – ni même désigner – les véritables opérations.

[172] Je suis d’avis qu’il n’est pas possible de souscrire à la conclusion de la CCI selon laquelle l’acquisition par les appelantes des unités de la FMO – REÉR, l’acquisition par le fonds TOM des unités de la FVT auprès de la FMO, ainsi que le rachat des unités de la FMO par la FMO auprès des appelantes, étaient des trompe-l’œil.

[173] Ayant décidé que les conclusions de la CCI quant à la propriété bénéficiaire et au trompe-l’œil ne tiennent pas, j’examine ensuite l’application de la RGAÉ.

D. La RGAÉ s’applique-t-elle?

[174] Je conclus que la RGAÉ s’applique.

[175] Pour maintenir les cotisations fondées sur la RGAÉ, il faut répondre par l’affirmative à trois questions :

1. Y a‑t‑il un avantage fiscal?

2. Dans l’affirmative, est-ce qu’au moins une des opérations ayant généré l’avantage fiscal est une opération d’évitement?

3. Dans l’affirmative, l’évitement fiscal est-il abusif?

Hypothèques Trustco Canada c. Canada, 2005 CSC 54, [2005] 2 R.C.S. 601, au para. 66 [Hypothèques Trustco]; Copthorne Holdings Ltd. c. Canada, 2011 CSC 63, [2011] 2 R.C.S. 721, au para. 33 [Copthorne]; Deans Knight Income Corp. c. Canada, 2023 CSC 16, [2023] 4 C.T.C. 25, au para. 51 [Deans Knight].

[176] L’avantage fiscal et l’opération d’évitement sont des concepts définis dans la Loi de l’impôt sur le revenu; il faut toutefois, pour déterminer si l’évitement est abusif, que la Cour établisse la raison d’être – l’objet et l’esprit – des dispositions invoquées pour l’obtention de l’avantage fiscal. Le fait de contrecarrer la réalisation de cet objet et de cet esprit amène à conclure qu’il y a abus.

[177] La CCI a certes examiné les trois questions pour arriver à la conclusion que la RGAÉ s’appliquait. Cependant, les appelantes affirment que la CCI a commis une erreur et que la RGAÉ ne s’applique pas.

[178] Je ne suis pas de cet avis. Il y a eu des avantages fiscaux, la série d’opérations comprenait plusieurs opérations d’évitement et l’évitement fiscal était abusif.

[179] J’examine ensuite chacun de ces éléments à tour de rôle. Dans cet examen, je considère que toutes les opérations ont eu un effet juridique et qu’elles se sont essentiellement déroulées de la manière indiquée à l’annexe C des motifs de la CCI.

(1) Y a‑t‑il eu un avantage fiscal?

[180] La CCI a jugé que la série d’opérations avait produit plus d’un avantage fiscal. Le premier était lié à la fiducie REÉR : motifs, au para. 239. Toutefois, la CCI a dit, s’agissant du deuxième avantage fiscal, que les appelantes ont pu « avoir des gains en capital et des pertes en capital compensatoires plus ou moins égales à la suite d’opérations qui se sont produites à quelques minutes d’intervalle le même jour, puis [prétendre] faire des ajouts à leurs comptes de dividendes en capital et [déclarer] des dividendes en capital non imposables d’environ 110 [M]$ » : motifs, au para. 248.

[181] Devant notre Cour, les appelantes font valoir que la CCI s’est trompée à deux égards dans son analyse des avantages fiscaux.

[182] Premièrement, les appelantes affirment que, pour que les cotisations fondées sur la RGAÉ établies à leur égard soient maintenues, il faudrait qu’elles aient obtenu l’avantage fiscal, ce qui n’a pas été le cas en l’espèce. Ni l’ajout au CDC des appelantes ni l’évitement de l’impôt prévu à la partie III ne constituent un avantage fiscal : 1245989 Alberta Ltd. c. Canada (Procureur général), 2018 CAF 114, [2018] A.C.F. n^o 600 [Perry Wild], aux para. 31 et 32; Gladwin Realty Corporation c. Canada, 2020 CAF 142, [2020] A.C.F. n^o 914, au para. 47 [Gladwin]. Les pertes en capital des appelantes n’ont été ni prises en compte ni considérées comme un avantage fiscal par le ministre dans le cadre de la cotisation établie en vertu de la partie III. Les appelantes ajoutent que les dividendes en capital de M. Grenon, ainsi que tout avantage fiscal lié à la fiducie REÉR, ne constituaient pas des avantages fiscaux pour les appelantes.

[183] Deuxièmement, les appelantes soutiennent qu’un avantage fiscal doit être établi au moyen d’une comparaison avec un autre mécanisme répondant à certains critères. Elles affirment qu’en l’espèce, la CCI a commis une erreur en omettant de désigner un autre mécanisme approprié.

[184] À mon avis, ces deux arguments doivent être rejetés.

(a) Les appelantes ont obtenu un avantage fiscal

[185] Devant la CCI, l’intimé a fait valoir que l’évitement de l’impôt prévu à la partie III, dont ont bénéficié les appelantes, constitue un avantage fiscal découlant d’une série d’opérations : voir les réponses aux appels des sociétés, dossier d’appel, p. 1988-2059 (les réponses modifiées), au para. 26. La CCI n’a pas opéré de distinction à l’égard de cet avantage fiscal. Elle a plutôt décrit un certain nombre d’éléments constituant collectivement un avantage fiscal, sans renvoyer à la définition d’avantage fiscal. Ce faisant, elle a commis une erreur.

[186] S’agissant d’une série d’opérations de laquelle découlent plus d’un avantage fiscal, la Cour suprême a affirmé que l’analyse juridique doit s’attacher aux avantages individuels : Lipson c. Canada, 2009 CSC 1, [2009] 1 R.C.S. 3 [Lipson], au para. 22. En l’espèce, la série d’opérations en cause a assurément mené à plusieurs avantages fiscaux, dont bon nombre pourraient avoir été tout à fait acceptables. L’analyse de l’application de la RGAÉ met l’accent sur la suppression d’un ou de plusieurs avantages fiscaux en particulier.

[187] Certes, l’existence d’un avantage fiscal est une question de fait. Toutefois, compte tenu de l’erreur de la CCI, notre Cour doit trancher cette question, comme il est indiqué dans l’arrêt Lipson.

[188] Selon la définition de ce terme, l’« avantage fiscal » englobe la « réduction, [l’]évitement ou [le] report d’impôt » : paragraphe 245(1). Ainsi que l’intimé le fait remarquer, rien n’empêche la société de verser un dividende en capital, même lorsque le solde de son CDC est nul. Une obligation fiscale à l’égard de l’impôt prévu à la partie III en découle. Inversement, l’évitement de l’impôt associé au versement d’un dividende en capital constitue un avantage fiscal. Aucun jugement de valeur n’est porté à l’étape de l’analyse de l’avantage fiscal; il suffit de se pencher sur l’existence de la réduction, de l’évitement ou du report d’impôt ou d’un autre montant exigible en application de la Loi de l’impôt sur le revenu. Il est vrai que l’évitement ou la réduction d’impôt prévu à la partie III constitue un avantage fiscal tout à fait acceptable dans de nombreuses circonstances, mais il s’agit néanmoins d’un avantage fiscal.

[189] Renvoyant à l’arrêt Gladwin, les appelantes allèguent que l’impôt prévu à la partie III ne pouvait être payable qu’après l’application de la RGAÉ aux fins de la réduction du solde de leur CDC et que, de ce fait, l’évitement de l’impôt prévu à la partie III ne constitue pas un avantage fiscal. Je ne suis pas d’accord. L’existence d’un avantage fiscal constitue une question de fait à trancher en tenant compte des faits et des circonstances propres à l’affaire.

[190] L’affaire Gladwin concerne l’avis de détermination du CDC au titre de la RGAÉ, et non une cotisation. Les parties dans cette affaire s’entendaient sur l’existence d’un avantage fiscal, sans toutefois en préciser la nature : Gladwin Realty Corporation c. La Reine, 2019 CCI 62 [Gladwin CCI], au para. 8, et Annexe A [traduction] « Exposé conjoint partiel des faits ». La CCI a supposé que, en cas de rejet de l’appel de l’avis de détermination au titre de la RGAÉ, le ministre établirait une cotisation en vertu de la partie III, à moins que le contribuable choisisse de traiter la somme excédentaire comme un dividende imposable, et donc l’évitement de l’impôt prévu à la partie III constituait l’avantage fiscal : Gladwin CCI, au para. 6. Il ne s’agit toutefois pas d’un avantage fiscal nommé par les parties.

[191] En appel, les parties ne s’entendaient pas au sujet de l’avantage fiscal. Le contribuable alléguait que l’ajout au CDA constituait l’avantage fiscal (l’ajout au CDA n’est pas un avantage fiscal selon les conclusions de notre Cour dans l’arrêt Perry Wild), alors que la Couronne affirmait que l’évitement de l’impôt prévu à la partie III constituait l’avantage. L’attribut fiscal au titre de la RGAÉ justifiant la suppression de l’avantage fiscal était la réduction du solde du CDC du contribuable découlant de l’avis de détermination, mais aucun élément au dossier ne permettait de conclure qu’une cotisation avait été établie à l’égard de quiconque. On ne savait pas si l’intention du ministre fut d’établir une cotisation pour déterminer l’impôt à payer au titre de la partie III ou d’établir, à l’égard des bénéficiaires du dividende, une cotisation selon laquelle un dividende imposable leur avait été versé, ou encore de supprimer quelque autre avantage fiscal. On ne savait également pas si le contribuable allait se soustraire à ses obligations fiscales au titre de la partie III en faisant un choix relativement au dividende en capital tout de suite après l’appel. Ainsi, l’on pourrait conclure que l’avis de détermination entraînant la réduction du solde du CDC a justifié l’évitement de l’impôt prévu à la partie III. Cette conclusion de fait ne saurait toutefois s’appliquer en l’espèce.

[192] Il ne fait aucun doute que l’évitement de l’impôt prévu à la partie III est l’avantage fiscal que le ministre a voulu supprimer par l’établissement des cotisations en litige. S’agissant de cette suppression, le ministre a établi des avis de cotisation et non des avis de détermination quant au CDC des appelantes. Les cotisations établies en vertu de la partie I ont entraîné la réduction à néant des gains en capital et des pertes en capital des appelantes, ce qui s’est traduit par l’élimination de leur CDC ainsi que par l’établissement, par le ministre, d’une cotisation relativement à l’impôt prévu à la partie III que les appelantes avaient évité.

