Date: 19991001
Dossier: 97-2817-IT-G
ENTRE :
ANTHONY ORLANDO,
appelant,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
Motifs du jugement
La juge Lamarre Proulx, C.C.I.
[1] Il s’agit d’un appel portant sur les années d’imposition 1990 et 1993.
[2] La question en litige est de savoir si l’appelant a droit, pour l’année d’imposition 1993, à une perte au titre d’un placement d’entreprise en ce qui a trait à des avances qu’il a faites à la société dont il était actionnaire. En 1993, l’appelant a convenu de rayer des livres de la société le montant des prêts et d’accepter, semble-t-il en contrepartie, des actions de la société d’une valeur théorique égale au montant des prêts, bien que la juste valeur marchande de ces actions fut nulle. La même année, l’appelant a vendu ces actions à son épouse pour la somme de un dollar. L’année 1990 fait l’objet de l’appel par suite du report des pertes subies en 1993 en tant que pertes au titre d’un placement d’entreprise.
[3] Les faits sur lesquels le ministre du Revenu national (“ le ministre ”) s’est fondé pour établir la nouvelle cotisation de l’appelant sont exposés au paragraphe 14 de la réponse modifiée (la “ réponse ”) à l’avis d’appel :
[TRADUCTION]
a) à toutes les époques pertinentes, la société faisait affaire dans le domaine de la construction;
b) les actionnaires de la société étaient Francesco Orlando, l’appelant et Vincent Solomita, qui détenaient chacun un tiers des actions;
c) Francesco Orlando et l’appelant sont frères;
d) à toutes les époques pertinentes, l’appelant, Francesco Orlando et la société avaient un lien de dépendance;
e) les actionnaires de la société ont avancé certaines sommes à celle-ci par des dépôts dans son compte bancaire;
f) les avances ne portaient pas intérêt et ne faisaient l’objet d’aucune condition de remboursement;
g) l’appelant et Francesco Orlando n’ont pas fait ces avances à la société dans le but de tirer un revenu d’entreprise ou de bien;
h) le 22 décembre 1993, en contrepartie des avances faites à la société, l’appelant et Francesco Orlando ont reçu des actions privilégiées de catégorie B émises par la société;
i) les actions privilégiées de catégorie B n’étaient pas rachetables;
j) cette transaction a été inscrite au compte des avances aux actionnaires, dont le solde a été diminué de 159 690 $, soit 79 844 $ à l’égard de l’appelant et 79 845 $ à l’égard de Francesco Orlando;
k) de plus, à la même date, le capital libéré des actions privilégiées de catégorie B a été augmenté de 159 690 $, soit 79 844 $ à l’égard de l’appelant et 79 845 $ à l’égard de Francesco Orlando;
l) une étude de Revenu Canada visant à établir la juste valeur marchande de la créance de l’appelant et de Francesco Orlando a permis de déterminer que sa juste valeur marchande au 22 décembre 1993 était nulle;
m) la même étude a permis d’établir qu’au 22 décembre 1993, la juste valeur marchande des actions privilégiées de catégorie B de la société était nulle;
n) le 28 décembre 1993, l’appelant et Francesco Orlando ont tous deux vendu leurs actions privilégiées de catégorie B à leur épouse respective pour la somme de un dollar;
o) en ce qui concerne cette transaction, le prix de base rajusté des actions privilégiées de catégorie B était de 79 845 $;
p) à la fin de son année d’imposition 1993, l’appelant n’était pas créancier de la société;
q) à la fin de leur année d’imposition 1993, ni l’appelant ni Francesco Orlando ne détenait d’actions privilégiées de catégorie B émises par la société;
r) à la fin de 1993, la société n’avait pas définitivement cessé d’exploiter son entreprise;
s) à cet égard, la société détenait à la fin de 1993 des biens pouvant produire un revenu, à savoir cinq résidences à vendre et une parcelle de terre vacante; l’on tentait toujours de vendre les résidences;
t) à la fin de 1993, la société détenait un permis de construire valide;
u) en 1995, la société a pu louer une des résidences.
