Date: 20010516
Dossier: 98-9316-GST-I
ENTRE :
NICOLA DILORENZO,
appelant,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
Motifs du jugement
Le juge McArthur, C.C.I.
[1] L'appel en l'instance porte sur la responsabilité de l'appelant à titre d'administrateur de la société 819636 Ontario Inc. (la « société » ) en ce qui concerne une taxe sur les produits et services non remise de 66 442 $, y compris les intérêts et les pénalités, pour les périodes allant du 1er avril au 30 juin 1993 et du 1er janvier au 31 mars 1994. La présentation de la preuve au procès a pris trois jours en avril et en juin 2000, et les conclusions finales n'ont été entendues qu'en janvier 2001, après le prononcé de l'arrêt de la Cour d'appel fédérale dans l'arrêt Worrell c. La Reine, [2000] A.C.F. no 1730.
[2] Il s'agit de déterminer si l'appelant avait l'obligation de verser la taxe sur les produits et services en vertu du paragraphe 323(1) de la Loi sur la taxe d'accise et, si c'est le cas, s'il a agi avec autant de soin, de diligence et de compétence, pour prévenir le manquement à l'obligation de la société de verser la TPS, que ne l'aurait fait une personne raisonnablement prudente dans les mêmes circonstances, ainsi que l'exige le paragraphe 323(3) de la Loi.
Faits
[3] J'examinerai d'abord les faits, que j'accepte, présentés par l'appelant et ses témoins. L'appelant a immigré au Canada en provenance de l'Italie à l'âge de 16 ans en 1957 et il a commencé à travailler dans l'industrie de la construction dans la région de Toronto. Il ne possède pas un niveau élevé d'instruction, mais il a rapidement gravi les échelons de l'industrie. Dans les années 1960, avec ses frères, il supervisait 3 700 hommes. Il a répété tout au long de son témoignage qu'il ne s'était jamais occupé du travail administratif, mais qu'il embauchait des comptables, des avocats et des employés de bureau tandis qu'il se chargeait du travail à l'extérieur.
[4] L'appelant et un ami, Charles O'Hara ( « M. O'Hara » ), ont projeté la construction d'un foyer pour personnes âgées à Ajax (Ontario), par l'entremise de la société dont ils étaient tous deux administrateurs. J'en ferai mention comme du projet. L'appelant et M. O'Hara avaient plusieurs autres projets qui en étaient à différentes étapes, mais qui ne font pas l'objet du présent appel. L'appelant était l'homme sur le terrain, et M. O'Hara était l'administrateur. L'appelant devait surveiller les gens de métier, traiter avec les architectes et veiller à ce que la construction progresse bien. La société a embauché Philip Weinstein ( « M. Weinstein » ), un comptable agréé, afin qu'il administre tout le secteur financier. Les témoins, MM. O'Hara et Weinstein, ont confirmé que les responsabilités de l'appelant se limitaient à ce qui se passait sur le terrain, et non au bureau.
[5] Le financement a été organisé par la Royale Life Insurance Company, pour laquelle la Zurich Indemnity Company était la caution ou le garant. Suivant ses droits contractuels, au 26 avril 1991, Zurich a nommé des surveillants afin de prendre le contrôle des finances du projet et des comptes bancaires de la société. Les surveillants ont reçu toutes les avances de la société et ont conservé le contrôle tout au long de la période visée par la cotisation, à l'exclusion de l'appelant et de MM. O'Hara et Weinstein. Il était évident que le projet était sous-financé et que Zurich était préoccupée par le prêt qu'elle avait cautionné et qu'elle souhaitait avoir le contrôle des mouvements de fonds. L'appelant n'avait pas le contrôle des opérations bancaires de la société. Les surveillants n'ont pas payé les versements en question, même si M. Weinstein leur demandait à l'occasion de le faire. Il présentait des chèques payables au receveur général pour que les surveillants les signent et les remettent, mais ceux-ci ne tenaient pas compte de ces chèques[1]. Les surveillants ont reçu du projet environ 7,5 millions de dollars en avances, montant qui comportait clairement la TPS. Pourtant, ils n'ont pas versé les montants de TPS au receveur général. À partir du mois de juillet 1992, l'appelant n'a signé aucun chèque émis par la société, il n'avait pas le pouvoir de le faire non plus. L'appelant et M. O'Hara ont transféré leur droit de propriété dans la société à Zurich. Toutes les sommes étaient déposées dans le compte de surveillance. La surveillance était effectuée par trois ou quatre personnes nommées par Zurich.