[193] Il est vrai que, pour les appelantes, l’impôt prévu à la partie III n’est devenu payable qu’après l’application de la RGAÉ. Il n’est cependant pas surprenant de constater que l’assujettissement à l’impôt évité découle de l’application de la RGAÉ lorsque l’avantage fiscal en question est l’évitement d’impôt. Il ne faut toutefois pas en conclure que l’évitement de cet impôt ne constituait pas un avantage fiscal.

[194] Cette situation a été illustrée dans bon nombre d’affaires. Dans l’affaire Deans Knight, l’avantage fiscal était la réduction de l’impôt prévu à la partie I découlant de la déduction de pertes. Avant l’application de la RGAÉ, les pertes étaient déductibles et l’impôt prévu à la partie I qui avait été réduit n’était pas payable. La RGAÉ avait été appliquée aux fins de la suppression de l’avantage fiscal en raison de l’élimination des pertes, de sorte que l’impôt prévu à la partie I est devenu payable. Dans l’affaire Lipson, la déduction de l’intérêt avait entraîné la réduction de l’impôt prévu à la partie I, et cet impôt réduit n’est devenu payable qu’après l’application de la RGAÉ.

[195] L’affaire Copthorne pourrait sembler se rapprocher davantage de la présente affaire. Dans cette affaire, l’avantage fiscal était l’évitement de l’impôt retenu et cet impôt n’est devenu payable qu’après l’application de la RGAÉ aux fins de la réduction du capital versé de la société canadienne. La suppression de l’avantage fiscal (que constituait l’évitement de l’impôt retenu) a découlé de la réduction du capital versé et de l’établissement d’une cotisation à l’égard de la société canadienne payante relativement à la retenue d’impôt. En l’espèce, l’avantage fiscal est l’évitement de l’impôt prévu à la partie III. La suppression de cet avantage fiscal pour les appelantes découle de l’application de la RGAÉ aux fins de l’élimination de leurs gains en capital et de leurs pertes en capital, et donc de leur CDC, ainsi que de l’établissement d’une cotisation en vertu de la partie III.

[196] On ne saurait toutefois affirmer qu’aucun autre avantage fiscal n’a découlé de la série d’opérations en litige en l’espèce, au contraire. Par exemple, les dividendes en capital versés à M. Grenon constituaient un avantage fiscal. Le ministre aurait pu établir une cotisation à l’égard de M. Grenon selon laquelle les dividendes en capital qu’il avait reçus constituaient un avantage fiscal devant lui être refusé. Toutefois, aucun élément au dossier ne donne à penser que le ministre a procédé ainsi, et je ne suis pas convaincue qu’il était tenu d’établir une cotisation à l’égard de M. Grenon en vue de supprimer son avantage fiscal plutôt que d’établir une cotisation à l’égard des appelantes afin de supprimer leur avantage fiscal. Il n’est pas précisé, aux fins de l’application de la RGAÉ, si la suppression doit viser un ou des avantages fiscaux en particulier découlant d’opérations d’évitement.

[197] Les cotisations en litige en l’espèce concernent un avantage fiscal en particulier, à savoir l’évitement de l’impôt prévu à la partie III, et cet avantage fiscal est celui dont les appelantes ont bénéficié.

(b) La CCI a-t-elle commis une erreur en ce qui a trait à l’analyse d’un autre mécanisme?

[198] Les appelantes allèguent que la CCI a commis une erreur en ne faisant mention d’aucun autre mécanisme qui aurait raisonnablement pu être employé aux fins de l’établissement de l’existence de l’avantage fiscal. En outre, selon les appelantes, l’analyse comparative ne peut être fondée sur un mécanisme [traduction] « faisant intervenir la décision consciente de déclarer un dividende en capital excédentaire » : mémoire des faits et du droit des appelantes, au para. 72.

[199] Il ne fait aucun doute que la possibilité d’un autre mécanisme peut jouer un rôle dans l’analyse relative à la RGAÉ. Il peut servir à établir l’existence d’un avantage fiscal ou d’une opération d’évitement : Hypothèques Trustco, au para. 20; Copthorne, au para. 35. Il peut aider à déterminer s’il y a eu abus dans l’application des dispositions en cause au regard de leur objet et esprit : voir, par exemple, Lehigh Cement Limited c. Canada, 2010 CAF 124, [2011] 4 R.C.F. 66, autorisation de pourvoi à la CSC refusée, 33794 (4 novembre 2010), aux para. 40 et 41; Birchcliff Energy Ltd. c. Canada, 2019 CAF 151, aux para. 31 et 48, autorisation de pourvoi à la CSC refusée, 38761 (14 novembre 2019); Univar Holdco Canada ULC c. Canada, 2017 CAF 207, [2019] 2 R.C.F. 569, aux para. 19 et 20; 3295940 Canada Inc. c. Canada, 2024 CAF 42, au para. 58.

[200] Même si « [d]ans [certains] cas, il se peut que l’existence d’un avantage fiscal ne puisse être établie qu’au moyen d’une comparaison avec un autre mécanisme », dans d’autres situations, « il est évident qu’il existe un avantage fiscal » : Hypothèques Trustco, au para. 20; Fiducie financière Satoma c. Canada, 2018 CAF 74, [2018] A.C.F. n^o 381, au para. 45, autorisation de pourvoi à la CSC refusée, 38146 (28 mars 2019); Copthorne, au para. 38.

[201] Ainsi, l’établissement de l’existence d’un avantage fiscal ne repose pas toujours sur la comparaison avec un autre mécanisme. En l’espèce, il y a eu augmentation du solde du CDC des appelantes, et ces dernières ont versé des dividendes en capital et bénéficié de l’évitement de l’impôt prévu à la partie III. La définition d’avantage fiscal englobe manifestement l’évitement d’impôt.

[202] Cela dit, comme je l’indique aux paragraphes 210 à 212 ci-dessous, j’estime que, dans une série d’opérations appropriées, les appelantes n’auraient eu aucun rôle à jouer. Il est évident que la participation des appelantes dans la série d’opérations ne consistait qu’à verser les dividendes en capital à leurs sociétés mères et, ce faisant, à éviter l’impôt prévu à la partie III. N’eût été l’avantage fiscal, les appelantes n’auraient versé aucun dividende, en capital ou autre. On ne saurait contester l’existence d’un avantage fiscal en affirmant que l’on n’aurait pas cherché à bénéficier de cet avantage s’il avait été clair que la RGAÉ s’appliquerait.

(2) Y a-t-il eu une opération d’évitement?

[203] Il y a eu des opérations d’évitement.

[204] Les appelantes ne contestent pas la conclusion de la CCI selon laquelle « le transfert des unités de la FMO de la fiducie REÉR au fonds TOM a été entrepris dans le seul but de mettre en œuvre la série d’opérations qui mènerait à la création des gains en capital et des pertes en capital en cause et au paiement des dividendes en capital allégués » : motifs, au para. 214. Elles affirment plutôt que, puisqu’il n’y a pas d’avantage fiscal, il n’y a pas d’opération d’évitement.

[205] Or, il y a des avantages fiscaux et j’estime que la CCI n’a pas commis d’erreur en concluant que l’acquisition par le fonds TOM des unités de la FMO – REÉR constitue une opération d’évitement. Elle n’est pas la seule.

[206] L’opération qui donne lieu à un avantage fiscal ou fait partie d’une série d’opérations pouvant donner lieu à un avantage fiscal est une opération d’évitement, sauf s’il est raisonnable de considérer que l’opération est principalement effectuée pour des objets véritables – l’obtention de l’avantage fiscal n’étant pas considérée comme un objet véritable : paragraphe 245(3).

[207] Toutefois, « un objet commercial véritable non fiscal pour la série d’opérations n’exclut pas la possibilité qu’une ou plusieurs opérations de la série aient pour objet l’obtention d’un avantage fiscal » : Canada c. MacKay, 2008 CAF 105, [2008] 4 R.C.F. 616, au para. 25, autorisation de pourvoi à la CSC refusée, 32629 (15 janvier 2009) (souligné dans l’original). Par conséquent, même s’il est possible que la réorganisation de la FMO ait eu un objet véritable – je ne me prononce pas sur ce point –, cela n’empêche nullement de conclure à l’existence d’une opération d’évitement.

[208] La réorganisation de la FMO avait trois objectifs : augmenter le coût aux fins de l’impôt des actifs des sociétés exploitantes, simplifier la structure organisationnelle et rendre les unités plus attrayantes pour les investisseurs de détail : motifs, au para. 35.

[209] Devant la CCI, l’intimé a affirmé que la réorganisation de la FMO aurait pu être réalisée en moins d’étapes sans la participation des appelantes. La CCI n’a pas examiné les autres possibilités dans son analyse relative à la RGAÉ. Bien qu’elle ait mentionné les observations de l’intimé dans son analyse relative au trompe-l’œil, elle a jugé inutile de les examiner et a choisi de « souligner les observations faites sur les gains en capital en cause et l’effet des pertes en capital sur le calcul du compte de dividendes en capital » : motifs, au para. 196.

[210] L’acte de procédure de l’intimé devant la CCI faisait état des opérations qui, selon l’intimé, n’ont eu aucun effet sur la réorganisation de la FMO : voir les réponses modifiées, dossier d’appel, p. 1988 à 2059. Plus précisément, l’intimé a fait valoir que les opérations suivantes n’étaient pas nécessaires lorsqu’il s’agissait de donner effet à la réorganisation de la FMO :

i. Étape 1 : Transfert des unités de la FMO – REÉR de la fiducie REÉR au fonds TOM.

ii. Étape 2 : Vente des unités de la FMO – REÉR aux appelantes par le fonds TOM.

iii. Étape 11 : Achat des unités de la FMO – public de la FVT (FULP) par les appelantes.

iv. Étape 14 : Vente de la FVT au fonds TOM par la FMO.

v. Étape 15 : Distribution des unités de la FIF et des billets à ordre aux appelantes par la FMO afin d’effectuer le paiement de ses 226 M$ en gains en capital.

vi. Étape 16 : Rachat par la FMO de toutes ses unités (sauf 100) auprès des appelantes.

vii. Paiement par les appelantes de dividendes en capital à leurs sociétés mères et paiement par ces sociétés de dividendes en capital à M. Grenon.

Je conviens que chacune de ces [traduction] « opérations [a été] entreprise ou conçue principalement pour conférer des avantages fiscaux [aux appelantes] et à [M.] Grenon » : réponses modifiées, au para. 15, dossier d’appel, p. 2007-2009. Je suis d’accord avec l’intimé pour dire que chacune constitue une opération d’évitement.