En ce qui concerne les faits présumés par le ministre, l’alinéa o) de la réponse initiale était libellé ainsi :
[TRADUCTION]
o) relativement à cette transaction, le prix de base rajusté des actions privilégiées de catégorie B était nul.
[4] L’appelant et son frère, M. Francesco Orlando, ont témoigné dans cette affaire.
[5] L’appelant a admis les alinéas 14a) à 14f), 14h), 14j) et 14n) à 14u) de la réponse. M. Francesco Orlando, qui était le président de la société, a admis les alinéas 14i), 14l) et 14m) de la réponse.
[6] En ce qui concerne l’alinéa 14g) de la réponse, l’appelant a déclaré que les avances avaient été faites à la société pour la conduite de ses affaires, afin qu’elle puisse lui verser des dividendes à titre d’actionnaire et augmenter la valeur de ses actions.
[7] M. Francesco Orlando a expliqué que les avances avaient été converties en actions parce que la Régie du bâtiment du Québec exigeait l’amélioration du ratio d’endettement pour permettre à la société de conserver son permis de construire. Les prêteurs ont donc accepté que leurs dettes soient considérées comme éteintes par l’émission d’actions, lesquelles ont accru le capital de la société. M. Orlando a expliqué qu’ils avaient vendu les actions à leur épouse respective la même année pour pouvoir, en tant que prêteurs, assumer leurs pertes réelles par l’annulation des créances découlant des prêts.
[8] Dans la première réponse, l’intimée a notamment soutenu que la perte de l’appelant résultant de la disposition de sa créance était réputée nulle aux termes du sous-alinéa 40(2)g)(ii) de la Loi de l’impôt sur le revenu (la “ Loi ”) parce que la créance n’avait pas été acquise en vue de tirer un revenu. Par conséquent, l’appelant n’avait pas subi une perte en capital. Cet argument n’a pas été maintenu à l’audience étant donné la décision de la Cour d’appel fédérale dans l’affaire Byram v. the Queen, 99 DTC 5117. L’intimée a en outre soutenu au départ que les actions acquises en contrepartie de l’annulation des avances ne valaient rien et que, par conséquent, l’appelant n’avait pas subi une perte en capital lorsqu’il les a vendues à son épouse pour la somme de un dollar. Avant l’audience, l’avocate de l’intimée avait transmis à la Cour le rapport d'un témoin expert selon lequel les actions ne valaient rien. Ce rapport n’a pas été produit étant donné que le ministre a modifié sa position : les actions avaient un prix de base rajusté égal au montant des prêts ayant fait l’objet d’une remise. La réponse modifiée exprime cette position; l’intimée y a accepté le fait que l’appelant avait acquis les actions pour la valeur nominale des prêts ayant fait l’objet d’une remise et qu’il avait subi une perte en capital lorsqu’il a cédé ses actions pour la somme de un dollar.
[9] Cependant, le ministre a conclu que la perte subie à la suite de la disposition des actions ne constituait pas une perte au titre d’un placement d’entreprise, au sens du sous-alinéa 50(1)b) de la Loi en 1993, année de leur disposition. Les actions doivent appartenir au contribuable à la fin de l’année d’imposition et la société doit de plus être en faillite ou être insolvable ou ne doit exploiter aucune entreprise à la fin de l’année. L’avocate de l’intimée a également fait valoir que les conditions énoncées aux sous-alinéas 39(1)c)(ii) et (iii) ne pouvaient s’appliquer puisque la disposition du bien n’avait pas été faite en faveur d’une personne avec qui l’appelant n’avait aucun lien de dépendance. Le même raisonnement s’applique aux sous-alinéas 39(1)c)(ii) et (iv) de la Loi quant à la créance de l’appelant.
[10] En ce qui concerne la créance découlant du prêt, l’avocate de l’intimée a fait valoir que la condition énoncée au sous-alinéa 39(1)c)(i) de la Loi qui renvoie à l’alinéa 50(1)a) de la Loi n’était pas remplie puisque l’appelant n’était pas créancier de la société à la fin de l’année d’imposition 1993 comme l’exige le sous-alinéa. Elle a soutenu que l’appelant et son frère avaient reçu le remboursement de leur créance par l’émission des actions.