[6] En juin 1992, la société a adopté une résolution bancaire approuvant la nomination par Zurich d'un surveillant, qui deviendrait le seul signataire autorisé pour toutes les opérations bancaires. Pendant les périodes pertinentes, M. Weinstein a continué à s'occuper de la comptabilité du projet et a présenté des demandes à la société d'habitation de Ajax relativement à des avances échelonnées ou à des prélèvements. Il a calculé le montant des prélèvements, qui incluait le montant obligatoire de TPS. Les sommes remises en vertu des prélèvements étaient déposées dans le compte bancaire, sur lequel Zurich, grâce au surveillant, avait un contrôle total. Le dernier dépôt provenant du projet, qui a été effectué dans le compte de la société, a eu lieu au mois de septembre 1993. Tous les prélèvements ont été versés dans le compte de la Banque de Montréal. Ces prélèvements comprenaient la TPS. La convention de garantie prévoyait que toutes les taxes seraient payées par les surveillants, mais ces derniers n'ont pas tenu compte de cette disposition. Il appert que Zurich payait les créanciers qui menaçaient de mettre un terme au projet et qui mettaient en péril le flux de trésorerie. L'appelant et M. O'Hara se sont retirés du contrat de construction conclu avec la société municipale d'habitation de Ajax au mois de septembre 1993, avant son achèvement. C'est en 1996 que l'appelant a su pour la première fois que la TPS n'était pas payée. Pour la période postérieure à décembre 1993, l'appelant ne faisait plus partie du projet puisqu'il l'avait abandonné.
[7] L'avocat de l'intimée a présenté sous sa rubrique « responsabilité » des faits qui jettent une ombre sur la simplicité de ce qui précède. J'accepte les autres faits suivants. En plus d'avoir longuement contre-interrogé l'appelant, ainsi que MM. O'Hara et Weinstein, l'intimée a appelé l'un des surveillants à témoigner.
[8] L'appelant et M. O'Hara possédaient quatre compagnies, appelées le Groupe Dilhara, dont le but était de construire quatre projets. Le projet pour personnes âgées de Ajax devait coûter dix millions de dollars, dont 700 000 $ représentaient la TPS. M. Weinstein a reconnu que la société devait recevoir dix millions de dollars provenant du projet. La société a donné la construction en sous-traitance pour sept millions de dollars. Si la société n'avait pas supporté la dette de ses trois sociétés apparentées, la surveillance n'aurait pas été nécessaire, et il y aurait eu suffisamment de fonds pour payer la TPS.
[9] L'une des quatre sociétés, 698375 Ontario Limited, peut avoir omis de verser la TPS en janvier 1991, mais non en ce qui concerne le projet en litige. La preuve à cet égard manque de clarté et de certitude, et je ne lui accorde aucun poids.
[10] Roderick Dougherty, l'un des surveillants, a témoigné au nom de l'intimée. Pendant la période pertinente, il était au service d'une compagnie de courtage d'assurances qui avait mis sur pied des sûretés et des cautionnements financiers pour le Groupe Dilhara. Il était également le président de Surety Monitors Limited qui assumait le rôle de surveillance au nom de Zurich pour ces projets. Il ne se rappelle pas que l'appelant ou une autre personne lui ait demandé de payer la TPS.
[11] L'appelant pouvait examiner les dossiers de la société. Cette dernière a pu exercer un certain contrôle sur un petit montant des fonds du projet. Il y a eu des incidents isolés où l'appelant a été en mesure de contrôler certaines sommes destinées à la surveillance. Au mois d'octobre 1993, l'appelant a pu ordonner que le montant de 8 183 $ soit payé au profit de M. Weinstein. L'intimée soutient qu'un montant de 300 000 $ se rapportant à la terre et aux coûts accessoires n'a pas été correctement justifié. La comptabilité à cet égard n'était pas claire, et j'accorde très peu d'importance à cette preuve.
[12] L'appelant était administrateur et secrétaire-trésorier de la société. Il a cautionné les opérations financières du Groupe Dilhara, a participé au projet de construction, a assisté à certaines réunions relatives au chantier et aux prélèvements, a signé des déclarations solennelles précisant que la société effectuait ses paiements à l'échéance et a prélevé de l'argent du projet afin de payer certaines créances mineures.