[211] Cela dit, je ne veux pas dire que le simple fait de supprimer ces opérations de la série permettrait d’atteindre les objectifs énoncés de la réorganisation de la FMO. J’estime cependant qu’il existe au moins un « autre mécanisme [...] qui [traduction] “aurait pu raisonnablement avoir été employé n’eût été l’avantage fiscal” » : Copthorne, au para. 35 [renvois omis]. Cet autre mécanisme permet au tribunal d’« isoler l’effet fiscal avantageux de la motivation non fiscale du contribuable » : Copthorne, au para. 35. Un tel exercice permet de faire ressortir les opérations d’évitement.

[212] L’annexe A des présents motifs décrit une autre série d’opérations possible qui élimine ou modifie les opérations présentées au paragraphe 210 ci-dessus tout en réalisant les objectifs énoncés de la réorganisation de la FMO. Cet autre mécanisme élimine dans son intégralité la participation des appelantes dans la réorganisation de la FMO. L’autre mécanisme isole la motivation non fiscale – les objectifs de la réorganisation de la FMO, l’avantage fiscal en litige en l’espèce – de l’évitement de l’impôt prévu à la partie III relativement aux dividendes en capitaux que les appelantes ont versés à leurs sociétés mères. Cet avantage fiscal est le résultat, direct ou indirect, d’une ou de plusieurs des opérations d’évitement de la série.

[213] J’estime que la CCI et l’intimé ont correctement indiqué les opérations d’évitement.

[214] J’en viens au dernier élément de la RGAÉ, l’abus.

(3) Y a-t-il eu abus?

[215] Les opérations d’évitement qui ont donné lieu aux avantages fiscaux étaient abusives.

[216] La démarche permettant de décider si l’évitement fiscal – l’obtention des avantages fiscaux – est abusif comprend deux étapes. Le tribunal doit commencer par déterminer l’objet et l’esprit des dispositions pertinentes. Ensuite, il doit décider si le résultat des opérations contrecarre cet objet et cet esprit : Deans Knight, au para. 56, renvoyant à Hypothèques Trustco, au para. 44, et à Copthorne, aux para. 69 à 71.

[217] Pour cerner l’objet et l’esprit des dispositions dont il y aurait abus, le tribunal doit s’intéresser « aux dispositions elles-mêmes, à l’économie de la [Loi de l’impôt sur le revenu] et aux moyens extrinsèques admissibles » : Deans Knight, au para. 58, renvoyant à Hypothèques Trustco, au para. 55.

[218] Devant la CCI, l’intimé a soutenu que les opérations d’évitement avaient entraîné, directement ou indirectement, un abus dans l’application des alinéas 38b), 39(1)b) et 40(1)b) de la Loi de l’impôt sur le revenu – qui portent sur les gains et pertes en capital – ainsi que des paragraphes 83(2) et 89(1) – qui portent sur les dividendes en capital.

[219] La CCI a indiqué que l’analyse de la question de l’abus était « liée en partie au régime des gains en capital », comme elle l’avait expliqué ailleurs dans ses motifs : motifs, au para. 253. Je crois comprendre que la CCI fait référence au passage indiquant que les appelantes n’ont pas « bénéficié d’un gain économique “véritable”, ni subi une perte économique véritable », citant un extrait de la décision Triad Gestco Ltd. c. La Reine, 2011 CCI 259, conf. par 2012 CAF 258, [2014] 2 R.C.F. 199 [Triad Gestco CAF] : motifs, au para. 224.

[220] Quant aux dispositions sur les dividendes en capital, la CCI a conclu que « “l’objet et l’esprit” du régime du CDC est de voir à ce que le traitement fiscal des gains en capital soit le même que celui d’un particulier et que le ministre ne cherche qu’à imposer les gains qui donnent lieu à des gains économiques “véritables” », mais que « [d]e même, seule la moitié des gains économiques “véritables” réalisés par une société peut être ajoutée au CDC » : motifs, au para. 255.

[221] Les appelantes prétendent que la CCI a commis une erreur dans son analyse de la question de l’abus, mais soulèvent uniquement les commentaires formulés par la CCI au sujet de la définition d’un CDC, et non la question de l’abus en lien avec les dispositions relatives aux gains en capital et aux pertes en capital. Selon les appelantes, [traduction] « [r]ien n’indique que le législateur ne voulait pas que le contribuable fonde ses décisions sur le calcul du compte de dividendes en capital tel quel » : mémoire des faits et du droit des appelantes, au para. 79.

[222] L’argument ne suffit évidemment pas. Lorsque « le contribuable ne remplit pas les conditions des dispositions législatives qu’il invoque, le ministre n’a pas besoin de recourir à la [RGAÉ] » : Canada c. Co. Pétrolière Impériale Ltée, 2004 CAF 36, au para. 30; voir également Copthorne, au para. 66; Deans Knight, au para. 62. De plus, « rien n’empêche d’appliquer la RGAÉ lorsque la [Loi de l’impôt sur le revenu] prévoit des conditions précises auxquelles il faut satisfaire pour atteindre un résultat en particulier » : Deans Knight, au para. 71.

[223] On ne saurait nier la brièveté de l’analyse effectuée par la CCI quant à l’objet et à l’esprit des dispositions concernant les gains en capital et les pertes en capital ainsi que des dispositions concernant le CDC. De plus, je dois préciser que je ne souscris pas à plusieurs remarques de la CCI au sujet de la définition d’un CDC telle qu’elle était libellée en 2006.

[224] Cela dit, notre Cour a déjà cerné l’objet et l’esprit des dispositions dont il y aurait eu abus. Point n’était besoin pour la CCI de reprendre la démarche. À la lumière de cette jurisprudence, je conclus que la série d’opérations a contrecarré l’objet et l’esprit des dispositions concernant les gains et les pertes en capital ainsi que des dispositions concernant le CDC.

[225] Le recours abusif aux dispositions concernant les gains et les pertes en capital est à l’origine de l’avantage fiscal dont les appelantes ont pu bénéficier. Comme je l’explique plus loin dans les présents motifs, le recours abusif aux dispositions concernant le CDC a permis à M. Grenon d’obtenir un avantage fiscal – c’est-à-dire les dividendes en capital exonérés d’impôt qu’il a reçus. Toutefois, comme je le mentionne plus haut, l’avantage fiscal que M. Grenon a obtenu n’est pas celui qui a été supprimé conformément aux cotisations établies à l’égard des appelantes.

[226] Commençons par les dispositions concernant les gains en capital et les pertes en capital.

(a) Abus dans l’application des dispositions concernant les gains et pertes en capital au regard de l’objet et de l’esprit de ces dispositions

[227] L’arrêt Triad Gestco CAF portait sur une série d’opérations effectuées pour occasionner une perte afin d’éviter l’impôt sur un important gain en capital. Dans cet arrêt, notre Cour a fait remarquer qu’« il est généralement admis que le régime des gains en capital s’applique aux gains et aux pertes véritables » : Triad Gestco CAF, au para. 41. Notre Cour a jugé « tout à fait à propos » le passage suivant, qu’elle a cité, extrait de l’arrêt de la Chambre des lords W.T. Ramsay Ltd. v. Inland Revenue Commissioners, [1981] UKHL 1 (BAILII), [1981] 1 All E.R. 865, à la page 873 :

[traduction]
L’impôt sur les gains en capital a été institué pour s’appliquer dans un monde réel et non dans un monde fictif. Comme je l’ai dit dans l’arrêt Aberdeen Construction Ltd. c. Inland Revenue Comrs, [1978] 1 All ER 962, à la page 996, [1978] AC 885, à la page 893, [1978] STC 127, à la page 131, il s’agit d’un impôt sur les gains (j’aurais pu ajouter sur les gains moins les pertes), il ne s’agit pas d’un impôt sur des différences mathématiques.

[228] Encore une fois dans l’arrêt Triad Gestco CAF, notre Cour a indiqué que l’« on a toujours considéré que le régime des gains en capital, même avant qu’il ne soit créé, visait à assujettir à l’impôt l’accroissement du “pouvoir économique” » : para 42 [renvoi omis].

[229] On peut en dire autant d’une perte en capital. Il faut considérer que le régime visait à accorder un allègement en cas de diminution du pouvoir économique. Il ne s’agit pas d’un allègement d’impôt reposant sur une différence mathématique.

[230] Notre Cour a affirmé qu’« [à] l’occasion de l’affaire Triad Gestco, notre Cour a opéré une distinction entre une “perte théorique” et une “perte économique” ou “véritable” et a conclu que, vu l’objet et l’esprit des alinéas 38b), 39(1)b) et 40(1)b), une perte théorique ne peut donner lieu à une perte en capital déductible » : 2763478 Canada Inc. c. Canada, 2018 CAF 209, au para. 53 [2763478]. L’explication suivante est donnée :

Les articles 39 et 40 prescrivent la méthode de calcul du gain ou de la perte. Une perte est subie lorsqu’un bien est disposé pour un « produit de disposition » inférieur à son « prix de base rajusté ». Le « prix de base rajusté » est le prix d’achat du bien tel qu’ajusté selon l’article 53 alors que le « produit de disposition » est son prix de vente ou toute indemnité afférente au bien, tel que prévu à l’article 54. La différence entre le prix de base rajusté et le produit de disposition sert à mesurer l’évolution de la valeur du bien, ainsi que l’accroissement ou la diminution du pouvoir économique qui en découle pour son titulaire [...]

2763478, au para. 55, renvoyant à Triad Gestco, aux para. 42 et 50 (non souligné dans l’original). Certes, l’affaire 2763478 concernait les pertes en capital, mais le même principe vaut pour les gains en capital – la différence entre le produit de disposition et le prix de base rajusté du bien sert à mesurer l’évolution de la valeur de ce bien, ainsi que l’accroissement du pouvoir économique qui en découle pour son propriétaire.

[231] Ces principes s’appliquent en l’espèce.

[232] Les appelantes n’ont pas réalisé de gain économique ni subi de perte économique; leur pouvoir économique n’a pas changé du tout à la suite de leur participation à la réorganisation de la FMO. La réorganisation n’a pas modifié la valeur nette de leurs actifs. Les appelantes ont acheté les unités de la FMO au prix de 277 M$ (161 M$ au fonds TOM et 116 M$ à la FVT). Pour ce faire, elles se sont endettées à hauteur de 277 M$ en émettant des billets à ordre au fonds TOM et à la FVT.