[11] L’appelant et M. Francesco Orlando ont simplement soutenu qu’ils avaient réellement subi une perte en 1993 lorsqu’ils ont accepté de rayer leurs prêts des livres de la société en échange d’actions sans valeur. Ils ont agi ainsi, ont-ils soutenu, uniquement pour des raisons d’affaires. C’est dans le même esprit qu’ils avaient fait des avances à la société.
Analyse et conclusion
[12] Les dispositions législatives pertinentes sont libellées ainsi :
39(1) Pour l'application de la présente loi :
[...]
c) une perte au titre d'un placement d'entreprise subie par un contribuable, pour une année d'imposition, résultant de la disposition d'un bien quelconque s'entend de l'excédent éventuel de la perte en capital que le contribuable a subie pour l'année résultant d'une disposition, après 1977 :
(i) soit à laquelle le paragraphe 50(1) s'applique,
(ii) soit en faveur d'une personne avec laquelle il n'avait aucun lien de dépendance,
d'un bien qui est :
(iii) soit une action du capital-actions d'une société exploitant une petite entreprise,
(iv) soit une créance du contribuable sur une société privée sous contrôle canadien (sauf une créance, si le contribuable est une société, sur une société avec laquelle il a un lien de dépendance) qui est:
(A) une société exploitant une petite entreprise,
(B) un failli, au sens du paragraphe 128(3), qui était une société exploitant une petite entreprise au moment où il est devenu un failli pour la dernière fois,
(C) une personne morale visée à l'article 6 de la Loi sur les liquidations qui était insolvable, au sens de cette loi, et qui était une société exploitant une petite entreprise au moment où une ordonnance de mise en liquidation a été rendue à son égard aux termes de cette loi,
40(2) Malgré le paragraphe (1):
[...]
(g) est nulle la perte subie par un contribuable et résultant de la disposition d'un bien, dans la mesure où elle est :
(i) une perte apparente,
(ii) une perte résultant de la disposition d'une créance ou d'un autre droit de recevoir une somme, sauf si la créance ou le droit a été acquis par le contribuable en vue de tirer un revenu (qui n'est pas un revenu exonéré) d'une entreprise ou d'un bien, ou en contrepartie de la disposition d'une immobilisation en faveur d'une personne avec qui le contribuable n'avait aucun lien de dépendance,
[...]
50(1) Pour l'application de la présente sous-section, lorsque, selon le cas :
(a) un contribuable établit qu'une créance qui lui est due à la fin d'une année d'imposition (autre qu'une créance qui lui serait due du fait de la disposition d'une bien à usage personnel) s'est révélée être au cours de l'année une créance irrécouvrable;
(b) une action du capital-actions d'une société (autre qu'une action reçue par un contribuable en contrepartie de la disposition d'un bien à usage personnel) appartient au contribuable à la fin d'une année d'imposition et :
(i) soit la société est devenue au cours de l'année un failli au sens du paragraphe 128(3),
(ii) soit elle est une personne morale visée à l'article 6 de la Loi sur les liquidations, insolvable au sens de cette loi et au sujet de laquelle une ordonnance de mise en liquidation en vertu de cette loi a été rendue au cours de l'année,
(iii) soit la société est insolvable à la fin de l'année et ni elle ni une société qu'elle contrôle n'exploite alors d'entreprise et, à la fois:
(A) à la fin de l'année, la juste valeur marchande de l'action est nulle et il est raisonnable de s'attendre à ce que la société soit dissoute ou liquidée et ne commence pas à exploiter une entreprise,
(B) le contribuable fait un choix, dans sa déclaration de revenu produite en vertu de la présente partie pour l'année, pour que le présent paragraphe s'applique à l'action,
le contribuable est réputé avoir disposé de la créance ou de l'action à la fin de l'année pour un produit nul et l'avoir acquise de nouveau immédiatement après à un coût nul.