Point de vue de l'appelant
[13] Dans son avis d'appel, l'appelant présente les moyens de défense suivants : (i) il n'avait aucun contrôle sur les sommes reçues par les surveillants de Zurich à la suite de la vente d'unités à but non lucratif; (ii) il n'était pas un fiduciaire des sommes en raison des circonstances; (iii) il a ordonné au surveillant de verser la taxe, mais il ne pouvait pas garantir un tel versement; (iv) les fonds en fiducie que le ministre souhaitait obtenir appartenaient à Zurich, et l'appelant n'était pas le signataire autorisé du compte de la société pendant les périodes pertinentes de cotisation; (v) l'appelant n'était pas un administrateur de fait de la compagnie pendant les périodes pertinentes, et le ministre n'a pas exercé son pouvoir discrétionnaire de manière juste et équitable au moment de prendre une décision à cet égard.
[14] L'avocat de l'appelant a déclaré que l'appel comportait deux aspects : (i) selon lui, l'obligation prévue au paragraphe 323(1) n'est pas née parce qu'il n'y avait aucun contrôle sur les fonds qui ont engendré la responsabilité; (ii) l'appelant a fait tout ce qu'il pouvait faire ou il ne pouvait pas être accusé de ne pas avoir exercé de diligence raisonnable en raison de son expérience, de sa position au sein de la société, des renseignements qu'il devait lui fournir et de la façon dont les sommes avaient circulé dans ces projets.
Point de vue de l'intimée
[15] L'intimée a déclaré que le premier projet du Groupe Dilhara [TRADUCTION] « semblait avoir eu un arriéré d'environ 300 000 $ quant au versement de TPS » . La preuve selon laquelle l'appelant n'était pas au courant de l'existence d'un problème lié à la TPS avant 1996 est minée par cet élément. L'appelant a volontairement évité d'être au courant des aspects financiers et administratifs de la société. Il ne peut pas invoquer ses propres fautes dans sa défense. Il était le secrétaire-trésorier de sa propre compagnie. Il signait la plupart des documents principaux. Lorsque cela lui convenait, il s'occupait de comptes créditeurs en ordonnant que des sommes provenant de la société municipale d'habitation de Ajax soient payées à son ami M. Weinstein.
[16] En concluant un arrangement à haut risque, l'appelant a créé une situation propice à une prise de contrôle par Zurich et ses surveillants. L'intimée se fonde d'abord sur la responsabilité et ensuite sur le fait que la société et l'appelant ne se soient pas opposés à l'utilisation abusive par les surveillants des sommes relatives à la TPS. La société et l'appelant étaient ceux qui disaient aux surveillants comment utiliser abusivement l'argent. Les surveillants ne sont pas en train de subir leur procès. Si la société a donné son consentement et a donné aux surveillants des instructions sur la manière d'agir, comment est-il possible d'affirmer que ces derniers ont empêché la société de payer la TPS aux échéances?
Analyse
[17] J'ai recours à la décision de la Cour d'appel fédérale dans l'arrêt Soper c. La Reine, [1998] 1 C.F. 124 (97 DTC 5407). Il faut d'abord déterminer si l'appelant était un administrateur interne ou externe. Je n'ai aucune difficulté à conclure que l'appelant était un administrateur interne. Dans l'arrêt Soper, le juge Robertson a déclaré que les administrateurs internes étaient ceux qui s'occupaient de la gestion quotidienne de la société. L'appelant était ce genre de personne. Il participait quotidiennement au projet de construction. La construction avait été donnée à contrat plutôt que d'être entreprise par la société, cependant l'appelant supervisait le processus de construction afin de s'assurer que le contrat était rempli. Je conclus que l'appelant n'était pas passif. Il a embauché M. Weinstein, un comptable agréé, à plein temps et s'est fié aux compétences de M. O'Hara.
[18] Je ne suis pas d'accord avec l'appelant qui croit qu'une analyse de la diligence raisonnable est inutile parce qu'il n'avait aucun contrôle et que, par conséquent, le paragraphe 323(1) ne s'est jamais appliqué. Le juge Evans, dans l'arrêt Worrell, a conclu le contraire. Le fait que le prêteur avait le contrôle ne suffit pas à décharger un administrateur du fardeau de démontrer qu'il a fait preuve de diligence raisonnable en vertu de la loi. Je conclus que l'appelant était un administrateur et un administrateur interne, comme l'a décrit l'arrêt Soper, et le fait que le surveillant a pris le contrôle ne décharge pas l'appelant du fardeau d'établir qu'il a fait preuve de diligence raisonnable.
[19] Aux paragraphes 51, 56 et 61 de l'arrêt Worrell, le juge Evans a déclaré ce qui suit :
[...] J'estime cependant que malgré certaines conclusions générales du juge Addy[2], cette cause ne peut être considérée comme posant pour principe général qu'une fois que la banque contrôle les chèques tirés par la compagnie, les administrateurs de cette dernière ne sont plus indirectement responsables du défaut de versement à Revenu Canada des retenues à la source.