[233] Tout de suite après avoir acquis les unités de la FMO, les appelantes ont échangé ces unités contre des biens ayant exactement la même valeur, en deux étapes. Tout d’abord, la FMO a distribué les billets à ordre des appelantes (161 M$), le billet à ordre du fonds TOM (72 M$) et les 3 M d’unités de la FIF (44,5 M$) aux appelantes : étape 15. Juste après, la FMO a racheté les unités de la FMO aux appelantes pour une somme symbolique : étape 16. Après ces opérations, les appelantes détenaient le billet à ordre du fonds TOM et les 3 M d’unités de la FIF, et avaient envers le fonds TOM une dette d’un montant à peu près égal. Elles se trouvaient ainsi exactement dans la même situation « économique » avant et après l’échange en deux étapes de leurs unités de la FMO contre des actifs de la FMO; elles étaient également dans la même situation économique qu’avant le début de la réorganisation de la FMO. Aucun changement ne s’est opéré quant aux actifs nets ou aux obligations fiscales – les appelantes n’ont été soumises à aucune obligation fiscale relativement à l’impôt prévu à la partie I.

[234] L’ensemble de ces opérations n’a entraîné qu’une chose pour les appelantes : l’ajout de 113 M$ à leur CDC leur ayant permis de verser des dividendes en capital et d’éviter l’impôt prévu à la partie III.

[235] Manifestement, les opérations d’évitement ont servi à atteindre les objectifs suivants :

i) maximiser la valeur des unités de la FVT afin de maximiser le gain en capital réalisé par la FMO lors de la disposition de ces unités en faisant en sorte que les appelantes achètent les unités de la FMO – public à la FVT et en retardant la distribution du revenu de la FVT;

ii) distribuer cet important gain en capital exclusivement aux appelantes, même si ces dernières n’avaient aucun gain économique, dans le seul but de maximiser l’ajout à leur CDC, afin qu’elles puissent payer des dividendes en capital à leurs sociétés mères sans être assujetties à l’impôt prévu à la partie III;

iii) faire en sorte que les sociétés mères versent des dividendes en capital à M. Grenon de manière à lui transférer, à titre de dividendes exonérés d’impôt, des sommes qui, autrement, n’auraient pu lui être transférées qu’à titre de dividendes imposables;

iv) maximiser, pour les appelantes, le coût des unités de la FMO afin qu’elles subissent, lors du rachat de ces unités par la FMO, une perte qui compenserait leurs gains en capital imposables découlant de la distribution des unités de la FMO, ce qui éliminerait, pour les appelantes, toute obligation fiscale au titre de la partie I;

v) distribuer le revenu de la FVT au fonds TOM afin que le revenu puisse être distribué à la fiducie REÉR, un contribuable exonéré d’impôt.

Aucune de ces opérations n’était nécessaire aux fins de la réorganisation de la FMO. C’est ce qui ressort clairement de l’examen de l’autre mécanisme présenté à l’annexe A. Chacune de ces opérations en est une d’évitement.

[236] Comme dans l’affaire Triad Gestco CAF, les opérations d’évitement ont contrecarré l’objet et l’esprit des dispositions concernant les gains et pertes en capital de Loi de l’impôt sur le revenu. Ces opérations sont, directement ou indirectement, à l’origine de l’avantage fiscal dont les appelantes ont bénéficié – l’évitement de l’impôt prévu à la partie III sur les dividendes en capital que les appelantes ont versés à leurs sociétés mères – puisqu’elles n’avaient pour objectif que la création du CDC. C’est grâce à ce CDC que les appelantes ont pu verser des dividendes en capital tout en évitant l’impôt prévu à la partie III, et ce, même si elles n’avaient réalisé aucun véritable gain en capital.

[237] J’estime que cet abus justifie la confirmation des cotisations établies en vertu de la partie III.

(b) Abus dans l’application des dispositions concernant les dividendes en capital au regard de l’objet et de l’esprit de ces dispositions

[238] J’estime également que la série d’opérations a donné lieu à un abus dans l’application des dispositions concernant le CDC et que cet abus est à l’origine d’au moins un autre avantage fiscal, à savoir les dividendes en capital versés à M. Grenon, lequel avantage n’est pas l’objet du présent appel. Cela dit, les appelantes ont joué un rôle dans la commission de cet abus.

[239] Dans l’affaire Gladwin, le contribuable s’est servi du CDC qu’il avait créé et a versé à titre de dividendes en capital exonéré d’impôt des fonds autres que les « sommes permises » – il s’agissait dans cette affaire de la partie imposable du gain en capital réel, qu’il n’est pas possible de distribuer en franchise d’impôt dans des circonstances dans lesquelles le solde négatif du CDC ne serait jamais compensé. La CCI a conclu que cette utilisation du CDC constituait un abus dans l’application des dispositions concernant le dividende en capital.

[240] Contrairement au contribuable dans l’affaire Gladwin, qui avait réalisé un véritable gain économique et tiré un revenu qu’il ne pouvait verser qu’en tant que dividendes en capital imposables, les appelantes n’avaient aucun revenu ni aucun véritable gain en capital à distribuer. La création de leur CDC et le versement de dividendes en capital n’avaient pas pour objectif la distribution de revenus qu’elles n’auraient autrement pu distribuer qu’à titre de dividendes imposables.

[241] En effet, deux des appelantes avaient des actifs nets de valeur minime avant d’acquérir les unités de la FMO, et avaient des capitaux propres et des bénéfices non répartis minimes. M. Grenon a confirmé qu’elles n’exerçaient aucune activité avant leur participation à la réorganisation de la FMO : voir les engagements, réponses et mises à jour à la suite de l’interrogatoire préalable de James T. Grenon, dossier d’appel, p. 12274. Ne possédant aucun actif net, ces appelantes ont payé les dividendes en capital par la distribution de dividendes en actions. La troisième appelante menait certaines autres activités avant la réorganisation de la FMO, mais ses capitaux propres et ses bénéfices étaient également minimes, et les dividendes en capital de plus de 47 M$ environ qu’elle a payés à sa société mère ont créé un déficit presque égal sur le plan des bénéfices non répartis. La participation des appelantes à la réorganisation de la FMO n’a eu aucun effet sur leurs actifs nets.

[242] Cependant, les sociétés mères ont ajouté à leur CDC les dividendes en capital qu’elles avaient reçus et ont ensuite versé des dividendes en capital à M. Grenon. L’on peut facilement en conclure que cette manœuvre a permis aux sociétés mères, à l’instar du contribuable dans l’affaire Gladwin, de distribuer à titre de dividendes en capital des sommes qu’elles auraient autrement pu distribuer à M. Grenon uniquement à titre de dividendes imposables. Les cotisations en litige en l’espèce ne concernent toutefois pas les avantages fiscaux dont M. Grenon aurait pu bénéficier.

[243] En l’espèce, la suppression de l’avantage fiscal des appelantes peut se justifier par la simple démonstration de l’abus dans l’application des dispositions concernant les gains et les pertes en capital, abus qui a mené à l’avantage fiscal – c’est-à-dire l’évitement de l’impôt prévu à la partie III sur le versement d’importants dividendes en capital. N’eût été cet abus, les appelantes auraient été assujetties à l’impôt prévu à la partie III sur ces dividendes en capital.

(4) Les attributs fiscaux sont-ils raisonnables dans les circonstances?

[244] Lorsque la RGAÉ s’applique, les attributs fiscaux de la personne doivent être déterminés de façon raisonnable dans les circonstances de manière à supprimer un avantage fiscal qui découlerait, directement ou indirectement, d’une série d’opérations dont l’opération d’évitement fait partie : paragraphe 245(2).

[245] Selon la définition de ce terme, l’attribut fiscal s’entend notamment de l’impôt ou d’une autre somme payable en vertu de la Loi de l’impôt sur le revenu, ou de toute autre somme à prendre en compte pour le calcul de cette somme (c.-à-d. l’impôt payable) : paragraphe 245(1). Lors de la détermination des attributs fiscaux de façon raisonnable dans les circonstances de manière à supprimer un avantage fiscal qui découlerait d’une opération d’évitement, les effets fiscaux qui découleraient par ailleurs de l’application d’autres dispositions de la Loi de l’impôt sur le revenu peuvent ne pas être pris en compte : alinéa 245(5)d).

[246] Les appelantes affirment que l’impôt prévu à la partie III ne constitue pas un attribut fiscal raisonnable, et ce, pour trois raisons.

[247] Premièrement, elles prétendent que l’impôt prévu à la partie III ne prive les sociétés appelantes d’aucun avantage fiscal.

[248] Deuxièmement, elles affirment, en renvoyant au paragraphe 77 de la décision de la CCI Copthorne Holdings Ltd. c. La Reine, 2007 CCI 481 [Copthorne CCI], que la partie III impose une pénalité, et non un impôt, et que le ministre n’était donc pas habilité à établir une cotisation. Elles signalent que cette question n’a pas été traitée dans l’arrêt Gladwin parce qu’il y était question d’un avis de détermination concernant le CDC du contribuable, et non d’une cotisation établie en vertu de la partie III.

[249] Enfin, les appelantes affirment que l’impôt prévu à la partie III, même s’il ne constitue pas une pénalité, ne constitue pas un attribut fiscal raisonnable parce que [traduction] « [l]a perception de 60 % est arbitraire » et que « [l]e simple fait qu’une perception de 60 % soit prévue dans la [Loi de l’impôt sur le revenu] ne rend pas ce seuil raisonnable » : mémoire des faits et du droit des appelantes, au para. 100.

[250] Je ne suis pas d’accord.

[251] Les cotisations ont mené à la suppression de l’avantage fiscal des appelantes du fait de l’élimination de leurs gains en capital et de leurs pertes en capital ainsi que de l’ajout correspondant au CDC. Les cotisations établies en vertu de la partie III n’ont pas été établies à l’aveuglette. Elles sont plutôt rattachées à des attributs fiscaux – le fait de ne pas tenir compte des effets fiscaux qui découleraient par ailleurs de l’application d’autres dispositions de la Loi de l’impôt sur le revenu – qui éliminent les gains et les pertes en capital. Ces attributs fiscaux sont donc raisonnables aux fins de la suppression de l’avantage fiscal puisque ces gains et pertes en capital ont eu cours, dans des circonstances dans lesquelles les appelantes n’ont réalisé aucun gain économique ni subi aucune perte économique, dans l’unique but de rendre possible la création du CDC grâce auquel elles ont pu verser des dividendes en capital tout en évitant l’impôt prévu à la partie III.