[13] En premier lieu, je commenterai le sous-alinéa 40(2)g)(ii) de la Loi. Une première restriction y est imposée quant à la possibilité pour un contribuable de déclarer une perte au titre d’un placement d’entreprise : le contribuable doit avoir acquis la créance en vue de tirer un revenu sinon la perte sera réputée nulle. Il semble maintenant bien établi qu’un contribuable puisse prêter de l’argent sans intérêt à une société dont il est actionnaire en vue de tirer un revenu d’entreprise ou de bien. Le passage suivant, tiré de la décision du juge Rip dans l’affaire Business Art Inc. v. M.N.R., [1987] 1 C.T.C. 2001, 86 DTC 1842, à la page 1848, est souvent cité :
Il n'est pas inhabituel qu'un actionnaire prête de l'argent sans intérêt et sans garantie à une société parce qu'il prévoit que les prêts aideront la société à gagner un revenu et à lui verser un revenu sous forme de dividendes; le prêt est fait en vue de tirer un revenu d'un bien. Bien que l'actionnaire soit créancier de la société en lui avançant de l'argent, il ne considère pas cette avance à la société et sa souscription à des actions de la société comme des placements distincts dans deux secteurs complètement étanches; il voit plutôt que son argent est placé dans deux secteurs qui se rejoignent pour n'en former qu'un seul pour les besoins de la société. L'achat d'actions et l'avancement de fonds à une société sont deux façons d'y faire des placements.
[14] Dans l’affaire Byram, précitée, la Cour d’appel fédérale a adopté ce raisonnement. La Cour a conclu qu’un contribuable pouvait déclarer une perte en capital déductible aux termes du sous-alinéa 40(2)g)(ii) de la Loi pour des pertes subies sur des prêts sans intérêt consentis à une société en vue de tirer un revenu de dividendes.
[15] Ce qui ressort des faits, à mon avis, est que le sous-alinéa 39(1)c)(i) et l’alinéa 50(1)a) sont les seules dispositions pouvant s’appliquer en l’espèce. Je renvoie à ma description de la position du ministre au paragraphe 9 des présents motifs quant aux autres dispositions susceptibles d’être pertinentes. Je conviens avec l’avocate de l’intimée que les faits de l’affaire qui nous occupe ne permettent pas l’application de ces dispositions.
[16] Aux termes de l’alinéa 50(1)a) de la Loi, le contribuable qui établit qu’une créance qui lui est due à la fin d’une année d’imposition s’est révélée être une créance irrécouvrable est réputé avoir disposé de cette créance. Le contribuable est réputé avoir disposé de la créance à la fin de l’année d’imposition pour un produit nul et l’avoir acquise de nouveau immédiatement après à un coût nul. L’appelant ayant accepté de rayer sa créance des livres de la société en échange d’une émission d’actions du capital-actions, l’avocate de l’intimée prétend qu’aucune créance n’était due au contribuable à la fin de l’année d’imposition. La question de savoir s’il avait été correctement établi qu’il s’agissait d’une créance irrécouvrable n'a pas été abordée.
[17] Sur ce dernier point, je renvoie à l’un de mes jugements, dans l’affaire Granby Construction & Equipment Ltd v. M.N.R., 89 DTC 456, dans laquelle j’ai analysé la jurisprudence portant sur la méthode à utiliser pour établir si une créance est irrécouvrable. Il est ressorti de cette analyse qu’il fallait examiner sérieusement et minutieusement la position et les capacités financières d’une entreprise et déterminer, honnêtement et raisonnablement, qu’une créance n’est pas recouvrable à la fin de l’exercice financier, selon une démarche pragmatique et empirique. En l’espèce, la preuve ne montre rien d’autre.
[18] Cependant, l’avocate de l’intimée a fait valoir qu’il n’y avait pas de créance, irrécouvrable ou pas, à la fin de l’exercice financier. La dette constitue un élément essentiel et elle doit exister. À cet égard, il est intéressant de se pencher plus attentivement sur les faits de l’affaire Byram, précitée, notamment ceux y énoncés au paragraphe 7. Dans cette affaire, l’appelant avait fait des prêts sans intérêt à une société dont il était l’actionnaire majoritaire. Il avait également consenti des prêts sans intérêt à une société qui était une filiale d’une société dont il était actionnaire. Ces prêts ont été cédés à un employé pour un dollar le 28 décembre 1984, l’année de la déclaration d’une perte au titre d’un placement d’entreprise. On n’a pas discuté de la question de savoir si la cession était en faveur d’une personne n’ayant pas de lien de dépendance avec le créancier, donc si les sous-alinéas 39(1)c)(ii) et (iv) s’appliquaient, ou si la créance existait toujours, donc si le sous-alinéa 39(1)c)(i) et l’alinéa 50(1)a) s’appliquaient. La seule question abordée devant la Cour a été de savoir si les prêts sans intérêt avaient été faits en vue de tirer un revenu au sens du sous-alinéa 40(2)(g)(ii).
[19] En l’espèce, étant donné l’alinéa 50(1)a) de la Loi, le contribuable doit établir que la créance était irrécouvrable et en plus qu’elle existait toujours à la fin de l’année d’imposition en cause. Dans l’affaire Beck v. M.N.R., [1992] 2 C.T.C. 2085, 92 DTC 1784, j’ai conclu qu’une créance due au contribuable par une société dont il est actionnaire était éteinte à la suite d’une convention intervenue en 1984 aux termes de laquelle des actions ont été émises au contribuable pour honorer la créance. En 1983, le contribuable a considéré la créance comme irrécouvrable et a déclaré une perte. Le ministre a rajouté le montant de la créance à sa déclaration de 1984, ce qu’a contesté le contribuable. J’ai rendu ma décision en me fondant sur le fait que les actionnaires avaient considéré l’émission des actions comme un paiement, qu’ils avaient agi suivant la convention, qu’ils avaient considéré les actions comme ayant la valeur des prêts remboursés et qu’ils avaient déclaré en 1989 une perte au titre d’un placement d’entreprise à la suite de la disposition des actions. Je cite :
La Cour ne peut souscrire à l'argument qu'il faudrait faire abstraction de la convention du 23 août 1984, car le fait demeure qu'il s'agit d'une convention qui lie les parties. L'appelant n'a pas refusé de l'honorer. Tout au contraire, au cours de l'année 1989, l'appelant a agi suivant la convention et l'a acceptée lorsqu'il a réclamé une perte déductible au titre d'un placement d'entreprise qu'il avait subie par l'aliénation d'actions de la Corporation.
(C’est moi qui souligne).
[20] Dans l’affaire Beck, j’ai conclu que les contribuables avaient accepté que leur prêt soit remboursé par l’émission d’actions et qu’ils avaient agi en ce sens. Ce n’est pas le cas en l’espèce. Les actionnaires n’ont jamais accepté que les actions servent à rembourser leur prêt. Ils savaient que les actions ne valaient rien : ils les ont immédiatement vendues à leur épouse pour la somme de un dollar. Si la valeur des actions avait augmenté, les nouveaux actionnaires auraient réalisé un gain en capital. La seule chose que l’appelant et son frère aient accepté de faire a été de rayer leurs prêts des livres de la société et de les considérer comme irrécouvrables selon une démarche pragmatique et empirique.
[21] Une créance demeure due même si elle doit être annulée pour des raisons d’affaires sans qu’un paiement soit reçu en contrepartie. L’appelant et son frère ont non seulement estimé que ces actions ne valaient rien mais le ministre, et il importe de s’en rappeler, a présumé à l’alinéa 14l) de la réponse que la valeur de ces actions était nulle au moment de leur émission. Compte tenu des circonstances du présent appel, je conclus que la preuve a montré sans l’ombre d’un doute que le prêt n’avait pas été remboursé en 1993, qu’il ne pouvait pas être recouvré et qu’il était toujours dû.
[22] En conséquence, l’appel est admis sans frais.
Signé à Ottawa, Canada, le 1er octobre 1999.
“ Louise Lamarre Proulx ”
J.C.C.I.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]