[...]
Sauf le respect que je dois à tous ceux qui sont d'avis contraire, j'estime qu'il ne faut pas interpréter le paragraphe 227.1(1) comme signifiant qu'il ne s'applique que si les administrateurs ont dans les faits le contrôle des opérations financières de la compagnie, en particulier du règlement de ses obligations.
[...]
Par conséquent, avec égards, la conclusion tirée par le juge McArthur de la Cour canadienne de l'impôt que les administrateurs en l'espèce n'étaient pas responsables du défaut de versement des retenues à la source et de la TPS, ne peut se fonder sur la conclusion que le paragraphe 227.1(1) n'entrait pas en jeu parce que l'insistance mise par la banque à approuver les chèques tirés par la compagnie privait les contribuables du contrôle des finances de cette dernière.
Diligence raisonnable
[20] Cela m'amène au deuxième argument de l'appelant, selon lequel il n'est pas responsable sous le régime du paragraphe 323(3) de la Loi, qui est ainsi rédigé :
323(3) L'administrateur n'encourt pas de responsabilité s'il a agi avec autant de soin, de diligence et de compétence pour prévenir le manquement visé au paragraphe (1) que ne l'aurait fait une personne raisonnablement prudente dans les mêmes circonstances.
L'appelant a abandonné le contrôle des finances à Zurich, cependant il est demeuré un administrateur de la société et il a continué à superviser le projet. Il se retrouve donc dans la même situation que les administrateurs dans l'arrêt Worrell.
[21] En résumé, les quatre points de l'intimée sont les suivants : (i) l'appelant était un homme d'affaires très averti; (ii) sa compagnie était sous-financée; (iii) les surveillants n'ont jamais contrecarré les paiements des créances dues à Revenu Canada; (iv) toute la question du contrôle est totalement dépourvue de pertinence. La société a manifesté une tendance à l'indifférence et à la négligence qui fait obstacle au recours à une défense de diligence raisonnable, particulièrement lorsque la négligence a contribué à l'omission d'effectuer un versement.
[22] Tous les prélèvements du projet Ajax ont été déposés dans un compte bancaire, sur lequel l'appelant n'avait pas de contrôle : seuls les surveillants étaient les signataires autorisés. Les avances comprenaient la TPS, pourtant cette dernière n'a pas été payée. Les surveillants ont payé les montants qui étaient nécessaires pour que le projet de construction continue de produire des avances et paie leurs propres frais. Maintenant, l'appelant est sommé de payer à Revenu Canada la TPS qui a été perçue, mais non remise. Je crois qu'un argument solide peut être invoqué, à savoir que le montant de TPS, sur lequel les surveillants avaient un contrôle, constitue une somme en fiducie qui ne peut être payée à personne d'autre qu'à Revenu Canada[3]. Quoi qu'il en soit, le surveillant n'avait pas d'obligation légale de verser la TPS perçue. Un surveillant, M. Dougherty, a déclaré que personne ne lui avait dit de verser la TPS à Revenu Canada. Pourtant, le contrat en vertu duquel ils travaillaient stipulait que le surveillant devait payer des taxes. Je reconnais que le surveillant ne fait pas l'objet de la cotisation et que je ne devrais pas me fourvoyer en le blâmant. La question est celle de savoir si l'appelant a agi raisonnablement afin de s'assurer que la TPS perçue était remise, comme le prévoit le paragraphe 323(3). Rien dans la preuve n'indique que l'appelant ait été prévenu qu'il y avait un problème avec la TPS. Quelles démarches proactives l'appelant a-t-il entreprises afin de se sortir de son attitude totalement passive? La réponse de l'appelant a été celle-ci : [TRADUCTION] « Je ne m'occupe pas de la paperasse : je me fie totalement à mon comptable agréé, M. Weinstein. »
[23] S'agit-il de diligence raisonnable? Je le crois. Qu'est-ce qui aurait pu être accompli de plus? L'appelant avait embauché un comptable agréé très expérimenté et il n'avait aucun contrôle sur le compte bancaire dans lequel les prélèvements étaient versés. Au mois de décembre 1993, au moment où l'immeuble était presque achevé, l'appelant et M. O'Hara ont avisé la société municipale d'habitation de Ajax qu'ils ne pourraient plus honorer leur contrat. Une cotisation a été établie pour la période allant de janvier 1994 à mars 1994, date à laquelle l'appelant n'était plus engagé dans l'achèvement du projet.