[252] Il ne s’agit pas d’une situation unique. Dans l’affaire Copthorne, l’évitement de l’impôt retenu constituait l’avantage fiscal. Dans cette affaire, comme dans la présente, les attributs fiscaux déterminés de façon raisonnable dans les circonstances de manière à supprimer cet avantage fiscal étaient non seulement l’établissement d’une cotisation relativement à la retenue d’impôt, mais également la réduction du capital versé de la société canadienne – une somme à prendre en compte pour le calcul de la retenue d’impôt. L’établissement de la cotisation relativement à l’évitement de l’impôt retenu a suivi la réduction de ce capital versé, ce qui a mené à la suppression de l’avantage fiscal.

[253] Passons aux deux autres arguments des appelantes : la partie III impose une pénalité et le taux d’imposition prévu à la partie III n’est pas raisonnable dans les circonstances.

[254] Certes, dans la décision Copthorne CCI, la CCI a décidé que la pénalité prévue au paragraphe 227(8) ne pouvait sanctionner le défaut de retenir l’impôt lorsque l’attribut fiscal résultant de l’établissement d’une cotisation fondée sur la RGAÉ était l’obligation de payer l’impôt retenu. Cela dit, selon la définition de ce terme, les « attributs fiscaux » comprennent l’impôt ou une autre somme payable en application de la Loi de l’impôt sur le revenu. L’imposition d’une pénalité à titre d’attribut fiscal est donc possible, à première vue. Pour les besoins du présent appel, toutefois, il me suffit de dire qu’à mon avis, l’impôt prévu à la partie III n’est pas comparable à une pénalité pour défaut de retenir l’impôt évité. L’impôt prévu à la partie III est celui qui a fait l’objet de l’évitement; il s’agit de l’avantage fiscal supprimé.

[255] Enfin, lorsque l’avantage fiscal est l’évitement d’impôt, l’argument selon lequel l’obligation fiscale à l’égard de l’impôt retenu ne constitue pas un attribut fiscal raisonnable est sans fondement. S’agissant de l’application de la RGAÉ, rien n’indique qu’il est nécessaire de décider si, une fois l’avantage fiscal supprimé, le taux d’imposition est raisonnable sur le plan quantitatif. Le taux de l’impôt prévu à la partie III appliqué aux dividendes en capital excédentaires des appelantes est exactement le même que celui qui s’applique relativement à n’importe quel dividende en capital excédentaire, notamment ceux versés à la suite d’une erreur véritable dans des circonstances où il n’y a pas d’abus. Le caractère raisonnable de l’imposition du même taux dans le contexte de la RGAÉ ne fait donc aucun doute.

VII. Remarques supplémentaires : choix des appelantes de considérer les dividendes comme des sommes imposables

[256] L’impôt prévu à la partie III constitue la principale obligation fiscale imposée lorsqu’un dividende en capital excédentaire est versé. Cependant, les actionnaires ayant reçu ce dividende sont solidairement responsables d’une partie de l’impôt de la société prévu à la partie III, en tenant proportionnellement compte de la part du dividende en capital excédentaire qu’ils ont reçu : paragraphe 185(4).

[257] La société assujettie à l’impôt prévu à la partie III peut opter pour que le dividende en capital excédentaire soit considéré comme dividende distinct imposable payé aux actionnaires ayant reçu le dividende en capital, pourvu que les conditions quant à un tel choix soient respectées : paragraphe 184(3). Dans ce cas, la société n’a pas de dividende excédentaire et n’est pas assujettie à l’impôt prévu à la partie III. Cependant, ses actionnaires sont alors considérés comme ayant reçu un dividende imposable et peuvent donc être assujettis à l’impôt. En outre, des pénalités et des intérêts pourraient s’appliquer en raison du choix ainsi fait : paragraphes 184(3), (4) et (5).

[258] L’intimé, dans ses réponses modifiées, a indiqué que le ministre, lorsqu’il a établi l’obligation fiscale des appelantes au titre de la partie III, est parti du principe que, le 21 mars 2014 – soit après l’établissement des cotisations initiales en vertu de la partie III – les appelantes avaient [traduction] « effectué, à des fins de protection, le choix [quant au dividende imposable] prévu au paragraphe 184(3) pour que l’excédent soit considéré comme un dividende imposable » : réponses modifiées, au para. 15 (iii), dossier d’appel, p. 2006. La pertinence de cette hypothèse en ce qui concerne le bien-fondé des cotisations établies en vertu de la partie III n’est pas expliquée, pas plus que ce que l’on entend par [traduction] « à des fins de protection ». (Je présume que les appelantes ont demandé la mise en suspens du choix jusqu’à l’issue de l’appel visant les cotisations établies en vertu de la partie III.)

[259] Dans ses motifs, la CCI a indiqué que, compte tenu « de [s]a conclusion selon laquelle les ajouts aux comptes de dividendes en capital constituaient un trompe-l’œil et une présentation erronée des faits, il s’ensuit que les appelantes n’ont pas le droit d’invoquer les choix déposés aux termes du paragraphe 184(3) pour traiter les dividendes excédentaires comme des dividendes ordinaires imposables » : motifs, au para. 236.

[260] Les appelantes font valoir que la question de la validité du choix quant au dividende imposable n’a pas été plaidée; partant la CCI n’en était pas saisie. Elles affirment que la CCI a donc commis une erreur en se prononçant sur la validité du choix et en concluant que les appelantes ne pouvaient pas effectuer le choix quant au dividende imposable.

[261] Je constate tout d’abord que les déclarations de la CCI semblent reposer sur ses conclusions à l’égard du trompe-l’œil. J’explique plus haut pourquoi je ne souscris pas à ces conclusions. Je reconnais néanmoins que la CCI n’était pas dûment saisie de la question de la validité du choix.

[262] Le rôle de la CCI, dans l’appel, était de déterminer le bien-fondé des cotisations. Rien dans le dossier n’indique que les appelantes ont invoqué les choix au soutien de leur thèse portant que ces cotisations étaient mal fondées. Rien n’indique non plus que l’intimé a cherché à faire invalider ces choix. Tout ce que demandait l’intimé était le rejet des appels concernant les cotisations établies en vertu de la partie III.

[263] Cela dit, l’avis de la CCI sur le choix quant au dividende imposable relève d’une opinion incidente. Soulignons que la CCI, dans ses jugements, ne se prononce pas sur la validité du choix et se limite à bon droit à rejeter les appels interjetés à l’égard des cotisations. Tout litige quant à la validité du choix ne peut être tranché dans le présent appel.

VIII. Conclusion

[264] Je suis d’avis que la RGAÉ s’applique. Les opérations d’évitement qui ont donné lieu à l’avantage fiscal – l’évitement, par les appelantes, de l’impôt prévu à la partie III – ont contrecarré l’objet et l’esprit des dispositions de la Loi de l’impôt sur le revenu concernant les gains en capital et les pertes en capital. Je conclus que la suppression des gains en capital et des pertes en capital des appelantes effectuée par les cotisations établies en vertu de la partie I, de même que la suppression correspondante des ajouts à leurs CDC, ainsi que les cotisations connexes établies en vertu de la partie III, constituent des attributs fiscaux raisonnables lorsqu’il s’agit de supprimer l’avantage fiscal des appelantes.

[265] En conséquence, je suis d’avis de rejeter l’appel, avec dépens.

« K.A. Siobhan Monaghan »

« Je suis d’accord.

Richard Boivin j.c.a. »

« Je suis d’accord.

George R. Locke j.c.a. »

ANNEXE A

• [1]Tel qu’il est indiqué au paragraphe 212 des motifs, je conclus qu’il existe au moins une autre série d’opérations permettant d’atteindre les objectifs de la réorganisation de la FMO, de supprimer les opérations d’évitement et d’exclure la participation des appelantes (et ainsi de faire disparaître leurs gains et leurs pertes en capital), et emportant les mêmes attributs fiscaux que la série d’opérations qui a eu lieu. La présente annexe décrit cet autre mécanisme possible. Dans la présente annexe, comme il est indiqué au paragraphe 31 des motifs, j’ai posé des hypothèses simplifiées.

• [2]Si le point de départ est le même, l’autre mécanisme supprime les étapes 1 et 2, de sorte que la fiducie REÉR demeure détentrice des unités de la FMO – REÉR. Les étapes 3 à 9 ne seraient pas modifiées.

[3] Voici une illustration de la structure simplifiée après l’étape 9 :

• [4]Les opérations suivantes auraient ensuite lieu :

i. La FULP est liquidée de sorte que la FVT acquiert les 19 M d’unités de la FIF.

ii. L’étape 13 n’est pas modifiée, de sorte que la FVT règle sa dette de 44,5 M$ envers la FMO en lui remettant 3 M d’unités de la FIF.

iii. La FVT verse ses 137 M$ de revenu à la FMO en distribuant 9,4 M d’unités de la FIF.

iv. La FVT achète à la FMO, aux fins d’annulation, la presque totalité de ses unités en circulation et acquitte le prix d’achat en lui remettant 6,6 M d’unités de la FIF. La FVT n’a alors plus de revenu et ne détient plus que des actifs minimes.

v. Pour donner effet à la promesse d’échange d’unités de la FMO – public contre des unités de la FIF au taux d’une pour une, la FMO achète aux fins d’annulation les 8 M d’unités de la FMO – public et remet un nombre égal d’unités de la FIF d’une valeur de 116 M$.

vi. Pour donner effet à la promesse d’échange d’unités de la FMO – REÉR contre des unités de la FIF au taux d’une pour une, la FMO distribue à la fiducie REÉR ses 11 M d’unités de la FIF restantes.

• [5]Certes, il peut exister un autre mécanisme, mais il suffit d’établir qu’un seul existe. Je conclus que cet autre mécanisme permettrait d’atteindre les objectifs de la FMO exposés au paragraphe 36 des motifs, sans entraîner d’impôt supplémentaire important. Il n’exigerait cependant pas la participation des appelantes ni le versement de dividendes par ces dernières, et les empêcherait de verser des dividendes en capital tout en évitant l’impôt prévu à la partie III.

• [6]Il est utile, pour démontrer qu’il s’agit d’un autre mécanisme approprié, de décrire les attributs fiscaux de l’autre mécanisme et de les comparer à ceux des opérations effectuées. Comme il est expliqué ci-après, l’autre mécanisme réduirait le gain en capital de la FMO et le revenu global comptabilisé. À l’inverse, les opérations qui ont eu lieu ont maximisé le gain en capital de la FMO et ont attribué ce gain exclusivement aux appelantes, en maximisant les ajouts au CDC de ces dernières tout en garantissant qu’elles ne soient pas assujetties à l’impôt prévu à la partie I, de sorte qu’elles ont pu verser d’importants dividendes tout en évitant l’impôt prévu à la partie III.

• [7]Décrivons ensuite de manière séquentielle les étapes de l’autre mécanisme.

1. La FULP est liquidée de sorte que la FVT acquiert les 19 M d’unités de la FIF.

• [8]Dans la série d’opérations, la FULP a été liquidée au profit de la FVT (étape 12), mais après l’échange, par les détenteurs publics des unités de la FMO – public contre des unités de la FIF (étape 10) et après l’acquisition, par les appelantes, des unités de la FMO – public auprès de la FULP (étape 11). Les actifs distribués à la FVT lors de la liquidation, à savoir les 11 M d’unités de la FIF et les billets à ordre des appelantes d’une valeur de 116 M$, totalisaient 277 M$.

• [9]Par contre, suivant l’autre mécanisme, la liquidation aurait lieu avant l’échange, par les détenteurs publics, des unités de la FMO – public contre des unités de la FIF. La FVT ferait l’acquisition d’actifs d’une valeur de 277 M$ également, mais composés des 19 M d’unités de la FIF. La FVT acquerrait ces unités de la FIF pour un prix égal à cette valeur de 277 M$.

• [10]La FVT a déclaré un gain en capital de 33 M$ après la liquidation de la FULP, résultant des 277 M$ pour sa participation dans la FULP ayant un PBR de 244 M$. Ces détails ne sont pas présentés dans les motifs pour des raisons de simplicité. Or, la FVT a également subi une perte en capital de 65 M$ découlant de la liquidation de la FILP. La FVT a donc subi une perte en capital nette de 31,5 M$ : voir l’annexe I de la version modifiée du formulaire T3 Déclaration de renseignements et de revenus des fiducies de la FVT pour l’année 2005, dossier d’appel, p. 6540. L’autre mécanisme devrait donner exactement le même résultat.

2. L’étape 13 n’est pas modifiée, de sorte que la FVT règle sa dette de 44,5 M$ envers la FMO en lui remettant 3 M d’unités de la FIF.

3. La FVT verse 137 M$ en revenu à la FMO en lui distribuant 9,4 d’unités de la FIF.

• [11]Dans la série d’opérations, la FVT n’a pas distribué son revenu à la FMO. Par conséquent, les unités de la FVT valaient 232 M$ lorsque le fonds TOM en a fait l’acquisition.

• [12]J’ouvre une parenthèse pour faire une observation. Le fonds TOM a payé 232 M$ pour les unités de la FVT à la fin de l’année d’imposition de cette dernière. À ce moment, la FVT avait 137 M$ de bénéfices non répartis et avait donc une obligation fiscale à cet égard. Après l’acquisition de la FVT par le fonds TOM, la FVT a versé ces bénéfices non répartis au fonds TOM. Le fonds TOM a ensuite distribué plus de 99 % de ces fonds à la fiducie REÉR. Il semble très peu probable qu’un tiers ait été disposé à payer 232 M$ pour les unités de la FVT (même si c’était la juste valeur marchande des actifs) vu l’obligation fiscale incombant à la FVT. Le fonds TOM était vraisemblablement prêt à le faire puisque, à titre de fiducie, il pouvait distribuer le revenu à ses détenteurs d’unités, principalement la fiducie REÉR, un contribuable exonéré d’impôt.

• [13]Suivant l’autre mécanisme, après la distribution par la FVT de 137 M$ à la FMO, cette dernière détiendrait 12,4 M d’unités de la FIF d’une valeur totale et au coût de 181,5 M$ (44,5 M$ plus 137 M$). Elle aurait aussi un revenu de 137 M$. La FVT, alors dépourvue de tout revenu, continuerait tout de même de détenir 6,6 M d’unités de la FIF d’une valeur de 95,5 M$. La valeur des unités de la FVT serait donc de 95,5 M$.

iv. La FVT achète à la FMO, aux fins d’annulation, la presque totalité des unités de la FVT en circulation et acquitte le prix d’achat en remettant 6,6 M d’unités de la FIF, d’une valeur de 95,5 M$. Ainsi, la FVT ne détiendrait alors que des actifs minimes.

• [14]Dans la série d’opérations, la FMO a vendu les unités de la FVT au fonds TOM et a réalisé un gain en capital de 226 M$. Le fonds TOM a ainsi acquis indirectement 8 M d’unités de la FIF, et ce, même si les appelantes détenaient les unités de la FMO – REÉR. À cause de l’achat des parts de la FVT par le fonds TOM, la FMO ne disposait pas des unités de la FIF pour effectuer l’échange contre des unités de la FMO prévu par la réorganisation de la FMO.

• [15]Suivant l’autre mécanisme, la FMO vendrait aussi les unités de la FVT, mais elle les vendrait à la FVT. La valeur des unités de la FVT étant seulement de 95,5 M$, le gain en capital de la FMO passerait de 226 M$ à 89 M$ (226 M$ découlant des opérations, moins 137 M$ distribués selon l’étape iii).

• [16]À cette étape de l’autre mécanisme, ni la fiducie REÉR ni les détenteurs publics n’auraient échangé leurs unités de la FMO contre des unités de la FIF. Cependant, la FMO détiendrait les 19 M d’unités de la FIF nécessaires pour effectuer l’échange au taux d’une pour une. Ces unités de la FIF auraient une valeur totale et un coût de 277 M$ (181,5 M$ selon les étapes ii et iii, plus 95,5 M$ selon l’étape iv).

[17] Voici une illustration de la structure résultant de l’autre mécanisme :

• [18]Dans la série d’opérations, la FMO a distribué son gain en capital de 226 M$ aux appelantes et a déduit un gain en capital imposable de 113 M$ dans le calcul de son revenu pour l’année 2005. Le revenu de la FVT pour l’année 2005 a été entièrement distribué au fonds TOM, puis la quasi-totalité a été distribuée à la fiducie REÉR. Aucune partie du revenu n’a été distribuée aux détenteurs des unités de la FMO – public, même si ces derniers détenaient (collectivement) 42 % de la FMO au début de la réorganisation.

• [19]Suivant l’autre mécanisme, même si le gain en capital de la FMO sur les unités de la FVT serait limité à 89 M$, la FMO aurait aussi un revenu de 137 M$. Cependant, à cette étape, aucune des unités de la FMO n’aurait été échangée contre des unités de la FIF. Ainsi, la FMO aurait suffisamment d’actifs, à savoir 19 M d’unités de la FIF d’une valeur de 277 M$, pour la distribution aux détenteurs de ses gains en capital et de son revenu.

v. Pour donner effet à la promesse d’échange d’unités de la FMO – public contre des unités de la FIF au taux d’une pour une, la FMO achète aux fins d’annulation les 8 M d’unités de la FMO – public et remet un nombre égal d’unités de la FIF d’une valeur de 116 M$.

vi. Pour donner effet à l’échange d’unités de la FMO – REÉR contre des unités de la FIF au taux d’une pour une, la FMO distribue ses 11 M d’unités de la FIF restantes à la fiducie REÉR, qui devient alors détentrice de 11 M d’unités de la FMO – REÉR.

• [20]À l’achat, aux fins d’annulation, des unités de la FMO – public, la FMO pourrait déterminer jusqu’à 89 M$ à titre de distribution de son gain en capital et attribuer la moitié de ces fonds aux détenteurs publics d’unités comme gain en capital imposable. Seuls les fonds versés en surplus du gain en capital distribué constitueraient le produit des unités de la FMO – public.

• [21]Bien qu’il soit possible que les détenteurs publics subissent une perte en capital lors de la disposition de leurs unités de la FMO, la perte en capital déductible qui en résulterait devrait pouvoir être déduite du gain en capital imposable qui leur a été distribué par la FMO. C’est exactement la démarche adoptée par les appelantes, qui ont procédé en deux étapes plutôt qu’en une seule (c.-à-d. que la FMO a distribué le gain en capital, puis a acheté, aux fins d’annulation, les unités de la FMO, ce qui a emporté une perte). Par conséquent, suivant l’autre mécanisme, les détenteurs publics d’unités assujettis à l’impôt devraient se trouver dans une situation essentiellement identique à celle résultant de la réorganisation de la FMO. La situation des détenteurs d’unités de la FMO – public exonérés d’impôt, comme les REÉR et les comptes d’épargne libre d’impôt, ne changerait pas.

• [22]Supposons que la FMO a attribué aux détenteurs publics la totalité de son gain en capital imposable, il lui resterait 137 M$ de revenu. Cependant, par suite de la distribution des 11 M d’unités de la FIF à la fiducie REÉR, la FMO pourrait désigner 137 M$ à titre de distribution de revenu. La fiducie REÉR serait donc tenue de les inclure dans son revenu, comme elle l’a fait après la réorganisation de la FMO, mais elle n’aurait pas d’obligation fiscale associée à ce revenu, car elle est exonérée d’impôt.

• [23]Par suite de cette distribution, la FMO aurait avec des actifs minimes, dont ses unités de la FVT ayant une valeur minime. La fiducie REÉR pourrait ensuite transférer les unités de la FMO au fonds TOM, à M. Grenon, à l’une des appelantes ou à une autre société, pour une contrepartie minime, et la FMO ainsi que la FVT pourraient, à terme, être liquidées.

• [24]Certes, la distribution par la FMO de ses gains en capital aux détenteurs d’unités de la FMO – public et de son revenu à la fiducie REÉR aurait pu s’opérer sous le régime de la Loi de l’impôt sur le revenu, mais je ne me prononce pas quant à la possibilité que le ministre qualifie cette attribution d’inappropriée dans les circonstances.

• [25]Il ne s’agit cependant pas de la seule autre attribution possible. Par exemple, la FMO pourrait distribuer ses 89 M$ de gain en capital et ses 137 M$ de revenu aux détenteurs d’unités publics et à la fiducie REÉR, au prorata de leur participation respective, en distribuant des unités de la FIF d’une valeur de 226 M$, ce qui lui laisserait environ 55 M$ en unités de la FIF. La FMO pourrait ensuite utiliser ces unités de la FIF afin d’acheter, aux fins d’annulation, les unités de la FMO détenues par la fiducie REÉR et les détenteurs publics, également au prorata de leur participation dans la FMO.