[24] Il n'y a pas suffisamment de preuves établissant que la société était aux prises avec des arriérés de remises de TPS avant la reprise des prélèvements par les surveillants. Rien dans la preuve n'indique que l'appelant était au courant de ces arriérés. Le facteur qui permet de considérer la présente affaire espèce différente de l'arrêt Worrell et de nombreuses autres affaires, est que, dans l'arrêt Worrell, les administrateurs étaient au courant de l'omission de procéder aux remises de TPS. L'appelant ne l'était pas. En vue d'obtenir un financement, il a conclu une entente aux termes de laquelle sa société a perdu le contrôle des finances.
[25] Dans l'arrêt Worrell, le juge Rothstein, dans ses brefs motifs concordants à la page 3 (DTC : à la page 6605), a déclaré ce qui suit :
[...] Je tiens cependant à souligner que le moyen de défense de la diligence raisonnable est étroitement lié aux faits du cas d'espèce, c'est-à-dire qu'il faut toujours comparer ce qu'ont fait les administrateurs dans un cas donné pour prévenir le défaut, à ce qu'aurait fait une personne raisonnablement prudente dans des circonstances comparables. Je conviens avec le juge Evans que la diligence raisonnable a été établie en l'espèce au regard des faits de la cause. [...]
Le juge Evans a déclaré ceci au paragraphe 77 de ses motifs (à la page 27 (DTC : à la page 6604)) :
Étant donné les restrictions que leur imposait le contrôle de fait exercé par la banque sur les finances de la compagnie, je conclus des faits de la cause que les administrateurs ont exercé, pour prévenir les défauts de versement, le même degré de soin, de diligence et d'habileté qu'une personne raisonnablement prudente dans des circonstances comparables.
[26] Je conclus donc que l'appelant a agi avec autant de soin, de diligence et de compétence pour prévenir le défaut de remettre la TPS que ne l'aurait fait une personne raisonnablement prudente dans les mêmes circonstances. L'appel est accueilli.
Signé à Ottawa, Canada, ce 16e jour de mai 2001.
|
« C. H. McArthur » |
J.C.C.I.
Traduction certifiée conforme
ce 28 e jour de janvier 2002.
Martine Brunet, réviseure
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
98-9316(GST)I
ENTRE :
NICOLA DILORENZO,
appelant,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
Appel entendu les 17 et 19 avril 2000, le 6 juin 2000 et le 10 janvier 2001
à Toronto (Ontario), par
l'honorable juge C. H. McArthur
Comparutions
Avocat de l'appelant : Me Mauro Marchioni
Avocat de l'intimée : Me Michael Ezri
JUGEMENT
L'appel interjeté à l'encontre de la cotisation (taxe sur les produits et services), pour les périodes allant du 1er avril au 30 juin 1993 et du 1er janvier au 31 mars 1994, établie en vertu du paragraphe 323(1) de la Loi sur la taxe d'accise, dont l'avis est daté du 25 juin 1997 et porte le numéro 06689, est accueilli, et la cotisation est annulée.
Signé à Ottawa, Canada, ce 16e jour de mai 2001.
|
« C. H. McArthur » |
J.C.C.I.
Traduction certifiée conforme
ce 28e jour de janvier 2002.
Martine Brunet, réviseure
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
[1] La fréquence à laquelle M. Weinstein a présenté des chèques payables pour la TPS n'a pas été précisée.
[2] Dans l'affaire Robitaille c. La Reine, [1990] 1 C.F. 310, aux pages 310 à 320 (90 DTC 6059, aux pages 6059 à 6063).
[3] Dans l'affaire Quon et Gryschuk c. La Reine (98-915(GST)I et 98-917(GST)I (décision rendue le 26 avril 2001), le juge Mogan souligne la différence qui existe entre la mesure législative portant sur la TPS et le paragraphe 227(4) de la Loi de l'impôt sur le revenu. À la page 12, au paragraphe 25, il a déclaré ce qui suit :
La différence importante en vertu de la mesure législative portant sur la TPS est que la taxe perçue et réputée détenue en fiducie par un contribuable peut faire l'objet d'une compensation avec les autres dettes pouvant exister entre ce même contribuable et le ministre du Revenu national. En particulier, il peut y avoir compensation entre le montant de tout crédit de taxe sur les intrants demandé par le contribuable et les montants réputés détenus en fiducie. Dans les circonstances des présents appels, le montant des crédits de taxe sur les intrants demandés par la compagnie excédait presque toujours tout montant de TPS perçu et réputé détenu en fiducie par la compagnie. [...]