• [26]Même si la situation de la fiducie REÉR et des détenteurs d’unités de la FMO – public exonérés d’impôt ne changerait pas par suite du versement de ce revenu ou de gains en capital, il n’en serait peut-être pas de même pour les détenteurs d’unités de la FMO – public assujettis à l’impôt. Tout revenu distribué par la FMO à ces derniers serait imposé à un taux plus élevé que les gains en capital, et toute perte en capital correspondante subie par suite de la disposition des unités de la FMO – public ne pourrait être déduite de ce revenu distribué. Cependant, environ 32 M$ sur les 137 M$ des actifs de la FVT provenaient d’activités commerciales. Si la réorganisation de la FMO n’avait pas eu lieu, les détenteurs publics en auraient vraisemblablement reçu leur part proportionnelle à titre de revenu en temps voulu. Il est par ailleurs possible que les détenteurs d’unités de la FMO – public assujettis à l’impôt aient été disposés à accepter l’obligation fiscale résultante compte tenu des avantages annoncés de la réorganisation de la FMO : voir les motifs de la CCI, au para. 212, où une hypothèse semblable est formulée. Enfin, dans le but d’éviter l’attribution des revenus, les détenteurs d’unités auraient pu vendre sur le marché leurs unités de la FMO avant la réorganisation de cette dernière.

• [27]Peu importe le choix fait quant à la distribution des gains en capital et des revenus entre la fiducie REÉR et les détenteurs d’unités de la FMP – public, l’autre mécanisme permettrait que soient atteints les trois objectifs énoncés de la réorganisation de la FMO. L’augmentation du coût aux fins de l’impôt des actifs des entreprises exploitées s’est produite à l’étape 5, qui reste inchangée dans l’autre mécanisme.

• [28]La seule différence de structure évidente qui distingue la FMO de la FIF concerne les commandités des sociétés en commandite. Les commandités de la FULP et de la FILP n’étaient pas des filiales de la FMO, tandis que les commandités des sociétés en commandite de la FIF étaient des filiales de la FIF. Cette différence, de même que toute différence dans la structure ou la direction, résulte de la constitution de la FIF, de sa fiducie et de ses sociétés en commandite filiales, et non des opérations en litige en l’espèce.

• [29]L’attrait de la FIF pour un bassin plus large d’investisseurs de détail n’est pas expliqué dans la circulaire. Selon la CCI, cet attrait découlerait de la hausse du coût des unités de la FIF aux fins de l’impôt par rapport à celui des unités de la FMO. Subsidiairement, il pourrait aussi découler de la hausse du coût des actifs des sociétés exploitantes aux fins de l’impôt qui s’est traduit pour la FIF par des déductions supplémentaires lors du calcul du revenu sans mettre en jeu des liquidités. L’autre mécanisme arriverait au même résultat.

• [30]En conclusion, je suis d’avis que cet autre mécanisme, en plus d’être vraisemblable sur le plan pratique, ne mine pas les objectifs énoncés de la réorganisation de la FMO. Il est fort révélateur de constater que cet autre mécanisme n’aurait pas exigé la participation des appelantes et aurait considérablement réduit le gain en capital de la FMO. Aucune partie de ce gain en capital n’aurait été payée aux appelantes et ces dernières n’auraient bénéficié d’aucun ajout au CDC permettant le paiement, à leurs sociétés mères, de dividendes en capital exonérés de l’impôt prévu à la partie III.

ANNEXE B

c) le montant de l’excédent qui est en sus de la partie du dividende qui, en vertu de l’alinéa b), est réputée être un dividende distinct pour l’application de la présente loi est réputé être un dividende distinct imposable qui est devenu payable au moment donné;	(c) the amount by which the excess exceeds any portion deemed by paragraph 184(3)(b) to be a separate dividend for all purposes of this Act shall be deemed to be a separate dividend that is a taxable dividend that became payable at the particular time; and
d) chacune des personnes qui détenaient des actions émises de la catégorie d’actions du capital-actions de la société sur laquelle le montant global du dividende a été versé est réputée :	(d) each person who held any of the issued shares of the class of shares of the capital stock of the corporation in respect of which the full amount of the dividend was paid shall be deemed
(i) n’avoir reçu aucune partie du dividende,	(i) not to have received any portion of the dividend, and
(ii) avoir reçu, au moment du versement du dividende, la fraction de tout dividende distinct déterminé en vertu de l’alinéa a), b) ou c) qui est représentée par le rapport entre le nombre d’actions de cette catégorie qu’elle détenait au moment du versement du dividende et le nombre d’actions de cette catégorie qui étaient en circulation à ce moment; toutefois, pour l’application de la partie XIII, un dividende distinct qui est un dividende imposable, un dividende en capital ou un dividende en capital d’assurance-vie est réputé avoir été versé le jour de l’exercice du choix en vertu du présent paragraphe.	(ii) to have received at the time the dividend was paid the proportion of any separate dividend, determined under paragraph 184(3)(a), 184(3)(b) or 184(3)(c), that the number of shares of that class held by the person at the time the dividend was paid is of the number of shares of that class outstanding at that time except that, for the purpose of Part XIII, a separate dividend that is a taxable dividend, a capital dividend or a life insurance capital dividend shall be deemed to have been paid on the day that the election in respect of this subsection is made.
[…]	…
Cotisation	Assessment of tax
185 (1) Le ministre examine avec diligence chaque choix que fait une société conformément au paragraphe 83(2), 130.1(4) ou 131(1), établit en tenant compte de ce choix l’impôt éventuel payable en vertu de la présente partie et envoie un avis de cotisation à la société.	185 (1) The Minister shall, with all due dispatch, examine each election made by a corporation in accordance with subsection 83(2), 130.1(4) or 131(1), assess the tax, if any, payable under this Part in respect of the election and send a notice of assessment to the corporation.
[…]	…
Dispositions applicables	Provisions applicable to Part
(3) Les paragraphes 152(3), (4), (5), (7) et (8) et 161(11), les articles 163 à 167 et la section J de la partie I s’appliquent à la présente partie, avec les adaptations nécessaires.	(3) Subsections 152(3), 152(4), 152(5), 152(7) and 152(8) and 161(11), sections 163 to 167 and Division J of Part I are applicable to this Part with such modifications as the circumstances require.
[…]	…
Définitions	Definitions
245 (1) Les définitions qui suivent s’appliquent au présent article.	245 (1) In this section,
avantage fiscal Réduction, évitement ou report d’impôt ou d’un autre montant exigible en application de la présente loi ou augmentation d’un remboursement d’impôt ou d’un autre montant visé par la présente loi. Y sont assimilés la réduction, l’évitement ou le report d’impôt ou d’un autre montant qui serait exigible en application de la présente loi en l’absence d’un traité fiscal ainsi que l’augmentation d’un remboursement d’impôt ou d’un autre montant visé par la présente loi qui découle d’un traité fiscal. (tax benefit)	tax benefit means a reduction, avoidance or deferral of tax or other amount payable under this Act or an increase in a refund of tax or other amount under this Act, and includes a reduction, avoidance or deferral of tax or other amount that would be payable under this Act but for a tax treaty or an increase in a refund of tax or other amount under this Act as a result of a tax treaty; (avantage fiscal)
attribut fiscal S’agissant des attributs fiscaux d’une personne, revenu, revenu imposable ou revenu imposable gagné au Canada de cette personne, impôt ou autre montant payable par cette personne, ou montant qui lui est remboursable, en application de la présente loi, ainsi que tout montant à prendre en compte pour calculer, en application de la présente loi, le revenu, le revenu imposable, le revenu imposable gagné au Canada de cette personne ou l’impôt ou l’autre montant payable par cette personne ou le montant qui lui est remboursable. (tax consequences)	tax consequences to a person means the amount of income, taxable income, or taxable income earned in Canada of, tax or other amount payable by or refundable to the person under this Act, or any other amount that is relevant for the purposes of computing that amount; (attribut fiscal)
opération Sont assimilés à une opération une convention, un mécanisme ou un événement. (transaction)	transaction includes an arrangement or event. (opération)
Disposition générale anti-évitement	General anti-avoidance provision
(2) En cas d’opération d’évitement, les attributs fiscaux d’une personne doivent être déterminés de façon raisonnable dans les circonstances de façon à supprimer un avantage fiscal qui, sans le présent article, découlerait, directement ou indirectement, de cette opération ou d’une série d’opérations dont cette opération fait partie.	(2) Where a transaction is an avoidance transaction, the tax consequences to a person shall be determined as is reasonable in the circumstances in order to deny a tax benefit that, but for this section, would result, directly or indirectly, from that transaction or from a series of transactions that includes that transaction.
Opération d’évitement	Avoidance transaction
(3) L’opération d’évitement s’entend :	(3) An avoidance transaction means any transaction
a) soit de l’opération dont, sans le présent article, découlerait, directement ou indirectement, un avantage fiscal, sauf s’il est raisonnable de considérer que l’opération est principalement effectuée pour des objets véritables — l’obtention de l’avantage fiscal n’étant pas considérée comme un objet véritable;	(a) that, but for this section, would result, directly or indirectly, in a tax benefit, unless the transaction may reasonably be considered to have been undertaken or arranged primarily for bona fide purposes other than to obtain the tax benefit; or
b) soit de l’opération qui fait partie d’une série d’opérations dont, sans le présent article, découlerait, directement ou indirectement, un avantage fiscal, sauf s’il est raisonnable de considérer que l’opération est principalement effectuée pour des objets véritables — l’obtention de l’avantage fiscal n’étant pas considérée comme un objet véritable.	(b) that is part of a series of transactions, which series, but for this section, would result, directly or indirectly, in a tax benefit, unless the transaction may reasonably be considered to have been undertaken or arranged primarily for bona fide purposes other than to obtain the tax benefit.
Application du par. (2)	Application of subsection (2)
(4) Le paragraphe (2) ne s’applique qu’à l’opération dont il est raisonnable de considérer, selon le cas :	(4) Subsection (2) applies to a transaction only if it may reasonably be considered that the transaction
a) qu’elle entraînerait, directement ou indirectement, s’il n’était pas tenu compte du présent article, un abus dans l’application des dispositions d’un ou de plusieurs des textes suivants :	(a) would, if this Act were read without reference to this section, result directly or indirectly in a misuse of the provisions of any one or more of
(i) la présente loi,	(i) this Act,
(ii) le Règlement de l’impôt sur le revenu,	(ii) the Income Tax Regulations,
(iii) les Règles concernant l’application de l’impôt sur le revenu,	(iii) the Income Tax Application Rules,
(iv) un traité fiscal,	(iv) a tax treaty, or
(v) tout autre texte législatif qui est utile soit pour le calcul d’un impôt ou de toute autre somme exigible ou remboursable sous le régime de la présente loi, soit pour la détermination de toute somme à prendre en compte dans ce calcul;	(v) any other enactment that is relevant in computing tax or any other amount payable by or refundable to a person under this Act or in determining any amount that is relevant for the purposes of that computation; or
b) qu’elle entraînerait, directement ou indirectement, un abus dans l’application de ces dispositions compte non tenu du présent article lues dans leur ensemble.	(b) would result directly or indirectly in an abuse having regard to those provisions, other than this section, read as a whole.
Attributs fiscaux à déterminer	Determination of tax consequences
(5) Sans préjudice de la portée générale du paragraphe (2) et malgré tout autre texte législatif, dans le cadre de la détermination des attributs fiscaux d’une personne de façon raisonnable dans les circonstances de façon à supprimer l’avantage fiscal qui, sans le présent article, découlerait, directement ou indirectement, d’une opération d’évitement :	(5) Without restricting the generality of subsection (2), and notwithstanding any other enactment,
a) toute déduction, exemption ou exclusion dans le calcul de tout ou partie du revenu, du revenu imposable, du revenu imposable gagné au Canada ou de l’impôt payable peut être en totalité ou en partie admise ou refusée;	(a) any deduction, exemption or exclusion in computing income, taxable income, taxable income earned in Canada or tax payable or any part thereof may be allowed or disallowed in whole or in part,
b) tout ou partie de cette déduction, exemption ou exclusion ainsi que tout ou partie d’un revenu, d’une perte ou d’un autre montant peuvent être attribués à une personne;	(b) any such deduction, exemption or exclusion, any income, loss or other amount or part thereof may be allocated to any person,
c) la nature d’un paiement ou d’un autre montant peut être qualifiée autrement;	(c) the nature of any payment or other amount may be recharacterized, and
d) les effets fiscaux qui découleraient par ailleurs de l’application des autres dispositions de la présente loi peuvent ne pas être pris en compte.	(d) the tax effects that would otherwise result from the application of other provisions of this Act may be ignored,
	in determining the tax consequences to a person as is reasonable in the circumstances in order to deny a tax benefit that would, but for this section, result, directly or indirectly, from an avoidance transaction.
Demande en vue de déterminer les attributs fiscaux	Request for adjustments
(6) Dans les 180 jours suivant la mise à la poste d’un avis de cotisation, de nouvelle cotisation ou de cotisation supplémentaire, envoyé à une personne, qui tient compte du paragraphe (2) en ce qui concerne une opération, ou d’un avis concernant un montant déterminé en application du paragraphe 152(1.11) envoyé à une personne en ce qui concerne une opération, toute autre personne qu’une personne à laquelle un de ces avis a été envoyé a le droit de demander par écrit au ministre d’établir à son égard une cotisation, une nouvelle cotisation ou une cotisation supplémentaire en application du paragraphe (2) ou de déterminer un montant en application du paragraphe 152(1.11) en ce qui concerne l’opération.	(6) Where with respect to a transaction
Blanc	(a) a notice of assessment, reassessment or additional assessment involving the application of subsection 245(2) with respect to the transaction has been sent to a person, or
Blanc	(b) a notice of determination pursuant to subsection 152(1.11) has been sent to a person with respect to the transaction,
Blanc	any person (other than a person referred to in paragraph 245(6)(a) or 245(6)(b)) shall be entitled, within 180 days after the day of mailing of the notice, to request in writing that the Minister make an assessment, reassessment or additional assessment applying subsection 245(2) or make a determination applying subsection 152(1.11) with respect to that transaction.
Exception	Exception
(7) Malgré les autres dispositions de la présente loi, les attributs fiscaux d’une personne, par suite de l’application du présent article, ne peuvent être déterminés que par avis de cotisation, de nouvelle cotisation ou de cotisation supplémentaire ou que par avis d’un montant déterminé en application du paragraphe 152(1.11), compte tenu du présent article.	(7) Notwithstanding any other provision of this Act, the tax consequences to any person, following the application of this section, shall only be determined through a notice of assessment, reassessment, additional assessment or determination pursuant to subsection 152(1.11) involving the application of this section.
Obligations du ministre	Duties of Minister
(8) Sur réception d’une demande présentée par une personne conformément au paragraphe (6), le ministre doit, dès que possible, après avoir examiné la demande et malgré le paragraphe 152(4), établir une cotisation, une nouvelle cotisation ou une cotisation supplémentaire ou déterminer un montant en application du paragraphe 152(1.11), en se fondant sur la demande. Toutefois, une cotisation, une nouvelle cotisation ou une cotisation supplémentaire ne peut être établie, ni un montant déterminé, en application du présent paragraphe que s’il est raisonnable de considérer qu’ils concernent l’opération visée au paragraphe (6).	(8) On receipt of a request by a person under subsection 245(6), the Minister shall, with all due dispatch, consider the request and, notwithstanding subsection 152(4), assess, reassess or make an additional assessment or determination pursuant to subsection 152(1.11) with respect to that person, except that an assessment, reassessment, additional assessment or determination may be made under this subsection only to the extent that it may reasonably be regarded as relating to the transaction referred to in subsection 245(6).
[…]	…
Interpretation	Interpretation
Definitions	Definitions
248 (1) Les définitions qui suivent s’appliquent à la présente loi.	248 (1) In this Act,
disposition Constitue notamment une disposition de bien, sauf indication contraire expresse :	disposition of any property, except as expressly otherwise provided, includes
[…]	…
Ne constitue pas une disposition de bien :	but does not include
e) tout transfert de bien qui n’a pas pour effet de changer la propriété effective du bien, sauf si le transfert est effectué, selon le cas :	(e) any transfer of the property as a consequence of which there is no change in the beneficial ownership of the property, except where the transfer is
(i) d’une personne ou d’une société de personnes à une fiducie au profit de la personne ou de la société de personnes,	(i) from a person or a partnership to a trust for the benefit of the person or the partnership,
(ii) d’une fiducie à son bénéficiaire,	(ii) from a trust to a beneficiary under the trust, or
(iii) d’une fiducie administrée au profit d’un ou de plusieurs de ses bénéficiaires à une autre fiducie administrée au profit des mêmes bénéficiaires;	(iii) from one trust maintained for the benefit of one or more beneficiaries under the trust to another trust maintained for the benefit of the same beneficiaries,
[…]	…
Droit de bénéficiaire	Beneficially interested
(25) Les règles suivantes s’appliquent dans le cadre de la présente loi :	(25) For the purposes of this Act,
a) comptent parmi les personnes ou sociétés de personnes ayant un droit de bénéficiaire dans une fiducie donnée celles qui ont le droit — immédiat ou futur, conditionnel ou non, ou soumis ou non à l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire par une personne ou une société de personnes — à titre de bénéficiaire d’une fiducie de recevoir tout ou partie du revenu ou du capital de la fiducie donnée, soit directement de celle-ci, soit indirectement par l’entremise d’une ou de plusieurs fiducies ou sociétés de personnes;	(a) a person or partnership beneficially interested in a particular trust includes any person or partnership that has any right (whether immediate or future, whether absolute or contingent or whether conditional on or subject to the exercise of any discretion by any person or partnership) as a beneficiary under a trust to receive any of the income or capital of the particular trust either directly from the particular trust or indirectly through one or more trusts or partnerships;
b) sauf pour l’application du présent alinéa, une personne ou société de personnes donnée est réputée avoir un droit de bénéficiaire dans une fiducie à un moment donné dans le cas où, à la fois :	(b) except for the purpose of this paragraph, a particular person or partnership is deemed to be beneficially interested in a particular trust at a particular time where
(i) la personne ou société de personnes donnée n’a pas de droit de bénéficiaire dans la fiducie à ce moment,	(i) the particular person or partnership is not beneficially interested in the particular trust at the particular time,
(ii) en raison des modalités de la fiducie ou de tout arrangement la concernant à ce moment, la personne ou société de personnes donnée pourrait acquérir un droit de bénéficiaire dans la fiducie à ce moment ou ultérieurement en raison de l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire par une personne ou une société de personnes,	(ii) because of the terms or conditions of the particular trust or any arrangement in respect of the particular trust at the particular time, the particular person or partnership might, because of the exercise of any discretion by any person or partnership, become beneficially interested in the particular trust at the particular time or at a later time, and
(iii) à ce moment ou antérieurement, selon le cas :	(iii) at or before the particular time, either
(A) la fiducie a acquis un bien, directement ou indirectement, de quelque manière que ce soit, de l’une des entités suivantes :	(A) the particular trust has acquired property, directly or indirectly in any manner whatever, from
(I) la personne ou société de personnes donnée,	(I) the particular person or partnership,
(II) une autre personne ayant un lien de dépendance avec la personne ou société de personnes donnée ou avec un associé de cette dernière,	(II) another person with whom the particular person or partnership, or a member of the particular partnership, does not deal at arm’s length,
(III) une personne ou une société de personnes ayant un lien de dépendance avec l’autre personne visée à la subdivision (II),	(III) a person or partnership with whom the other person referred to in subclause 248(25)(b)(iii)(A)(II) does not deal at arm’s length,
(IV) une société étrangère affiliée contrôlée de la personne donnée ou d’une autre personne ayant un lien de dépendance avec la personne ou société de personnes donnée ou avec un associé de cette dernière,	(IV) a controlled foreign affiliate of the particular person or of another person with whom the particular person or partnership, or a member of the particular partnership, does not deal at arm’s length, or
(V) une société non-résidente qui serait une société étrangère affiliée contrôlée de la société de personnes donnée si cette dernière était une société résidant au Canada,	(V) a non-resident corporation that would, if the particular partnership were a corporation resident in Canada, be a controlled foreign affiliate of the particular partnership, or
(B) une personne ou une société de personnes visée à l’une des subdivisions (A)(I) à (V) a donné une garantie au nom de la fiducie ou a fourni à celle-ci quelque autre soutien financier;	(B) a person or partnership described in any of subclauses 248(25)(b)(iii)(A)(I) to 248(25)(b)(iii)(A)(V) has given a guarantee on behalf of the particular trust or provided any other financial assistance whatever to the particular trust; and
c) l’associé d’une société de personnes qui a un droit de bénéficiaire dans une fiducie est réputé avoir un tel droit dans la fiducie.	(c) a member of a partnership that is beneficially interested in a trust is deemed to be beneficially interested in the trust.

COUR D’APPEL FÉDÉRALE

AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER