ENTRE :
POTASH CORPORATION OF SASKATCHEWAN INC.,
et
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
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Appel entendu sur preuve commune avec l’appel de
Potash Corporation of Saskatchewan Inc. 2005-1760(IT)G
les 30 septembre et 1er octobre 2010, à Saskatoon (Saskatchewan)
Devant : L’honorable juge J. E. Hershfield
Comparutions :
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Me Olivier Fournier
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Me Ryan Hall |
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JUGEMENT
L’appel interjeté à l’encontre de la cotisation établie sous le régime de la Loi de l’impôt sur le revenu pour l’année d’imposition 1997 est accueilli avec dépens, et la cotisation est renvoyée au ministre du Revenu national pour nouvel examen et nouvelle cotisation, conformément aux motifs du jugement ci-joints.
Signé à Winnipeg (Manitoba), ce 20e jour d’avril 2011.
Traduction certifiée conforme
ce 11e jour d’août 2011.
Mario Lagacé, jurilinguiste
Dossier : 2005-1760(IT)G
ENTRE :
POTASH CORPORATION OF SASKATCHEWAN INC.,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
____________________________________________________________________
Appel entendu sur
preuve commune avec l’appel de
Potash Corporation of Saskatchewan Inc. 2005-1631(IT)G
les 30 septembre et 1er octobre 2010, à Saskatoon
(Saskatchewan)
Devant : L’honorable juge J. E. Hershfield
Comparutions :
|
Avocats de l’appelante |
Me Stéphane Eljarrat Me Olivier Fournier
|
|
Avocats de l’intimée |
Me Ifeanyi Nwachukwu Me Ryan Hall |
____________________________________________________________________
JUGEMENT
L’appel interjeté à l’encontre de la cotisation établie sous le régime de la Loi de l’impôt sur le revenu pour l’année d’imposition 1998 est accueilli avec dépens, et la cotisation est renvoyée au ministre du Revenu national pour nouvel examen et nouvelle cotisation, conformément aux motifs du jugement ci-joints.
Signé à Winnipeg (Manitoba), ce 20e jour d’avril 2011.
« J. E. Hershfield »
Juge Hershfield
Traduction certifiée conforme
ce 11e jour d’août 2011.
Mario Lagacé, jurilinguiste
2005-1760(IT)G
ENTRE :
POTASH CORPORATION OF SASKATCHEWAN INC.,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
MOTIFS DU JUGEMENT
Le contexte
[1] En 1997 et 1998, l’appelante (« PCS ») a engagé des honoraires juridiques et comptables totalisant 157 695,39 $ et 1 753 654,88 $, respectivement (les « honoraires de consultation » ou les « dépenses en question »).
[2] PCS a engagé les honoraires de consultation en vue de planifier et de mettre en œuvre la restructuration d’un groupe de sociétés, dont aucune n’était PCS elle‑même, et de réduire ainsi les retenues d’impôt étranger sur les fonds rapatriés d’une filiale des États-Unis.
[3] PCS a déduit le plein montant des honoraires de consultation dans l’année où ils ont été engagés, au motif que les alinéas 18(1)a) et b) de la Loi de l’impôt sur le revenu (la « Loi ») n’interdisaient pas de les traiter de la sorte. Les déductions ainsi demandées ont été refusées, car, au contraire, ces deux alinéas interdisaient de le faire, et une cotisation a donc été établie à l’égard de PCS pour chacune de ses années 1997 et 1998. PCS a interjeté appel des deux cotisations, et les appels ont été entendus sur preuve commune.
[4] Essentiellement, la totalité des faits pertinents qui se rapportent à ces appels est énoncée dans l’exposé conjoint partiel des faits (les « faits admis ») qui est joint aux présents motifs en tant qu’annexe A. À l’instruction, les parties se sont entendues sur un sujet de controverse en rapport avec le montant des honoraires de consultation. L’unique question à trancher dans les présents appels est donc la mesure dans laquelle les honoraires de consultation peuvent être déduits, si tant est qu’ils puissent l’être. Il est entendu que, si les dépenses en question n’ont pas été engagées en vue de tirer un revenu d’une entreprise ou d’un bien, aucune déduction ne sera autorisée aux termes de l’alinéa 18(1)a). Il est également entendu que, même si aucune déduction n’était autorisée aux termes de l’alinéa 18(1)b) si les dépenses en question ont été engagées à titre de capital, une déduction serait autorisée s’il était conclu que les dépenses en question sont des dépenses en capital admissibles au sens du paragraphe 14(5) de la Loi. Il s’agit de la façon dont les parties ont abordé le point en litige dans les présents appels. L’objet général pour lequel les dépenses en question ont été engagées n’a pas été contesté, et ni l’une ni l’autre des parties n’était prête à ce que je tente de répartir les dépenses en question entre les étapes distinctes de la restructuration. Ces étapes étaient entièrement motivées par des considérations de nature fiscale, mais rien ne donne à penser qu’il s’agissait d’un cas d’évitement fiscal illégal.
Le sommaire des faits
[5] En 1995, PCS détenait une participation directe (80 %) dans une société de portefeuille américaine ainsi que dans une société de financement à responsabilité limitée (« Finance LLC »). Elle détenait la participation restante (20 %) dans ces deux sociétés américaines de façon indirecte, par l’intermédiaire d’une filiale canadienne détenue en propriété exclusive. La société de portefeuille américaine était la société mère dans une chaîne de sociétés américaines qui étaient toutes détenues en propriété exclusive par la société se trouvant au-dessus d’elles et où se trouvaient, au bas de la chaîne, huit sociétés actives. En 1995, Finance LLC a été financée par PCS à hauteur de 730 M$US au moyen d’investissements proportionnels de la part de PCS et de sa filiale canadienne. Finance LLC a financé à son tour une filiale américaine détenue en propriété exclusive (« Phosphate Co ») de la société de portefeuille américaine, au moyen de prêts portant intérêt[1]. Phosphate Co s’est servie des avances pour financer les acquisitions de certaines entités actives. En 1997, Finance LLC a financé une filiale américaine détenue en propriété exclusive de Phosphate Co (« Nitrogen Co ») à hauteur de 950 M$US, au moyen de prêts portant intérêt. Nitrogen Co s’est servie des avances pour financer certaines acquisitions. La preuve du montant total des prêts (appelés ci-après les « prêts ») a été faite par des billets de Phosphate Co et de Nitrogen Co (appelés collectivement les « billets »), et ce montant a été financé par des participations au capital proportionnelles dans Finance LLC, de la part de PCS et de sa filiale canadienne[2].
[6] Les paiements d’intérêts sur les prêts ont été redistribués au Canada par l’entremise de Finance LLC, sous réserve uniquement d’une retenue d’impôt américain de 10 %. La part de la filiale canadienne de PCS a été à son tour remise à PCS.
[7] En 1996 et 1997, Finance LLC a procédé à des distributions totales le long de la chaîne, jusqu’à PCS et sa filiale canadienne, d’un montant d’environ 440 M$US. Les distributions comprenaient, d’une part, des rendements des investissements qui étaient assujettis à une retenue d’impôt américain de 10 % et, d’autre part, des rendements du capital. Les rendements des investissements ont été déclarés par PCS sous la forme d’un revenu de dividendes reçu de Finance LLC et de sa filiale canadienne, soit un montant total de 182 M$CAN et de 134 M$CAN dans chacune des années 1996 et 1997, respectivement. Ces montants ne sont pas nets de la retenue d’impôt américain de 10 %[3]. Ces dividendes étant un surplus exonéré au Canada aux termes de la Loi, aucun autre montant d’impôt n’a donc été engagé pour rapatrier ce revenu.
[8] En août 1997, on a annoncé que l’avantage qu’accordait le traité fiscal conclu entre le Canada et les États-Unis sur le revenu transmis par Finance LLC à un non-résident allait être refusé par une modification apportée à l’Internal Revenue Code. La retenue d’impôt américain sur les distributions de Finance LLC a été majorée de 10 à 30 %. Comme le rapatriement de revenus au Canada était un surplus exonéré, cette majoration allait nettement réduire le rendement après impôt de l’investissement de PCS aux États-Unis.
[9] Les mesures de restructuration prises en 1997 et en 1998 sont présentées en détail aux paragraphes 37 à 39 des faits admis. Ces mesures, prises au cours d’une période de quelques mois, étaient complexes et mettaient en cause plusieurs pays étrangers dont les diverses règles fiscales et dispositions de traité créaient un réseau par l’entremise duquel ont été transférés la participation des sociétés et les billets. En fin de compte, les billets ont été transférés à une succursale irlandaise d’une entité luxembourgeoise dont les actions étaient détenues par PCS et sa filiale canadienne dans les mêmes proportions que la participation qu’elles détenaient dans Finance LLC. C’est-à-dire que l’entité luxembourgeoise a remplacé Finance LLC à titre de société ayant droit aux intérêts sur les prêts, sous réserve du paiement d’un impôt sur le revenu de 5 % au Luxembourg. Les paiements d’intérêt effectués sur les prêts n’étaient pas assujettis à la retenue d’impôt américain. Les fonds pouvaient être rapatriés au Canada depuis le Luxembourg à un taux de retenue de 5 % en vertu du traité conclu entre ce pays et le Canada[4]. Cela a remplacé, éliminé, la retenue d’impôt américain de 30 %.
[10] C’est pour arriver à ce résultat que PCS a engagé les honoraires de consultation. Tel est l’essentiel des faits admis.
[11] Cependant, je signale ici que, dès avril 1996, on a annoncé des changements au traité fiscal conclu entre les États-Unis et le Luxembourg, lesquels allaient assujettir les paiements d’intérêts faits par les entités américaines à l’entité luxembourgeoise à une retenue d’impôt américain de 30 %. Ce changement, même s’il était connu de l’appelante quand on l’a annoncé pour la première fois, n’a pas influencé la décision de procéder, car il n’entrait pas en vigueur ou ne serait pas mis en application avant janvier 2001.
[12] L’entité luxembourgeoise a été liquidée en 2001. Les gains qu’elle a déclarés entre sa création et sa liquidation sont ceux qui sont indiqués au paragraphe 44 des faits admis.
[13] Durant toute cette période, elle n’a pas payé de dividendes à ses deux actionnaires canadiens. En fait, l’entité luxembourgeoise a prêté des sommes fort élevées à PCS, comme il est indiqué au paragraphe 45 des faits admis. Elle n’a déclaré aucun revenu sur les prêts faits à PCS, et cette dernière n’a pas déclaré de frais d’intérêts à leur égard.
[14] Les éléments qui précèdent constituent, c’est le moins qu’on puisse dire, un résumé succinct des faits, mais ils suffisent, à ce stade-ci, pour mettre en contexte la preuve de l’appelante.
Le témoin de l’appelante
[15] L’actuelle vice-présidente de la vérification interne de PCS, Mme Arnason, a témoigné à l’audience. À l’époque de la restructuration, elle exerçait au sein de la société les fonctions de directrice de la fiscalité, et je suis convaincu qu’elle était un témoin bien informée qui s’est exprimée de manière franche.
[16] Mme Arnason a déclaré qu’en 1994, PCS était devenue, de par sa capacité, le plus gros producteur de potasse et qu’elle avait atteint un stade de potentiel de croissance limité. Elle avait exploré et exploité les sources de potasse les plus recherchées à l’échelle mondiale. Dans les années 1995 à 1997, elle s’est efforcée d’étendre ses activités au-delà de la potasse, et a cherché des moyens d’exploiter d’autres nutriments entrant dans la fabrication d’engrais, soit le phosphate et l’azote. Le premier achat qu’elle a fait en 1995 a été une mine de phosphate exploitée en Caroline du Nord, au prix d’environ 800 M$. Son deuxième achat, lui aussi en 1995, a été une autre exploitation de phosphate en Floride, au prix de 280 M$. Ces acquisitions ont été financées par Finance LLC et ont donné lieu au billet de Phosphate Co. L’exploitation d’azote a été acquise par fusion en 1997. Finance LLC a prêté à Nitrogen Co la somme de 950 M$ pour lui permettre de faire d’autres acquisitions en 1997. Cela a donné lieu au billet de Nitrogen Co et a permis à PCS, par l’entremise de ses filiales, d’acquérir un nombre considérable d’usines de fabrication d’azote, tant aux États-Unis qu’à Trinité. Ces acquisitions ont fait de PCS le plus gros producteur intégré d’engrais au monde au chapitre de la capacité. Elle était active dans le secteur des trois principaux éléments entrant dans la fabrication d’engrais. Les acquisitions avaient, croyait-on, une valeur ajoutée d’environ 1,6 G$, compensée par les billets sur une base consolidée.
[17] Pour réaliser les acquisitions, on a décidé de ne pas lever de capital additionnel par la vente d’actions. Grâce à la vigueur du bilan de PCS, un financement par emprunt était une bonne option. Cette créance, engagée au Canada par PCS, devait être amortie, et pour répondre à ce besoin, la structure de portefeuille liée aux acquisitions devait cadrer le mieux possible avec un mouvement de liquidités vers le Canada.
[18] L’utilisation de Finance LLC était une approche structurelle idéale pour maximiser ce mouvement de liquidités. Les règles fiscales américaines n’imposaient pas le revenu d’intérêt que cette société tirait des sociétés débitrices en aval (Phosphate Co et Nitrogen Co), mais la déduction d’intérêts était permise. Finance LLC a été traitée comme une entité intermédiaire assujettie seulement à une retenue d’impôt sur les paiements faits en amont à PCS et à la filiale canadienne. Comme il a été mentionné plus tôt, les distributions ont été traitées au Canada comme des rendements de capital et des dividendes exonérés d’impôt. Les dividendes étaient admissibles à la règle du surplus exonéré que prévoyaient les dispositions de la Loi concernant les sociétés étrangères affiliées, et ils n’étaient pas assujettis à l’impôt au Canada. Selon les règles fiscales des deux pays, la retenue américaine de 10 % était donc tout ce qu’il en coûtait pour rapatrier les fonds nécessaires en vue de payer le service de la dette sur les prêts canadiens. Mme Arnason a déclaré qu’il était envisagé que le revenu d’intérêts que gagnait Finance LLC devrait être transmis de cette façon à PCS, y compris la part transmise par l’intermédiaire de la filiale canadienne.
[19] Avec une retenue d’impôt américain de 10 %, cette structure répondait aux besoins de PCS en liquidités. En revanche, un taux de retenue américain de 30 % excédait nettement celui qui avait été intégré à l’analyse de PCS et de ses besoins en matière de service de la dette. PCS avait aussi ce que Mme Anarson a appelé des opérations solides au Canada, qui avaient elles aussi besoin que les liquidités provenant de ses nouvelles acquisitions soient acheminées par l’entremise de la Finance LLC.
[20] Pour éviter ce taux de retenue américain majoré, PCS a cherché à créer une nouvelle structure bénéficiant de modalités de traité préférentielles conclues entre les États-Unis et le nouveau pays hôte, ainsi qu’entre ce pays et le Canada. Cela consistait en outre à trouver un pays hôte dont les lois en matière de sécurité, les lois fiscales, les méthodes commerciales et la langue des affaires procureraient toutes à PCS un sentiment d’aise élevé sans imposer un lourd fardeau administratif au groupe de sociétés. Le pays hôte choisi fut le Luxembourg. C’est-à-dire que l’entité choisie pour détenir les billets initialement détenus par Finance LLC devait être une entité luxembourgeoise. Le processus pour y parvenir obligeait à prendre certaines mesures intermédiaires. Par exemple, un transfert direct des billets au Luxembourg n’était pas aussi économique que le fait de les acheminer pendant une courte période par une société irlandaise et de faire ensuite en sorte que l’entité luxembourgeoise les détienne dans une succursale située en Irlande. Il fallait aussi modifier les conditions des billets de façon à minimiser un impôt sur le capital en Irlande. Les actions que PCS et sa filiale canadienne détenaient dans Finance LLC devaient être transférées pendant une courte période à une société des îles Vierges britanniques et ensuite, pendant une courte période là aussi, à une société irlandaise. Cependant, en fin de compte, l’entité luxembourgeoise détiendrait les billets et PCS et sa filiale canadienne détiendraient la participation dans l’entité luxembourgeoise, et ce, dans les mêmes proportions que dans le cas de la participation dans Finance LLC.
[21] En plus de veiller à ce que les conséquences fiscales étrangères suivent comme prévu à l’égard de l’acheminement des billets suivis, les conseillers de PCS ont planifié toutes les étapes de la série d’opérations afin de garantir que les transferts de la participation que PCS et sa filiale canadienne détenaient dans Finance LLC, ainsi que les transferts d’actions déclenchés par la liquidation des entités éphémères dans lesquelles elles auraient détenu une participation, n’étaient pas assujettis à un impôt au Canada au cours de la constitution du résultat final. Cet impôt, s’il était déclenché par inadvertance au Canada, serait supporté par PCS et sa filiale canadienne. Par exemple, il fallait prendre garde aux dispositions en matière de roulement du paragraphe 85.1(3) de la Loi qui s’appliquaient à la disposition d’actions détenues dans une société affiliée étrangère.
[22] Les détails de la restructuration importent peu. Cependant, je signale que le contre-interrogatoire de Mme Arnason a porté principalement sur l’objet de chacune des mesures ainsi que sur le fait que le conseil d’administration de chaque société avait agi de manière indépendante pour approuver les mesures prises à l’égard de leurs entités distinctes respectives. Mme Arnason a reconnu ce fait, mais elle a soutenu que tout cela avait pour but d’atteindre le résultat ultime, soit le remplacement de Finance LLC par l’entité luxembourgeoise afin d’éviter l’effet négatif que la retenue d’impôt américain majorée aurait eu sur PCS. Le résultat ultime visé a été atteint sans aucune conséquence fâcheuse en cours de route. Les billets que Finance LLC avait acquis lors du financement des acquisitions faites en aval ont fini par tomber entre les mains de l’entité luxembourgeoise, et les paiements d’intérêt sur ces billets ont quitté les États-Unis sans aucune retenue d’impôt, sous réserve uniquement d’un impôt sur le revenu de 5 % au Luxembourg et d’une retenue d’impôt de 5 % au moment du rapatriement au Canada.
[23] De plus, le contre-interrogatoire de Mme Arnason a confirmé que les activités commerciales de PCS étaient la fabrication, la transformation et la vente de potasse et que sa stratégie – diriger un groupe censé devenir un chef de file mondial dans le secteur intégré des engrais – était axée sur la croissance. Il s’agissait donc d’une stratégie d’investissement, et non pas d’un volet d’une activité commerciale. Par ailleurs, elle a confirmé qu’une analyse fonctionnelle des frais de garde de PCS introduits en preuve attestait qu’en plus de l’entreprise de potasse, PCS fournissait un certain nombre de services pour ses filiales (des services dont les coûts étaient imputés à ses filiales en fonction du temps qui y était consacré) et qu’elle avait pour fonction de garde de préserver et de surveiller ses investissements. Mme Arnason a convenu que les honoraires de consultation n’étaient pas liés à cette fonction.
[24] Dans la catégorie « divers », j’ajouterai le point suivant, qui est ressorti de l’interrogatoire de Mme Arnason. PCS, durant la période en cause, n’a pas été exposée à un risque de défaillance à l’égard de ses emprunts bancaires. Elle a engagé des honoraires juridiques pour des services de consultation concernant les acquisitions faites entre 1995 et 1997 qui ont été capitalisés dans le cadre des frais d’acquisition de ces opérations. Les coûts liés au remplacement de Finance LLC n’ont pas été considérés comme des frais d’acquisition et n’ont pas été capitalisés. Les acquisitions ont peut-être eu un effet positif sur les valeurs des actions de PCS. Finance LLC n’était pas tenue légalement d’effectuer des distributions à ses deux actionnaires canadiennes. Les décisions relatives aux distributions ont été prises par le conseil d’administration de l’entité qui les a effectuées. Une lecture d’un interrogatoire préalable a également confirmé que les décisions de chacune des sociétés en cause dans la restructuration qui a remplacé Finance LLC par l’entité luxembourgeoise, y compris les décisions de cette dernière, ont été prises par leur conseil d’administration respectif[5].
[25] Mme Arnason a clairement indiqué - et je souscris à ses dires sur cette question comme je l’ai fait pour la totalité de son témoignage - que les frais de mise en œuvre réels concernant chacune des mesures prises dans la série d’opérations qui a constitué la restructuration générale ne faisaient pas partie des honoraires de consultation. Chaque entité payait ses propres frais opérationnels. J’ai souscrit à son opinion selon laquelle les dépenses en question avaient été engagées au profit de PCS, et non des sociétés liées en aval. Cet apport et des conseils du Canada ont peut-être bien aidé et influencé des entités étrangères qui supportaient leurs propres frais professionnels, mais cela ne veut pas dire que ces entités n’agissaient pas de manière indépendante, dans le sens juridique du terme. Leur raison d’être ne les mettait pas en soi dans une situation de conflit d’intérêts avec PCS. Leur intérêt, par exemple, à l’égard du fait d’économiser des impôts sur les biens qu’elles acquéraient, qu’elles détenaient ou dont elles disposaient, n’entrait pas en conflit avec l’intérêt d’un actionnaire, quel que soit le niveau où celui-ci se trouvait dans la chaîne de sociétés.
[26] En tout état de cause, Mme Arnason a clairement indiqué que la restructuration tout entière a été entreprise par PCS, et que cette dernière a engagé les honoraires de consultation, pour une seule raison : remplacer Finance LLC par une structure meilleure que ce que la nouvelle retenue d’impôt américain de 30 % imposait. La structure finale garantissait qu’il n’y aurait pas de retenue d’impôt américain sur les paiements qui quittaient les États-Unis.
Les observations de l’appelante
[27] En plaidoirie, les avocats de l’appelante ont comparé l’opération de restructuration à la réfection d’une structure cassée qu’il fallait réparer. Cette structure était le conduit ou le pipeline par lequel s’écoulaient les revenus tirés d’un bien, et les dépenses relatives à la réfection étaient engagées dans le cours normal des activités, comme dans le cas de l’entretien d’un pipeline, en vue de préserver et d’améliorer la rentrée de fonds. Dans leurs observations écrites, les avocats ont souligné ainsi l’objet pour lequel les dépenses en question ont été engagées :
[traduction]
25. Pour dire les choses simplement, les honoraires de consultation ont été engagés en vue de mettre en œuvre la restructuration pour contrer l’augmentation de la retenue d’impôt américain et maximiser les revenus que PCS tirait de ses biens, déduction faite des retenues d’impôt étranger.
[28] Je reconnais que la restructuration avait pour but de déplacer les billets de manière à éviter l’augmentation de la retenue d’impôt américain sur le rapatriement des fonds au Canada. J’admets, comme l’ont fait valoir les avocats de l’appelante, que, sans cette augmentation, la structure dans laquelle intervenait Finance LLC aurait été maintenue. Je reconnais également, comme l’ont fait valoir les avocats de l’appelante, que l’on s’attendait de façon raisonnable à ce que les entités en aval continuent de produire des revenus élevés. Ils ont souligné que la disponibilité future de ces montants élevés, qui pourraient ainsi être distribués à PCS, était un facteur pertinent qui étayait la raison pour laquelle les dépenses en question avaient été engagées.
[29] Il est soutenu que cela répond à la condition que prévoit l’alinéa 18(1)a), à savoir qu’une dépense doit avoir été engagée « en vue de tirer un revenu [...] du bien ». Il est allégué que c’est l’intention visée au moment où la dépense a été engagée qui est pertinente, et la question de savoir si des dividendes ont été payés ou non à partir de l’entité luxembourgeoise ne devrait pas, ne doit pas, avoir d’incidence sur la détermination de l’objet requis, une fois que celui-ci a été identifié. Les avocats de l’appelante citent à l’appui de cette dernière affirmation des précédents, dont ceux qui traitent de façon plus générale de l’application du critère de l’objet et de ses éléments subjectifs et objectifs.
[30] Le fait que ce soit l’intention voulue au moment où la dépense est engagée qui prime est étayé par les arrêts 722540 Ontario Inc. v. R. (s.n. Novopharm Limited v. R.)[6] et Ludmer et al. c. R. (s.n. Enterprises Ludco Ltée c. Canada)[7]. À l’appui de sa position, l’appelante cite le passage suivant, tiré de l’arrêt que la Cour suprême du Canada a rendu dans Ludco :
54 Maintenant qu’il a été décidé qu’une fin accessoire consistant à tirer un revenu peut constituer la fin requise pour que les intérêts soient déductibles, il reste encore à se demander de quelle façon les tribunaux doivent déterminer si la fin requise — soit celle de tirer un revenu — est présente. Quelle norme faut-il appliquer? Dans l’interprétation de la Loi, tout comme dans d’autres domaines du droit, les tribunaux appelés à dégager l’objet d’une mesure ou l’intention de son auteur doivent déterminer objectivement la nature de la fin poursuivie en tenant compte à la fois des éléments subjectifs et objectifs pertinents : voir les arrêts Symes, précité, p. 736; Continental Bank, précité, par. 45; Backman, précité, par. 25; et Spire Freezers, précité, par. 27. Par conséquent, voici le critère applicable pour déterminer la fin visée par l’utilisation des fonds empruntés et décider si l’intérêt est déductible en application du sous-al. 20(1)c)(i) : Compte tenu de toutes les circonstances, le contribuable avait-il, au moment de l’investissement, une expectative raisonnable de tirer un revenu?
55 Le critère de l’expectative raisonnable est compatible avec la notion de fin telle qu’elle est formulée dans la disposition et il constitue une norme objective, indépendamment de l’intention subjective du contribuable, laquelle est en soi pertinente mais non décisive. Il permet en outre d’éviter bon nombre des écueils inhérents aux autres critères proposés et il contribue à la réalisation de l’objectif de politique générale visé par la disposition relative à la déductibilité des intérêts, savoir l’accumulation des capitaux et l’investissement, comme il est expliqué dans la partie suivante des présents motifs.
[Souligné par l’appelante.]
[31] Les passages soulignés dans l’extrait qui précède illustrent très clairement le propos de l’appelante, à savoir que le raisonnement qui s’applique à l’alinéa 18(1)a) et au sous-alinéa 20(1)c)(i) est le même. Même si la restructuration échouait (ce qui n’a pas été le cas) ou si des dividendes n’étaient jamais payés, on satisferait quand même au critère de l’objet, si ce que l’on cherchait à gagner en engageant la dépense était un revenu au moment où cette dépense était engagée.
[32] Dans ce qui est je crois une réponse à une question que j’ai posée lors de l’argumentation à propos de la question de savoir si le « revenu » de PCS était touché de quelque manière par la retenue d’impôt américain, les avocats de l’appelante ont invoqué l’argument suivant :
[traduction]
45. Pour ce qui est de ce point, la CAF fournit des éléments de base pertinents dans l’arrêt Novopharm, où elle a appliqué le critère du « revenu » visé par l’alinéa 18(1)a) de la Loi en se fondant sur le critère que la CSC a appliqué à l’alinéa 20(1)c) dans l’arrêt Ludco. Les paragraphes 19 et 20 de l’arrêt Novopharm se lisent ainsi :
19 Toutefois, des arrêts plus récents de la Cour suprême du Canada indiquent qu’au moins à l’égard du sous-alinéa 20(1)c)(i), le revenu n’est pas l’équivalent du profit ou du revenu net. Au paragraphe 59 de l’arrêt Ludco, le juge Iacobucci déclare :
Vu l’absence de définition dans la Loi, notre Cour doit appliquer les principes d’interprétation législative pour dégager le sens du terme « revenu » au sous-al. 20(1)c)(i). Le sens ordinaire de cette disposition n’appuie pas l’interprétation selon laquelle « revenu » équivaut à « profit » ou à « revenu net ». Le texte de la disposition ne propose aucun critère quantitatif. Le texte de la Loi n’appuie pas non plus une interprétation du mot « revenu » qui impliquerait que le tribunal doit se demander si le revenu a un caractère suffisant. Une telle approche serait trop subjective et la certitude doit être privilégiée en droit fiscal. En l’absence d’un trompe-l’œil, d’un artifice ou d’autres circonstances viciant l’opération, les tribunaux ne devraient donc pas se demander si le revenu escompté ou touché a un caractère suffisant.
Bien que cette décision porte sur la définition du revenu dans le sous-alinéa 20(1)c)(i), les mots en cause sont si proches de ceux de l’alinéa 18(1)a) qu’on pourrait difficilement justifier une interprétation différente à l’égard de l’alinéa 18(1)a).
20 Le ministre fait valoir que l’alinéa 18(1)a) vise de façon générale les déductions de débours qui ne sont pas motivés par le profit. Toutefois, je pense que le raisonnement du juge Iacobucci dans l’arrêt Ludco sur la distinction nécessaire entre le revenu au sous-alinéa 20(1)c)(i) et le profit ou le revenu net s’applique également à l’alinéa 18(1)a). Le texte de l’alinéa 18(1)a) ne propose aucun critère quantitatif. Le texte de l’alinéa 18(1)a) n’implique pas non plus que le tribunal doive se demander si le revenu a un caractère suffisant. Et, comme dans le cas du sous-alinéa 20(1)c)(i), une telle évaluation serait trop subjective dans un domaine où il faut privilégier la certitude. Pour ces motifs, je suis d’avis qu’il faut maintenant considérer que la position du juge Pigeon dans l’arrêt Lipson, précité, dans la mesure où elle aurait pu être appliquée à l’alinéa 18(1)a), a été écartée par le raisonnement dans l’arrêt Ludco.
[Souligné par l’appelante.]
[33] L’argument invoqué est donc le suivant : le fait d’engager des dépenses en vue d’augmenter les revenus sans retenue d’impôt étranger satisfait au critère du revenu que prévoient les alinéas 18(1)a) et 21(1)c) de la Loi. L’appelante met sur un pied d’égalité un flux de trésorerie additionnel et un revenu additionnel. Pour étayer davantage sa position, l’appelante cite également le paragraphe suivant, tiré de l’arrêt Ludco :
61 Je partage cette opinion. De fait, si l’on considère le contexte immédiat dans lequel le terme « revenu » est employé au sous-al. 20(1)c)(i), il est significatif que, dans la disposition comme telle, la notion de « revenu » est utilisée par opposition à celle de revenu exonéré d’impôt. Dans cette optique, le terme « revenu » figurant au sous-al. 20(1)c)(i) ne s’entend pas du revenu net, mais bien du revenu assujetti à l’impôt. Il est donc clair que « revenu » s’entend du revenu en général, savoir de toute somme qui entre dans le revenu imposable et non seulement du revenu net.
[Souligné par l’appelante.]
[34] Dans son argumentation, l’appelante soutient ensuite que les honoraires de consultation ont aussi été engagés en vue de tirer un revenu de l’entreprise de PCS. La restructuration a été conçue pour augmenter les liquidités pouvant être distribuées à PCS afin qu’elle les utilise dans le cadre de son entreprise.
[35] L’appelante soutient que la décision rendue dans l’affaire BJ Services Co. Canada v. R.[8] étaye la thèse selon laquelle les dépenses qui ne sont pas directement liées à des activités génératrices de revenus sont néanmoins déductibles si elles répondent à un besoin commercial de la société. L’alinéa 18(1)a) ne saurait restreindre la déduction de ces dépenses dans de telles circonstances. Dans cette affaire, des honoraires professionnels avaient été engagés pour apporter des changements à la structure du capital de la société de façon à repousser une offre publique d’achat non sollicitée.
[36] Dans la décision BJ Services, la Cour, faisant référence à l’arrêt Symes de la Cour suprême du Canada (cité dans cette décision) a déclaré ce qui suit :
29 [...] [L]a Cour suprême, dans l’arrêt Symes c. R., [1993] 4 R.C.S. 695 (1994 1 C.T.C. 40), a indiqué clairement que si les dépenses sont de nature commerciale et non personnelle, on peut dire qu’elles répondent au critère de déductibilité en montrant que les dépenses répondaient à un besoin de l’entreprise. Les dépenses engagées par une entreprise et qui sont auxiliaires à ses fonctions et à ses activités principales ne sont pas immédiatement exclues des dépenses déductibles. Par conséquent, cela rend la restriction de l’alinéa 18(1)a) perméable et permet aux dépenses de Nowsco de passer outre à ces dispositions d’exclusion pourvu qu’il s’agisse de dépenses de nature commerciale et non personnelle. Il n’est pas nécessaire qu’il y ait un lien direct entre les dépenses et le revenu. Les dépenses peuvent être déductibles pourvu qu’elles ne soient pas de nature personnelle et qu’elles répondent à un besoin commercial du contribuable.
30 Dans l’affaire qui nous occupe, les dépenses étaient certainement des frais accessoires. Les frais d’engagement et de rupture ainsi que les autres dépenses doivent être examinés dans le contexte plus vaste des activités commerciales de Nowsco.
[Souligné par l’appelante.]
[37] Les honoraires de consultation n’étaient peut-être pas directement liés aux activités d’extraction minière, de transformation et de vente de potasse de PCS, dans le contexte plus large de ses opérations commerciales, mais, a-t-il été souligné, PCS avait besoin des fonds en question dans le cadre de ses opérations ainsi que pour amortir sa dette extérieure. Je reconnais que les fonds attendus de Finance LLC répondaient à un besoin commercial. Les activités de PCS au Canada étaient solides, comme l’a dit Mme Arnason, et, à l’instar de n’importe quelle entreprise florissante, PCS pouvait fort bien compter sur des flux de trésorerie élevés provenant de sources en aval.
[38] Les avocats de l’appelante m’ont également renvoyé aux décisions International Colin Energy Corp. v. R.[9] et Boulangerie St-Augustine Inc. v. Canada[10]. Dans la décision International Colin, on a conclu que des honoraires de consultation payés par une société en difficulté afin de trouver une candidate convenable avec laquelle fusionner avaient été engagés en vue d’améliorer sa capacité de gagner un revenu et que ces honoraires étaient déductibles pour ce motif. L’appelante soutient que ce critère, celui de répondre à un besoin commercial, ne se limite pas à des circonstances pénibles, comme le fait d’avoir besoin de liquidités au point où une partie se trouverait, sans cela, en situation de défaillance.
[39] Dans l’arrêt Boulangerie St-Augustine, on a conclu que les honoraires professionnels engagés pour établir une circulaire aux actionnaires au sujet d’une offre publique d’achat étaient déductibles. Le juge Archambault a conclu qu’il était nécessaire de recourir à une interprétation plus généreuse de la condition de l’alinéa 18(1)a) selon laquelle la dépense doit avoir été engagée dans le but de tirer un revenu d’une entreprise. Il n’était pas nécessaire que cette dépense soit directement liée à l’activité commerciale.
[40] Les observations des avocats de l’appelante portent aussi sur l’alinéa 18(1)b) de la Loi, qui, soutiennent-ils, n’interdit pas de déduire les honoraires de consultation.
[41] On fait remarquer, de prime abord, que les honoraires de consultation ne représentent pas le coût de l’acquisition d’un bien précis, mais plutôt les frais à payer pour planifier et superviser la mise en œuvre de la restructuration. On allègue que le coût d’acquisition des actions de l’entité luxembourgeoise doit se limiter au coût direct de leur acquisition. Un prix de souscription était lié à cette acquisition et il a été payé séparément des honoraires de consultation. En outre, ces honoraires ont continué d’être engagés après la souscription des actions de l’entité luxembourgeoise.
[42] On allègue de plus que les honoraires de consultation n’ont pas été engagés dans le but de créer l’avantage d’un bénéfice durable pour PCS.
[43] Les avocats de l’appelante ont fait valoir qu’un avantage fiscal (c’est-à-dire l’avantage visé par la restructuration) ne constitue pas, de par sa nature même, un avantage durable. Tant le changement apporté aux taux de retenue américains imposés par les États-Unis sur les paiements de Finance LLC que les changements apportés plus tard aux taux de retenue sur les paiements faits entre les États-Unis et le Luxembourg témoignent de l’absence de tout avantage durable que l’on pourrait attribuer à un avantage fiscal.
[44] De plus, les avocats de l’appelante citent l’opinion minoritaire du juge Locke, dans l’arrêt British Columbia Electric Railway Company Limited v. The Minister of National Revenue[11] :
[traduction]
72. De plus, dans l’opinion minoritaire du juge Locke dans l’arrêt BC Electric Railway (qui souscrit toutefois, en fin de compte, à l’opinion de la majorité rédigée par le juge Abbott), la CSC a fait référence à une autre décision, rendue dans Anglo-Persian Oil, qui donne à penser qu’un « avantage durable » n’est pas celui qui, pendant un certain temps, vous libère d’un paiement fiscal :
[traduction]
20 Dans Anglo-Persian Oil Company v. Dale (1931), 16 T.C. 253, le juge Rowlatt, faisant référence au mot « durable » dans le passage cité du jugement de lord Cave, a déclaré (à la page 262) qu’il parlait très clairement d’un avantage qui dure comme le ferait un élément de capital fixe, et non d’un avantage durable qui, pendant bon nombre d’années, vous libère d’un paiement fiscal [...]
[Souligné par l’appelante.]
[45] Une autre raison pour laquelle il ne peut pas être conclu, sur le plan factuel, que la restructuration comportait un avantage durable est que l’on savait que tout avantage fiscal découlant de la structure luxembourgeoise serait, dans le meilleur des cas, de nature temporaire. Dans de telles circonstances, est-il allégué, on ne peut pas conclure que les dépenses en question ont été engagées dans le but de créer un avantage pour le bénéfice durable de PCS.
[46] Subsidiairement, l’appelante soutient que, si je viens à conclure que les honoraires de consultation ont été engagés à titre de capital, il s’agit alors pour PCS de dépenses en capital admissibles.
[47] La définition du terme « dépense en capital admissible » que l’on trouve au paragraphe 14(5) de la Loi exige ce qui suit :
a) qu'un montant ait été engagé, au titre d’une entreprise, en vue de tirer un revenu de cette entreprise;
b) que le montant ait été engagé à titre de capital;
c) qu’aucune des exclusions prévues dans cette définition ne s’applique au montant en question.
[48] L’appelante soutient que la première condition est remplie, au vu de la décision que la Cour a rendue dans BJ Services. La deuxième condition le serait aussi si je tirais cette conclusion-là. Enfin, il est allégué qu’aucune des exclusions relatives à la définition d’une dépense en capital admissible ne s’applique aux honoraires de consultation.
Les observations de l’intimée
[49] Les avocats de l’intimée ont fait valoir, en fait, que je devais examiner les mesures de planification séparément, ainsi que les objectifs à multiples facettes que chacune de ces mesures visait à mettre en œuvre. Il fallait considérer que les dépenses en question avaient été engagées en vue de faciliter la réalisation de ces objectifs distincts. Pour cette raison, aucune des opérations entreprises dans la série ne pouvait être jugée comme ayant pour but de tirer un revenu pour PCS.
[50] Selon l’intimée, seule l’acquisition d’actions de l’entité luxembourgeoise a été une opération menée dans le but de produire pour PCS un revenu de dividendes. Il faudrait qu’il soit clair, cependant, que la plupart des mesures et des opérations entreprises par les filiales étrangères de PCS, lorsqu’on les considère de façon indépendante, n’ont pas été effectuées en vue d’acquérir des actions de l’entité luxembourgeoise. De ce fait, on ne peut pas conclure que les honoraires de consultation ont été engagés en vue de tirer un revenu de ces actions. Ils ont été engagés à d’autres fins, qui sont inhérentes à chacune de ces opérations distinctes.
[51] L’intimée affirme donc qu’il est nécessaire d’appliquer le critère de l’objet à l’égard de chacune des opérations en question, bien que l’objectif général de la série d’opérations ait été de maximiser les flux de trésorerie, par l’intermédiaire du groupe, vers PCS. Par exemple, certaines dépenses ont été engagées dans le but de garantir que l’entité qui recevait les paiements d’intérêt sur les billets ne serait assujettie qu’à un impôt sur le revenu local minimal. D’autres dépenses ont été engagées pour minimiser les impôts sur le capital, tant en Irlande qu’au Luxembourg. Il ne serait pas utile, selon moi, de passer en revue chacune des mesures de la restructuration, comme l’ont fait les avocats de l’intimée, et de réitérer la position de ces derniers selon laquelle l’objet particulier d’une mesure « X » était ceci ou cela, plutôt que d’avoir pour objet de produire un revenu pour PCS. Il n’est pas nécessaire de faire tout cet exercice pour arriver à cette conclusion.
[52] L’intimée se fonde sur l’arrêt Singleton v. M.R.N[12], où le juge Major de la Cour suprême du Canada a fait remarquer ce qui suit au paragraphe 34 :
[...] il est erroné de considérer ces démarches comme une seule et même opération. Pour donner effet aux rapports juridiques, il faut considérer les opérations comme des opérations distinctes. Sous cet angle, que l’on retienne l’une ou l’autre version des faits (c.-à-d. indépendamment de l’ordre des événements), l’intimé a en l’espèce utilisé l’argent emprunté pour renflouer son compte de capital dans la société de personnes. Il s’agit là de l’opération juridique à laquelle notre Cour doit donner effet. [Souligné par l’intimée.]
[53] Se fondant, comme l’appelante l’a fait, sur le libellé de l’alinéa 20(1)c), qui est presque identique à celui de l’alinéa 18(1)a), les avocats de l’intimée ont également fait référence à une observation du juge Rothstein, qui s’est exprimé ainsi dans l’arrêt Singleton de la Cour d’appel fédéral[13] :
Dans le contexte de la LIR, où l’expression « série d’opérations » figure 41 fois, le fait que cette expression n’est pas employée à l’alinéa 20(1)c) laisse entendre que le législateur n’avait pas l’intention d’incorporer dans cette disposition le critère relatif à la série d’opérations ou, en d’autres termes, de réunir une série d’opérations individuelles comme s’il s’agissait d’une seule opération [...]
[54] Dans le même ordre d’idées, l’intimée se fonde sur la conclusion qu’a tirée le juge Rothstein dans l’arrêt Novopharm, où, là encore, il a confirmé au paragraphe 12 que ces dispositions n’envisagent pas que l’on traite des opérations particulières dans le cadre d’une série, mais qu’il faut plutôt les considérer chacune séparément.
[55] Comme les honoraires de consultation ont été engagés à des fins immédiates différentes en rapport avec chacune des mesures prises, il faut donc que leur déductibilité soit déterminée de la même façon.
[56] Considérant la condition de l’alinéa 18(1)a) dans le contexte où les dépenses en question ont été engagées en vue de tirer un revenu d’une entreprise, l’intimée se fonde davantage sur l’interprétation de cette disposition qui transformerait la dépense en revenu tiré d’une entreprise particulière. On ne peut pas dire que les avantages, même ceux qui sont liés aux flux de trésorerie, qui découlent de dépenses non liées à l’entreprise particulière de PCS, ont été engagés dans le but de tirer un revenu de cette entreprise particulière. Les avocats de l’intimée citent ainsi la décision Royal Trust Co. v. Minister of National Revenue[14], au paragraphe 33 :
[traduction]
La restriction essentielle apportée à l’exception prévue à l’al. 18(1)a) est que le contribuable doit avoir fait la dépense ou le débours « en vue » de tirer un revenu « de l’entreprise ». C’est le but de la dépense ou du débours qui est important et ce but doit être de tirer un revenu « de l’entreprise » à laquelle le contribuable se consacre [...].
[Souligné par l’intimée.]
[57] Au vu des faits admis et des preuves présentées à l’audience, il est allégué qu’au cours de ses années d’imposition 1997 et 1998, l’entreprise de PCS ne consistait qu’en l’extraction minière, la transformation et la vente de potasse. Les honoraires de consultation n’étaient aucunement liés à ces activités et, de ce fait, ils ne répondent pas au critère d’un revenu « de l’entreprise » dont il est question à l’alinéa 18(1)a).
[58] Il est par ailleurs allégué que le fait de chercher à déduire du revenu des dépenses associées aux diverses mesures concernant la restructuration fait abstraction de l’existence juridique distincte des diverses filiales étrangères. Si l’on respecte l’existence distincte de PCS et de ses filiales étrangères, cela signifie que les honoraires de consultation que PCS a engagés pour permettre à ses filiales étrangères de déplacer les billets depuis les États-Unis jusqu’au Luxembourg sont des dépenses des filiales étrangères respectives, car c’est chaque filiale étrangère qui, en réalité, a mis en œuvre chacune des mesures successives pour son propre compte. Pour cette raison, est-il allégué, les honoraires de consultation qui étaient liés au transfert des billets, bien que ce soit PCS qui les ait engagés, sont néanmoins des dépenses des filiales étrangères dont PCS a décidé de profiter durant le transfert des billets. Quant au principal bénéficiaire de ce transfert, il est allégué qu’il devrait s’agir de l’entité luxembourgeoise. Après tout, les opérations en question ont bel et bien créé une capacité génératrice de revenus pour cette entité-là. Si l’on considère les choses sous cet angle, on peut dire que les honoraires de consultation ont été engagés dans le but de permettre à l’entité luxembourgeoise de gagner un revenu, et non à PCS. Dans l’arrêt R. v. MerBan Capital Corp.[15] la Cour a fait remarquer ce qui suit : [traduction] « un paiement fait pour permettre à une filiale de gagner un revenu est un paiement fait à l’égard de l’entreprise d’un autre contribuable »[16] [non souligné dans l’original] et, cela étant, il ne répond pas aux conditions de l’alinéa 18(1)a), du moins en ce qui concerne la condition relative au fait de tirer un revenu de l’entreprise.
[59] Comme l’entité luxembourgeoise a été créée pour gagner le revenu d’intérêts, l’avantage qu’en tire PCS est, dans le meilleur des cas, de nature indirecte. C’est-à-dire que, est-il allégué, même si l’entreprise de PCS a bénéficié de la restructuration, il s’agissait d’un avantage indirect à l’égard duquel les coûts engagés pour l’obtenir ne seraient pas déductibles. Les avocats de l’intimée se sont fondés sur l’arrêt Canada Safeway Ltd. v. Minister of National Revenue[17], où la Cour suprême du Canada a rejeté la demande d’une déduction d’intérêts de la part d’une société mère pour financer l’acquisition de sa filiale. La société mère, une épicerie de détail, avait fait valoir que l’acquisition des actions de la filiale lui permettait de contrôler l’entreprise de cette dernière et de le faire d’une manière qui serait avantageuse pour la société mère en ce sens qu’elle ferait augmenter son revenu d’entreprise.
[60] Dans cette affaire, le juge Rand a mis en garde contre la pente glissante que l’on créerait si une société mère, telle que PCS, était autorisée à déduire une dépense juste parce que celle-ci procurait un avantage indirect à la capacité génératrice de revenus de l’entreprise de la société mère au moyen de la possession d’actions. Le juge Rand a fait remarquer ce qui suit[18] :
[traduction]
Le résultat de cette thèse est que la filiale devient une simple mandataire ou un alter ego de la société [mère]; ses actes sont ceux de la société [mère]; en agissant comme actionnaire ou administratrice de la société [mère], elle agit de son propre chef immédiat dans des affaires dont c’est la filiale mandataire qui pose les gestes. Cependant, il est présumé que les deux personnes morales sont tout à fait distinctes en soi et dans leurs activités, et que la société [mère] exerce son pouvoir de vote non pas dans le cadre de sa propre entreprise, mais uniquement à titre d’actionnaire. Cette distinction sur le plan de la capacité ne peut être oblitérée par une vague impression selon laquelle la société [mère] exerce le pouvoir par l’entremise des actions qu’elle possède à titre d’instrument directement utilisé dans le cadre de son entreprise. Si la filiale n’est pas une simple mandataire, l’exercice du pouvoir de voter se doit, d’après l’argument invoqué, d’être considéré comme ayant lieu dans le cadre de l’entreprise de la société [mère]. Mais cet exercice est à titre d’actionnaire ou d’administratrice de la filiale, et je ne puis considérer cela comme un acte exécuté dans le cadre de l’entreprise de la société [mère]. Dans les circonstances dont il est question en l’espèce, l’interposition d’une capacité nouvelle et distincte à titre d’actionnaire rompt la continuité de l’acte de la société comme ayant été exécuté dans le cadre de sa propre entreprise; l’acte de voter a trait à un acte lié à l’entreprise de la filiale. Nul doute qu’il existe en réalité un lien causal entre l’achat des actions et les bénéfices finalement reçus, mais on ne saurait étirer la portée du texte législatif de manière qu’il s’applique à une conséquence à ce point indirecte; cela pourrait n’avoir aucune limite dans une chaîne de filiales; prétendre que tel est le sens de l’expression courante employée dans la loi, c’est se livrer à la conjecture plutôt que faire de l’interprétation.
[Souligné par l’intimée.]
[61] Il est allégué que la mise en garde du juge Rand est particulièrement importante dans le contexte des conglomérats multinationaux dans lesquels il existe plusieurs couches de filiales qui résident aux quatre coins du globe. Les avocats de l’intimée demandent, par exemple, si les honoraires juridiques engagés pour restructurer l’une des filiales du groupe, comme la société de fabrication d’azote, en vue de maximiser sa capacité de gain seraient déductibles pour PCS, au titre du revenu, à cause du flux éventuel de dividendes que PCS tirerait des bénéfices de cette entreprise active. Le fait de souscrire à une telle thèse, allègue-t-on, ôterait presque tout son sens à l’alinéa 18(1)a) en faisant disparaître la distinction entre la source du revenu – une entreprise et un bien – et ajouterait les mots « directement ou indirectement en vue de tirer un revenu de l’entreprise ».
[62] Ce point, est-il allégué, a été clairement exposé dans la décision Neonex International Ltd. v. R.[19], où le caractère de capital des honoraires juridiques associés à une acquisition d’actions avortée a été souligné. Dans cette affaire, la société contribuable avait pour entreprise de fabriquer et de vendre des panneaux publicitaires et elle était la société mère d’un conglomérat formé de plus 50 filiales. La contribuable s’était vu refuser la déduction d’honoraires juridiques qu’elle avait engagés dans le cadre de son offre d’achat manquée visant la mainmise d’une autre société. Dans la décision de première instance, qui a été confirmée sur cette question par la Cour d’appel fédérale, le juge Marceau a fait remarquer ce qui suit[20] :
[...] Je ne vois pas comment l’achat de parts sociales, non pas dans le but de les revendre pour réaliser un bénéfice, mais de les garder et de les posséder, pourrait être qualifié d’entreprise au sens de la Loi de l’impôt sur le revenu. Ainsi que l’a dit le juge Martland dans Irrigation Industries Limited v. M.N.R., [1962] C.T.C. 215, à la p. 221, 62 D.T.C. 1131, à la p. 1133, des actions de compagnie « constituent quelque chose dont l’achat, en lui-même, est un investissement ». La demanderesse exerçait l’entreprise de fabrication et de vente de signaux, en même temps que celle de fourniture de fonds et de services de gestion à des filiales. Mais l’acquisition même des actions de ces filiales, lesquelles devaient continuer à mener leurs propres affaires, ne peut être considérée autrement que comme étant un pur investissement. [...] les frais judiciaires considérés ici [...] étaient des dépenses relatives à une « opération d’investissement », elles ont été engagées en vue d’une acquisition d’un bien capital. Ce sont donc des dépenses de capital.
[63] L’argument de l’intimée conclut essentiellement que les honoraires de consultation étaient des dépenses en capital qui pouvaient être reconnues sous le régime de la Loi comme un élément du prix de base rajusté des actions des diverses filiales prenant part à la série d’opérations qui appartenaient à PCS. Comme il n’y avait pas de base permettant de répartir le prix entre toutes les filiales dont on avait disposé des actions dans le cadre de la série d’opérations, cela revenait à dire, en fait, que les dépenses ne pouvaient nullement être constatées.
[64] L’intimée soutient que, si j’admets que chacune des mesures de la restructuration avait pour objet de tirer un revenu des actions de l’entité luxembourgeoise, il me faut dans ce cas refuser que l’on considère les dépenses en question comme des dépenses de capital. Les actions ont un caractère de capital. Toute valeur ajoutée que PCS tirerait de la dépense serait reflétée par ce type de bien.
[65] En outre, les avocats de l’intimée ont fait remarquer que PCS, en tirant avantage des dispositions en matière de roulement que comporte le paragraphe 85.1(3) de la Loi à l’égard de la disposition d’actions d’une société étrangère affiliée, a accepté que l’on qualifie d’opérations en capital le transfert des actions qu’elle détenait dans Finance LLC et d’autres entités. PCS ne peut donc pas qualifier ces opérations de dépenses en capital en vue d’obtenir un avantage en particulier sous le régime de la Loi pour ensuite les requalifier de dépenses de nature courante à une autre fin de la Loi dans le cadre de son appel.
[66] Les avocats de l’intimée citent également la décision Rona v. R.[21], où la Cour tire la conclusion suivante :
[...] Si les honoraires ont trait à des opérations courantes, il s’agit de dépenses courantes. S’ils ont trait à l’agrandissement de la structure commerciale, il s’agit de dépenses de capital. Par exemple, si des honoraires sont versés pour des négociations relatives à une campagne de marketing, ces honoraires sont des dépenses courantes. Par contre, s’ils sont payés pour faire l’acquisition d’un compétiteur, ils représentent des dépenses de capital. Il fallait donc d’abord déterminer la nature des opérations effectuées par Rona afin de pouvoir qualifier la nature des services professionnels requis pour effectuer ces opérations. Ici, les services professionnels ont été retenus dans le cadre d’opérations visant à acquérir soit des magasins franchisés, soit des magasins « corporatifs » à être construits ou appartenant déjà à des compétiteurs. Ces services visaient à procurer à Rona un avantage « pour le bénéfice durable de [son] entreprise ».
[Souligné par l’intimée.]
[67] En outre, on a souligné que les alinéas (18)(1)a) et b) ont pour objet de faire une distinction entre les dépenses qui sont attribuables à la production d’un revenu tiré dans l’année d’une entreprise ou d’un bien et les dépenses qui procurent un avantage au processus générateur de revenus pendant une période de plus d’un an. Dans l’arrêt British Columbia Electric Railway Co. v. Minister of National Revenue, le juge Abbott a résumé comme suit l’objet des dispositions[22] :
[traduction]
Le principe qui sous-tend une telle distinction est bien sûr le suivant : puisque le revenu est déterminé sur une base annuelle aux fins de l’impôt, des frais d’exploitation sont des frais qui sont engagés pour gagner le revenu de l’année au cours de laquelle ils sont engagés, et ce sont des frais qui doivent pouvoir être déduits du revenu brut pour cette année-là. Par ailleurs, la plupart des dépenses en capital peuvent être amorties ou radiées sur un certain nombre d’années [...]
[68] Quant à l’admissibilité des honoraires de consultation au traitement réservé aux dépenses en capital admissibles, l’intimée affirme que toute prétention à un tel droit est injustifiée au regard des dispositions de la Loi. Aucune partie des honoraires de consultation ne constitue une immobilisation admissible de PCS, car aucune partie d’entre eux n’a été engagée en vue de tirer un revenu de l’entreprise de PCS au sens de la définition de ce bien que donne le paragraphe 14(5) de la Loi. Les motifs pour affirmer qu’aucune partie des honoraires de consultation n’a été engagée à cette fin sont les mêmes que ceux que l’on a invoqués à l’égard des observations portant sur l’alinéa 18(1)a).
[69] Les avocats de l’intimée ont également reconnu dans leur argumentation la possibilité qu’il puisse y avoir un autre moyen de plaider en faveur de la déductibilité des honoraires de consultation. Ils ont reconnu que la position de l’Agence du revenu du Canada (ARC) selon laquelle les frais de garde qu’engage une société mère au sein d’un groupe multinational pour gérer et protéger son investissement dans les filiales peuvent être déductibles à la condition d’avoir été engagés au seul profit de la société mère[23]. Ils ont toutefois fait valoir que la preuve confirmait que les honoraires de consultation n’étaient pas de la nature de frais de garde.
[70] Je signale ici que chacune des parties a formulé des observations en réplique aux observations de l’autre. Je n’ai pas jugé utile de réitérer ces observations additionnelles dans les présents motifs.
Analyse
[71] Tout en étant conscient que, selon la jurisprudence, l’analyse des alinéas 18(1)a) et b) de la Loi devrait se dérouler dans cet ordre-là, dans le contexte de la présente espèce, je ne considère pas qu’il s’agit là d’une démarche particulièrement utile. Si les dépenses en question sont en capital, aucune déduction ne sera admise, en application de l’alinéa 18(1)a), quelle que soit la voie dans laquelle nous mènera une analyse de cette disposition.
[72] Le fait de prendre en considération la restriction relative à la déduction dont il est question à l’alinéa 18(1)b) en l'espèce amènera, selon moi, à conclure que les dépenses en question sont en capital. Cela, par ricochet, mènera à une analyse de l’article 14 et à une décision au sujet de la question de savoir si les dépenses en question sont des dépenses en capital admissibles.
[73] Il est pourtant nécessaire, et ce, pour deux raisons, d’examiner le motif pour lequel les dépenses en question ont été engagées. Premièrement, pour déterminer ce qui a été exactement acquis. En fin de compte, c’est la nature de ce qui a été acquis qui déterminera la nature des dépenses en question. Deuxièmement, l’analyse de l’article 14 obligera à conclure pour quelle raison ces dépenses ont été engagées. En conséquence, j’effectuerai mon analyse sous les rubriques suivantes :
a) l’objet global ou ultime des opérations, par opposition à l’examen distinct de chacune des opérations de la série;
b) les dépenses en capital;
c) l’immobilisation acquise;
d) les dépenses en capital admissibles;
e) la conclusion.
a) L’objet global ou ultime des opérations, par opposition à l’examen distinct de chacune des opérations de la série.
[74] Il est juste de dire, selon la preuve, que les honoraires de consultation ont été engagés en vue de prodiguer des conseils et, en fin de compte, d’aider à mettre en œuvre un plan par lequel les liquidités découlant des billets seraient, pendant un certain temps, rapatriées ou mises à la disposition de PCS de la manière la plus avantageuse possible sur le plan fiscal. Tel était l’objet pour lequel les dépenses en question ont été engagées. Le plan exigeait que PCS achète les actions d’une nouvelle société, l’entité luxembourgeoise qui devait acquérir les billets. Cet aperçu simpliste du « résultat ultime » relève l’existence d’un bien tangible acquis auquel les dépenses en question peuvent être raisonnablement liées. Subsidiairement, il relève l’existence d’une structure intangible « ultime » à laquelle les dépenses en question peuvent être raisonnablement liées. Si l’un ou l’autre de ces deux liens est bel et bien valable, il faut alors reconnaître que l’objet pour lequel les dépenses en question ont été engagées doit être déterminé par le résultat global ou ultime de la série d’opérations qui a été conclue.
[75] L’intimée soutient en fait que les dépenses en question sont liées aux diverses opérations s’inscrivant dans le cadre de la série et que la jurisprudence empêche de procéder à une analyse qui porte sur le résultat ultime en vue de déterminer l’objet pour lequel les dépenses ont été engagées.
[76] Je ne souscris pas à la position de l’intimée. La structure et les achats d’actions dont il est question en l’espèce n’avaient une valeur que si le résultat était avantageux sur le plan fiscal. C’est-à-dire qu’ils n’avaient une valeur que si les fonds après impôt provenant de l’entité luxembourgeoise étaient supérieurs à ceux que l’on obtenait par l’investissement fait dans Finance LLC. Cela exigeait que le bien producteur de revenus situé en aval (les billets) soit acquis par la société ciblée (l’entité luxembourgeoise) de manière à pouvoir obtenir ce résultat. L’avantage fiscal de l’achat d’actions était essentiel pour pouvoir procéder. Pour que l’achat d’actions soit avantageux sur le plan fiscal, il fallait éviter ou réduire divers impôts, comme l’impôt sur le capital auquel serait assujettie la société ciblée, et il fallait planifier avec soin le cheminement du bien. La venderesse de ce dernier n’avait peut-être que peu d’intérêts dans cette structure, sauf pour garantir que celle-ci était avantageuse pour elle sur le plan fiscal et qu’elle prévoyait que le coût du plan lui-même ne lui était pas transmis. Le plan – la structure – a été entièrement conçu pour l’avantage ultime de l’acquéresse des actions de l’entité luxembourgeoise en tant que moyen d’avoir accès à des fonds avantageux sur le plan fiscal. C’est elle qui supporte à juste titre le coût du plan. Les honoraires de consultation doivent être liés au bien qu’ils ont permis d’acquérir en fin de compte : les actions de l’entité luxembourgeoise ou la structure de portefeuille de l’organisation qui a fourni à PCS ce qu’elle a payé à ses consultants pour obtenir le résultat recherché.
[77] Pour arriver à cette conclusion, je ne perds pas de vue que l’entité luxembourgeoise, en devenant directement propriétaire des billets, a tiré avantage du plan. Cependant, ce n’était pas là l’objet pour lequel les honoraires ont été engagés. C’est l’objet visé par la partie qui supporte à juste titre la dépense pour son compte qui guide l’analyse de sa nature. De plus, il n’y a rien de répréhensible à reconnaître que l’entité luxembourgeoise n’a pas été créée pour tirer avantage de la propriété des billets. Comme je le mentionnerai plus loin dans les présents motifs, je n’ai aucune raison de croire que les administrateurs fiduciaires des entités étrangères participant au plan, y compris l’entité luxembourgeoise, ont agi d’une manière contraire à la compréhension juridique qu’ils avaient des buts et des objets de leurs entités respectives. L’entité luxembourgeoise a été créée pour fournir à PCS des fonds découlant des billets.
[78] Le fait d’ajouter que l’ancienne propriétaire du bien ciblé, Finance LLC, est une filiale de PCS est un élément de plus dans l’équation. Le flux de revenus avant impôt tiré du bien ciblé découle d’un intérêt que PCS détient déjà indirectement par l’entremise de Finance LLC. Le fait d’acquérir de nouveau cet intérêt indirectement, sous une forme différente et par un moyen avantageux sur le plan fiscal, au Canada par un échange d’actions, ou par une série d’échanges, sous forme de roulement, profite là encore seulement à PCS, l’acquéresse indirecte. Une fois de plus, le plan, la structure, vise entièrement en fin de compte l’avantage de l’acquéresse des actions de l’entité luxembourgeoise. Des attributions à d’autres entités, comme le suggère l’intimée, ne seraient pas appropriées en l’espèce.
[79] Je signale ici, également, que le plan dans son ensemble ne laisse rien à Finance LLC, ni à deux autres sociétés créées dans le cadre du plan – ces sociétés se sont portées volontaires – ou ont été contraintes par leurs actionnaires respectifs – pour se suicider. Cela, à mon avis, ne crée pas de complications ni ne porte à conséquence. Les actionnaires ont le pouvoir d’agir ainsi et, détail plus important, cela souligne que les honoraires de consultation n’avaient en fait aucune valeur pour eux.
[80] Cela dit, je tends à penser que l’argument qui repose sur les entités distinctes de même que celui selon lequel l’objet général d’une série d’opérations ne peut supplanter l’importance juridique de chaque opération considérée séparément sont mal conçus en l’espèce.
[81] En ce qui concerne la question des entités distinctes, j’ai signalé plus tôt que la raison d’être des entités intermédiaires ne mettait pas en soi ces dernières dans une situation de conflit d’intérêts avec PCS. Je ne veux pas dire par là que l’absence d’un conflit d’intérêts découle du fait qu’il n’y a pas d’actionnaire minoritaire ou qu’il est nécessaire de soulever le voile de la personnalité juridique. Je dis cela parce qu’il n’est pas illégal de créer des entités à des fins restreintes et pour une période restreinte. On ne m’a pas montré de documents constitutifs et je n’ai pas eu de conseils de la part d’experts en droit étranger, mais je n’ai aucune raison de croire que les administrateurs fiduciaires de ces entités étrangères ont agi d’une manière contraire à leur compréhension juridique des buts et des objets de leurs entités respectives. Mais cela ne veut pas dire que certaines d’entre elles étaient de simples mandataires d’une autre entité. Aucune prétention de ce genre n’a été formulée par les parties. Cela dit, je ne considère pas qu’une attribution complète des honoraires de consultation à PCS enfreint de quelque façon le principe des entités distinctes. Chaque entité a payé ses propres frais concernant chacune des mesures prises dans le cadre de la restructuration.
[82] On pourrait se demander si, pour arriver à cette conclusion, je fais abstraction des principes qui ont été énoncés dans les arrêts Singleton et Novopharm à l’égard des frais d’intérêts. Il y a aussi la question de savoir si le fait de tirer cette conclusion reviendrait à faire abstraction de la jurisprudence fondée sur le libellé de chacun des alinéas 12(1)c) et 18(1)a), en disant qu’il convient d’appliquer dans les deux cas le critère de l’objet de la même façon. Il faut toutefois comprendre que, pour les fins fiscales, les frais d’intérêt qui s’appliquent à une opération de prêt ne sont pas fixés par cette opération d’amorce particulière. Quand l’obligation de payer des intérêts est engagée, la jurisprudence traite l’objet du prêt comme étant ouvert. C’est-à-dire qu’il ne s’agit pas d’une dépense forcément engagée pour un objet ou un résultat particulier jusqu’à ce qu’il survienne une deuxième opération qui, par ricochet, selon une stricte application de la Loi, dicte que l’objet pour lequel la dépense a été engagée est en fait démontré par cette deuxième opération. Il existe un ordre nécessaire qui comporte une deuxième opération cruciale ou essentielle. Dans le cas des frais d’intérêt, c’est l’utilisation directe du produit du prêt qui est strictement prise en considération.
[83] Les honoraires professionnels payés pour la restructuration d’une société de portefeuille, qui est détaillée du début jusqu’à la fin avant d’être entreprise, ne comportent aucune deuxième opération cruciale ou essentielle sur laquelle la Loi met l’accent. À mon avis, sans cet accent, il est illogique, dans le cas présent, d’isoler des opérations qui s’inscrivent dans le cadre d’une série de manière à faire abstraction du résultat ultime et prédéterminé en tant qu’objet de la dépense. Ce n’est pas là un point de vue nouveau dans le contexte de la détermination de la nature d’une dépense liée à une restructuration de sociétés, ainsi que l’illustre la jurisprudence examinée sous la prochaine rubrique des présents motifs.
[84] De plus, l’arrêt rendu dans l’affaire Novopharm ne me détourne pas de cette opinion. En l’espèce, les honoraires de consultation ont été traités, sous le régime de l’alinéa 18(1)a), comme ayant été payés pour tirer un revenu de la même façon que dans le cas des frais d’intérêt, ce qui consistait à examiner l’utilisation initiale et directe du produit des prêts et à faire abstraction de l’objet ultime du prêt et des honoraires de consultation. Cependant, on ne peut pas considérer que cette conclusion permettrait de trancher la présente affaire. Dans Novapharm, les honoraires de consultation étaient liés au prêt. Le critère de l’objet, qui s’appliquait à l’un, devait s’appliquer à l’autre. Ils étaient indissociables. Il n’y a aucune similitude avec la présente espèce.
[85] En outre, même si j’acceptais que les opérations intermédiaires doivent être considérées séparément, j’attribuerais peu de valeur, sinon aucune, à une répartition d’une chose autre que le coût des actions de l’entité luxembourgeoise ou le plan créé et structuré de manière à garantir que la détention de ces actions soit avantageuse sur le plan fiscal. Si les dépenses que PCS a engagées pour son propre bénéfice doivent être liées aux mesures intermédiaires, il ne devrait s’agir que des mesures dans le cadre desquelles PCS a véritablement pris part à une opération. Si elle avait reçu des actions d’une société des îles Vierges britanniques (IVB), on pourrait alors faire valoir qu’une partie des honoraires de consultation peut être attribuée à ces actions. Si elle avait reçu des actions d’une société irlandaise, on pourrait alors dire qu’une partie des honoraires de consultation peut être liée à ces actions. Cependant, la répartition, si répartition il y a eu, serait négligeable. Même s’il est vrai que les actions des intermédiaires qui détiennent les billets auront une valeur, et qu’elles auront un prix de base (lequel pourrait se retrouver dans le coût des actions de l’entité luxembourgeoise, selon les règles canadiennes en matière de roulement), cela ne veut pas dire que les honoraires professionnels que PCS a engagés doivent être répartis en fonction de ces valeurs. L’un n’a rien à voir avec l’autre. En fait, toutes ces dépenses ont seulement, et forcément, été engagées dans le cadre d’un plan pour donner vie aux actions de l’entité luxembourgeoise d’une manière avantageuse, de façon à maximiser l’accès de PCS aux fonds découlant des billets. Il n’y avait pas d’autres raisons pour les engager et, à ce titre, les dépenses en question qui se rapportent aux opérations indépendantes, à titre d’opérations indépendantes, autonomes et isolées, auraient peu de valeur, sinon aucune, pour PCS. De plus, comme il a été signalé, elles n’ont aucune valeur pour ces autres entités.
[86] Cela étant, j’ai peu de difficulté à conclure que la totalité des honoraires de consultation doit être attribuée soit aux biens tangibles qui ont été acquis (les actions de l’entité luxembourgeoise), soit à la structure intangible conçue et structurée pour permettre d’obtenir des flux de trésorerie plus avantageux. Ces deux options reflètent l’objet pour lequel les dépenses en question ont été engagées et confirment ce qui a été acquis en vue de déterminer la nature des dépenses en question.
b) Les dépenses en capital
[87] La question de savoir si les honoraires de consultation ont été payés comme partie intégrante du coût des actions de l’entité luxembourgeoise ou pour le plan de reconstruction d’un pipeline par lequel les revenus d’intérêts en aval pouvaient être transférés ne changera pas leur nature de dépenses en capital. D’une façon ou d’une autre, la restructuration était un projet valable. On savait que ce dernier avait une durée limitée, mais il s’agit néanmoins d’un projet de nature capitale. Toutes les opérations que PCS a exécutées étaient à titre de capital. Il faut donc reconnaître que les honoraires associés à ces opérations en capital ont été engagés à titre de capital.
[88] L’appelante soutient que les honoraires de consultation ont été engagés en vue de réparer une structure existante. Les réparations sont des dépenses récurrentes et permanentes qui peuvent fort bien avoir des avantages durables, mais qui sont néanmoins exigées dans le cours normal des activités, et elles doivent être constatées comme des dépenses courantes. On pourrait faire une analogie avec les réparations effectuées à un immeuble locatif dans le cadre desquelles le coût d’un nouveau toit serait généralement admis comme une dépense courante, car les réparations n’étaient pas importantes au point de constituer le remplacement de l’immeuble. La réparation n’a pas ajouté de valeur, elle a préservé la valeur; elle a maintenu le flux de trésorerie[24]. Cependant, dans le cas présent, le scénario est différent. Ce qui existait avant la restructuration était un pipeline externe qui alimentait les coffres de PCS. Cette dernière a payé les frais de planification et de conception nécessaires pour rebâtir un pipeline nouveau et entièrement différent. Dans un tel cas, l’analogie de la réparation omet de reconnaître la création d’une structure tout à fait nouvelle. Cela fait entrer en jeu une série différente d’arrêts jurisprudentiels qui soutiennent que les coûts d’une telle reconstruction ont un caractère de capital[25].
[89] De plus, il n’est pas question ici d’une affaire telle que Pantorama Industries Inc. c. R.[26], où des sommes d’argent étaient payées chaque année pour s’assurer que l’on pouvait continuer d’exploiter avec profit une structure existante. En l’espèce, c’est une structure tout à fait nouvelle qui a été construite.
[90] Quoi qu’il en soit, l’argument de l’appelante selon lequel les dépenses en question ont été faites en vue de tirer un revenu de son entreprise comporte en soi le besoin de reconnaître que la nouvelle structure permettait de le faire. Les coûts associés aux nouvelles structures génératrices de revenus sont des dépenses en capital. Une décision ancienne qui étaye le caractère de capital des dépenses effectuées à l’égard d’une restructuration est Canada Starch Company Limited v. Minister of National Revenue[27], dans laquelle le juge Jackett a conclu que, en général :
[traduction]
a) [...] une dépense effectuée en vue de l’acquisition ou de la création d’une entité, d’une structure ou d’une organisation commerciale, de la réalisation d’un profit ou d’un ajout à une telle entité, structure ou organisation, est une dépense engagée à titre de capital;
b) en revanche, une dépense effectuée dans le cadre de l’exploitation d’une entité, d’une structure ou d’une organisation à but lucratif est une dépense à titre de revenu.
[91] Cette description d’une dépense à titre de capital est particulièrement utile, en ce sens qu’en englobant les structures organisationnelles, elle va au-delà des métaphores classiques qui dépeignent le capital en des termes plus concrets, comme un arbre portant des fruits. De plus, dans la décision Bergeron v. R.[28], le juge Archambault, aux paragraphes 36 et 37 de la décision, analyse la théorie de l’arbre en tant que métaphore du capital et, sources à l’appui, il fait référence de manière plus large au capital comme étant une source productive d’un gain récurrent. Les deux concepts se combinent de manière à faire ressortir qu’une source productive d’où il est possible de tirer un revenu, des gains ou des avantages récurrents, ayant un caractère de capital, inclurait une structure organisationnelle, de même que toute restructuration de cette dernière. Cela ne peut exclure les structures qui comportent un éventail quelconque d’entités filiales, qu’elles soient étrangères ou nationales.
[92] Un autre exemple récent où il est question de la nature de capital d’une dépense faite dans le cadre de la restructuration d’une société figure dans la décision Imperial Tobacco Canada Ltd. c. R.[29], où le juge Bowie, souscrivant à la thèse de la Couronne, a conclu qu’une dépense faite pendant la restructuration d’une société en vue d’obtenir une garantie qu’un but ultime serait atteint ou réalisé d’une manière qui aurait de la valeur était à titre de capital. Au paragraphe 12, le juge Bowie a déclaré ceci : « [l]a véritable question que doit trancher la Cour dans chaque cas est la suivante : "Quel était l’effet envisagé de la dépense d’un point de vue pratique et commercial?" ». Il est donc capital de prendre en considération l’effet ultime de la dépense. Le juge Bowie s’est fondé sur l’arrêt rendu par la Cour d’appel fédérale dans Kaiser Petroleum Ltd. v. R.[30], où on a conclu que les dépenses engagées pour réorganiser la structure du capital de l’organisation du contribuable avaient un caractère de capital. Dans cette réorganisation, qui offrait aux employés une mesure destinée à les inciter à renoncer à des options d’achat d’actions, le plan n’avait pas été entrepris pour s’acquitter envers les employés d’obligations qui auraient pu avoir un caractère de revenu, mais plutôt l’aspect dominant du plan et, ajouterais-je, son aspect résultant souhaité, consistait à remanier la structure du capital de la société. Les sommes payées aux employés en conformité avec la réorganisation étaient donc à titre de capital.
[93] En l’espèce, les honoraires de consultation avaient tous trait à la restructuration d’une structure située en aval. Les honoraires liés à cette restructuration ont été engagés à titre de capital, qu’ils soient attribués à l’acquisition d’actions d’une nouvelle entité par un échange de biens en capital, ou à la création du plan. L’une ou l’autre démarche oblige à conclure que les dépenses étaient à titre de capital, eu égard à ce qu’elles visaient à accomplir d’un point de vue pratique et commercial.
[94] Le fait que l’appelante ait invoqué des précédents tels que BJ Services et International Colin n’étaye pas, selon moi, sa position selon laquelle cette jurisprudence ouvre la voie à une conclusion différente en l’espèce.
[95] Telle que je la conçois, la position de la Couronne dans la décision BJ Services était que les dépenses que l’on cherchait à déduire avaient été engagées pour l’avantage des actionnaires, et non pas pour tirer un revenu de l’entreprise. Il était nécessaire de discuter de la nature courante ou de capital de ces dépenses au titre de l’alinéa 18(1)b) uniquement en tant que seconde étape, après avoir décidé qu’il existait un lien suffisant entre les dépenses et les revenus du contribuable, pour qu’il soit justifié de conclure qu’elles avaient été engagées en vue de tirer un revenu d’une entreprise. Au paragraphe 45 de la décision, la juge Campbell énonce ainsi les motifs pour lesquels il est nécessaire de conclure que les dépenses n’avaient pas un caractère de capital :
[...] Aucune immobilisation n’a été acquise, aucun bien en capital n’a été retenu et aucun avantage durable n’a été obtenu en engageant ces dépenses. Ces dernières n’étaient liées à aucune période antérieure ou ultérieure. [...]
[96] Ce n’est pas le cas en l’espèce. Les dépenses en question ont été engagées en rapport avec un bien en capital tangible et/ou une structure de portefeuille intangible. Elles procurent un avantage à la partie qui a engagé la dépense, et cet avantage a duré pendant une période suffisante pour qu’il se rapporte aux années ultérieures.
[97] Bien que, par son argument subsidiaire, l’appelante admette que les dépenses en question ont été engagées à titre de capital, son argument principal est que ces dépenses ne présentent aucun avantage durable et que, de ce fait, il ne faudrait pas les traiter comme étant à titre de capital. On a allégué que les changements d’ordre structurel que l’on effectue pour obtenir un avantage fiscal ont de par leur nature une durée incertaine et ne doivent pas être considérés comme procurant un avantage durable quelconque.
[98] La nature durable d’une dépense en capital est une caractéristique qui reconnaît que son avantage n’est pas consommé dans l’année où cette dépense est engagée. L’avantage de certaines dépenses se dissipe immédiatement; leur courte durée est connue, avec, du fait de leur nature, une certaine certitude. Leur avantage est entièrement consommé dans la période comptable au cours de laquelle leur coût est engagé et, de ce fait, les dépenses reviennent en général de façon régulière. Elles sont déductibles du revenu. En l’espèce, l’avantage de la restructuration des sociétés avait une durée connue. Les changements apportés au traité conclu entre les États-Unis et le Luxembourg qui ont mis fin à l’avantage fiscal de la restructuration étaient connus quand cette restructuration a été entreprise pour la première fois. Elle avait une durée utile connue d’environ trois ans. La restructuration a été planifiée et les dépenses en question ont été engagées en vue d’obtenir un avantage qui, PCS le savait, durerait au-delà des périodes comptables dans lesquelles elles étaient engagées. La durée de ce bien intangible était, de façon prévisible, aussi courte que celle de l’investissement fait par l’appelante dans l’entité luxembourgeoise, mais les deux ont un caractère de capital. Le fait que l’avantage était d’une durée relativement courte n’a pas d’effet sur son caractère de capital fondamental[31].
[99] Dans International Colin, la Cour a conclu une fois de plus que la contribuable qui avait engagé la dépense n’avait rien acquis. Aucun bien en capital n’avait été acquis, aucun bien en capital n’avait été préservé, et aucun avantage durable n’avait été créé[32]. La dépense se rapportait à des conseils professionnels qui avaient mené à une fusion dans le cadre de laquelle ses actionnaires avaient acquis de nouvelles actions. La société n’avait rien acquis du tout. De plus, la prémisse de l’argumentation de l’intimée n’était pas que les dépenses avaient un caractère de capital, mais plutôt que ces dernières visaient à rehausser les valeurs des actions pour ses actionnaires et n’avaient rien à voir avec les activités productrices de revenus de la société. Recourant à une démarche pratique, le juge en chef adjoint Bowman (tel était alors son titre) a exprimé l’avis que les dépenses engagées étaient destinées à améliorer le revenu de l’appelante, ce qui équivalait à les dépenser pour tirer un revenu de l’entreprise de l’appelante[33].
[100] Un détail important peut-être, lorsqu’il est question de la décision International Colin et de cette série de décisions, est l’observation faite à la fin du paragraphe 49, à savoir que la tâche qui incombe à la Cour est de trancher l’affaire en tenant compte des besoins commerciaux qui ont rendu le versement nécessaire ainsi que des objectifs commerciaux que ce dernier devait servir. Toutefois, à mon avis, cela s’adresse davantage à l’alinéa 18(1)a) qu’à l’alinéa 18(1)b). À mon sens, les dépenses en question sont, fondamentalement, à titre de capital.
c) L’immobilisation acquise
[101] Pour pouvoir faire une distinction d’avec les décisions BJ Services et International Colin en considérant que, en l’espèce, PCS a fait l’acquisition d’une chose de valeur, il importe de déterminer quelle est exactement cette chose de valeur. À cet égard, je tends à souscrire à ce que dit l’appelante : la chose acquise était le plan – la structure – intangible que des conseillers professionnels ont conçu, en contrepartie des honoraires de consultation que PCS leur a versés.
[102] Pour en revenir à mon aperçu simpliste de la restructuration, j’ai affirmé qu’il est juste de dire, selon la preuve, que les honoraires de consultation avaient été engagés en vue de prodiguer des conseils et d’aider à acheter les actions d’une nouvelle société, qui allait acquérir ainsi un bien d’une valeur considérable. Ce bien était les billets, et les actions étaient des actions de l’entité luxembourgeoise. Cet aperçu simpliste identifie le seul bien tangible acquis auquel pouvaient être raisonnablement liées les dépenses en question. Cependant, c’est faire là abstraction de l’objectif primordial de la tâche confiée aux conseillers professionnels auxquels les honoraires de consultation ont été payés. Cet objectif n’était pas le bien en capital tangible que PCS a acquis au bout du compte – il s’agissait de l’analyse intangible du paysage d’un réseau international d’éléments financiers et fiscaux de sociétés qui était destiné à donner lieu – et qui a effectivement donné lieu en fin de compte – à un plan de restructuration qui satisfaisait aux objectifs de PCS.
[103] Il y a, en l’espèce, trop d’éléments qui ne sont pas liés à la simple acquisition des actions de l’entité luxembourgeoise pour que l’on puisse traiter les honoraires de consultation comme un coût lié à ces actions. C’est le plan permettant d’obtenir un résultat avantageux sur le plan fiscal qui avait de la valeur. En fait, les dépenses en question n’avaient pas pour but ultime d’accroître le revenu tiré des actions, mais plutôt d’éviter un impôt américain qui faisait obstacle aux exigences opérationnelles de la société.
d) Les dépenses en capital admissibles
[104] Pour examiner la question de savoir si les dépenses en question sont des dépenses en capital admissibles, je suis tenu, à tout le moins, de donner un aperçu de la façon dont s’appliquent l’article 14 et l’alinéa 20(1)b) dans le contexte de l’espèce. J’énumérerai les dispositions applicables de la Loi à l’annexe B des présents motifs, tels qu’ils étaient à l’époque pertinente. Mon bref aperçu est le suivant :
La contribuable souhaite se prévaloir d’une déduction en vertu de l’alinéa 20(1)b), qui permet de déduire une somme dégressive « au titre d’une entreprise » ne dépassant pas les 7 % du montant cumulatif de ses immobilisations admissibles. Pour obtenir une telle déduction à l’égard des dépenses en question, il faut que la contribuable les inclue dans le montant cumulatif de ses immobilisations admissibles. Aux termes du paragraphe 14(5), le montant cumulatif des immobilisations admissibles est une fonction du total des dépenses en capital admissible « au titre de l’entreprise ». Les dépenses en capital admissibles « au titre de l’entreprise » sont définies au paragraphe 14(5) et elles désignent une dépense en capital engagée en vue de tirer un revenu de l’entreprise. [Non souligné dans l’original.]
Je pourrais appeler cela le « volet déduction » du régime des immobilisations admissibles. Le « volet revenu » du régime concerne la réduction du montant cumulatif des immobilisations admissibles et la récupération des déductions demandées ainsi que le déclenchement de tout gain au moment de la disposition d’une immobilisation admissible. Cependant, il est intéressant de signaler qu’il n’est pas obligatoire d’acquérir une immobilisation admissible, ou n’importe quel type particulier d’immobilisation, pour qu’une dépense soit considérée comme une dépense en capital admissible. C’est-à-dire que, même si le volet « revenu » de l’article 14 vise à désigner un type particulier de bien, cela n’a aucune incidence sur la formulation du volet « retenue » de l’article 14 et de l’alinéa 20(1)b)[34].
En d’autres termes, l’esprit de ces dispositions du volet « revenu » envisage des biens intangibles dont il est possible de disposer à un certain prix, comme la survaleur. Cela peut être vu comme suit : les immobilisations admissibles définies aux articles 248 et 54 désignent n’importe quel bien du produit de disposition du contribuable qui constituera un montant en capital admissible « au titre de l’entreprise » du contribuable. Le montant de l’immobilisation admissible est défini à l’article 248 et au paragraphe 14(1) comme étant le montant désigné par la lettre « E » dans la formulation du montant cumulatif des immobilisations admissibles du contribuable. La lettre « E » est le montant que, par suite d’une disposition, le contribuable est en droit de recevoir « au titre de l’entreprise » qu’il exploite si la contrepartie qu’il a payée était une dépense en capital admissible. Pour dire les choses plus simplement, s’il est possible d’imputer un produit à une chose vendue en rapport avec une entreprise et si la contrepartie payée pour acquérir cette chose était une dépense en capital admissible, ce produit réduirait ainsi le montant cumulatif des dépenses et pourrait donner lieu à une récupération et à un gain en vertu du paragraphe 14(1). Le fait qu’aucune immobilisation admissible ne soit même créée au moment de la dépense et que l’avantage intangible acquis ne puisse donc pas faire l’objet d’une disposition n’a aucune incidence sur le fait de savoir si une dépense est une dépense en capital admissible.
[105] Le pipeline intangible qui, en l’espèce, a été l’objet d’une planification fiscale ne ressemble pas à de la survaleur. Aucun de ses éléments ne peut être vendu ou faire l’objet d’une disposition en contrepartie d’un produit identifiable. Il n’est même pas revendiqué que le droit de propriété intellectuelle concernant le plan appartient à l’appelante. Les dépenses en question ont été faites en vue d’appliquer le plan. S’il s’agit de dépenses en capital admissibles, elles bénéficieront d’une déduction dégressive de 7 % sans que le volet « revenu » de l’article 14 n’entre jamais en jeu. En un sens, comme dans le cas d’une dépense courante, cette dépense est reconnue comme éteinte à la fin de sa durée de vie utile prescrite[35].
[106] Tout cela étant dit, la question qu’il faut trancher consiste à savoir si les dépenses en question étaient des dépenses en capital admissibles « au titre de l’entreprise » qui, selon la définition donnée au paragraphe 14(5), désigne une dépense à titre de capital engagée en vue de tirer un revenu de l’entreprise.
[107] Au début, j’ai trouvé assez troublant d’admettre que des affaires telles que Boulangerie St-Augustine, BJ Services et International Colin allaient jusqu’à dire qu’une dépense permettant d’économiser de l’impôt était une dépense engagée en vue de tirer un revenu[36]. Les économies d’impôt ne font pas augmenter les revenus. En l’espèce, le « revenu » de dividendes que PCS a touché des opérations situées en aval n’a pas été réduit par la retenue d’impôt qu’elle cherchait à amoindrir. Les flux de trésorerie - des liquidités disponibles à affecter au service de la dette et aux opérations - ont été réduits, mais pas le « revenu ». Il a semblé que l’intimée ne partageait ma préoccupation à l’égard de cette question. En fait, non seulement les avocats de cette dernière n’ont-ils pas soulevé cet aspect du critère de l’objet dans les dispositions en question, mais ils n’ont pas poursuivi ce point, même après que j’eus essayé, à plus d’une reprise, de les amener sur ce terrain. Dans de telles circonstances, la Cour n’a pas pour habitude d’adopter une position plus stricte que celle qu’adopte l’intimée ou sa cliente, l’ARC, si cette position, appliquée de manière constante, reflète une pratique tolérante qui n’est pas contraire aux dispositions de la Loi, tel que la jurisprudence les applique. De plus, bien que l’on ne m’ait pas soumis d’arrêts jurisprudentiels qui aillent aussi loin, il me semble que les dépenses de planification fiscale sont des dépenses récurrentes ordinaires qu’une entreprise fait pour s’assurer que ses opérations demeurent en mesure de gagner un revenu[37]. Le lien, même s’il est indirect, est là. D’un point de vue commercial pragmatique, faire abstraction de cette réalité reviendrait à faire abstraction des principes énoncés dans des affaires telles que BJ Services, même si, dans aucune d’elles, on ne laisse entendre expressément que la référence qui est faite au « revenu » à l’alinéa 18(1)a) englobe les flux de trésorerie après impôt[38].
[108] D’un point de vue commercial pragmatique, les dépenses en question ont effectivement répondu à un besoin de trésorerie qui faisait partie intégrante de la conduite des activités de PCS. D’un point de vue pratique, les frais de planification fiscale sont engagés dans le cours ordinaire des activités, et les dépenses ainsi engagées ne devraient pas pouvoir être dissociées aussi aisément des activités génératrices de revenus. Une fois que la dépense est dissociée de l’investissement précis qui a donné lieu au revenu – et dans le cas présent, il s’agit des actions de l’entité luxembourgeoise – il faut qu’elle soit liée à l’entreprise qui en a bénéficié. On a amélioré l’entreprise de PCS en faisant d’elle un élément actif sur le marché mondial des engrais. Même si l’extraction minière et la commercialisation de la potasse sont son entreprise, la potasse n’existe pas dans le vide. Il s’agit d’un élément d’engrais – sa valeur et sa qualité marchande en tant que nutriment sont interdépendantes du phosphate et de l’azote. Le fait d’investir dans d’autres entités en vue devenir un intervenant de premier plan dans cet aspect de sa propre entreprise ne peut pas être dissocié de sa propre activité génératrice de revenus. Cela ne fait peut-être pas de l’investissement direct en actions une dépense d’entreprise, mais les dépenses engagées en vue d’améliorer l’efficience de l’investissement de façon à pouvoir mieux exploiter sa propre entreprise en augmentant sa capacité à assurer le service de la dette et en accroissant le financement des opérations canadiennes sont des dépenses engagées en vue de tirer un revenu de l’entreprise. Le fait que les dépenses soient à titre de capital au titre de l’alinéa 18(1)b) ne change pas cette conclusion.
[109] Si, n’eût été l’alinéa 18(1)b), cette conclusion pourrait fort bien s’appliquer à l’alinéa 18(1)a), il est d’autant plus approprié qu’elle s’applique dans le contexte de l’article 14. Ce contexte semble, à mes yeux, accorder encore moins d’importance au caractère direct du lien qui existe entre les dépenses et le flux de revenus de l’entreprise en soi.
[110] En rappelant que l’article 14 exige qu’une dépense en capital admissible soit « au titre de l’entreprise », cela éclaire, selon moi, l’interprétation du critère de l’objet que comporte cette définition. C’est-à-dire que le libellé utilisé dans le contexte de l’article 14, qui donne lieu à une déduction en vertu de l’alinéa 20(1)b), n’est pas identique au libellé employé à l’alinéa 18(1)a). Si, comme il a été décrit dans des décisions telles que Boulangerie St-Augustine, BJ Services et International Colin, un lien indirect entre une dépense et l’entreprise du contribuable est suffisant dans le contexte de l’alinéa 18(1)a), il est dans ce cas d’autant plus approprié de reconnaître le caractère suffisant des liens indirects lorsqu’il est question d’identifier des dépenses en capital admissibles.
[111] Par souci de comparaison, prenons en considération les dispositions suivantes :
20(1) Déductions admises dans le calcul du revenu tiré d’une entreprise ou d’un bien -- Malgré les alinéas 18(1)a), b) et h), sont déductibles dans le calcul du revenu tiré par un contribuable d’une entreprise ou d’un bien pour une année d’imposition celles des sommes suivantes qui se rapportent entièrement à cette source de revenus ou la partie des sommes suivantes qu’il est raisonnable de considérer comme s’y rapportant :
[...]
b) Montant cumulatif des immobilisations admissibles -- la somme qu’un contribuable peut déduire au titre d’une entreprise, mais ne dépassant pas les 7 % du montant cumulatif des immobilisations admissibles au titre d’entreprise à la fin de l’année; [Non souligné dans l’original.]
[...]
14.(5)
« Dépense en capital admissible » S’agissant d’une dépense en capital
admissible d’un contribuable au titre d’une entreprise, la partie de
toute dépense de capital engagée ou effectuée par lui, par suite d’une
opération réalisée après 1971, en vue de tirer un revenu de l’entreprise, à
l’exception d’une dépense de cette nature [...] [Non souligné dans l’original.]
[...]
18.(1) Dans le calcul du revenu du contribuable tiré d’une entreprise ou d’un bien, les éléments suivants ne sont pas déductibles : [Non souligné dans l’original.]
Restriction générale
a) Les dépenses, sauf dans la mesure où elles ont été engagées ou effectuées par le contribuable en vue de tirer un revenu de l’entreprise ou du bien;
[112] La restriction d’objet qui figure à l’article 18 est potentiellement élargie par l’application, dans la version anglaise de la Loi, des mots « in respect of », relativement à une dépense. En revanche, la restriction d’objet concernant les dépenses en capital admissibles est potentiellement limitée par les nombreuses références faites aux dépenses qui existent « in respect of business» (« au titre d’une entreprise »). Les mots « in respect of », comme l’a indiqué la Cour suprême du Canada, sont des mots qui ont la portée la plus large possible. « Ils signifient, entre autres, "concernant", "relativement à" ou "par rapport à". Parmi toutes les expressions qui servent à exprimer un lien quelconque entre deux sujets connexes, c'est probablement l'expression ["in respect of"] qui est la plus large »[39]. Bien que l’on ne puisse pas aller jusqu’à dire que la Loi mentionne expressément qu’une dépense en capital admissible est une dépense faite au titre d’une entreprise (soit, en anglais, « in respect of a business »), le contexte de ces dispositions est à mon sens suffisamment différent pour que l’on fasse preuve de plus de latitude à l’égard des liens indirects entre une dépense et un revenu tiré d’une entreprise qu’on pourrait le faire en rapport avec l’application de l’alinéa 18(1)a). Les dépenses faites par une entreprise dans le cours de ses activités à l’égard de biens intangibles dont la substance est insuffisante pour en faire des immobilisations admissibles pourraient, la plupart du temps, n’avoir qu’un lien indirect avec les gains tirés d’une entreprise, mais, selon moi, on ne peut interpréter l’économie de la Loi restrictivement au point de créer un « rien » à partir de dépenses semblables aux honoraires de consultation dont il est question en l’espèce. C’est ce que préconise l’intimée dans le cas présent. Selon moi, cette position n’est pas acceptable. La déduction relative au montant cumulatif des immobilisations admissibles que prévoit l’alinéa 20(1)b) doit être considérée comme suffisamment permissive lorsqu’on a affaire à des dépenses comme celles-ci, que l’on engage pour rehausser la viabilité économique et financière de son entreprise.
(e) Conclusion
[113] Tout ce qu’il reste à dire est que, pour les motifs qui précèdent, les appels sont accueillis avec dépens, compte tenu du fait que les honoraires de consultation étaient des dépenses en capital admissibles de l’appelante dans les années où elles ont été engagées.
Signé à Winnipeg (Manitoba), ce 20e jour d’avril 2011.
« J. E. Hershfield »
Juge Hershfield
Traduction certifiée conforme
ce 11e jour d’août 2011.
Mario Lagacé, jurilinguiste
[traduction]
ANNEXE A
2005-1631(IT)G ET 2005-1760(IT)G
COUR CANADIENNE DE L’IMPÔT
Affaire intéressant la Loi de l’impôt sur le revenu
ENTRE :
POTASH CORPORATION OF SASKATCHEWAN INC.,
appelante,
- et -
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
EXPOSÉ CONJOINT PARTIEL DES FAITS
Les parties aux présentes, par l’intermédiaire de leurs avocats, admettent les faits suivants, à la condition qu’elles puissent présenter d’autres éléments de preuve qui sont compatibles avec le présent exposé conjoint partiel des faits.
A. Les faits essentiels
1. L’appelante, Potash Corporation of Saskatchewan Inc. (PCS), est une société constituée en vertu de la Loi canadienne sur les sociétés par actions et son principal lieu d’affaires est situé à l’adresse suivante : 500-122, 1re Avenue Sud, Saskatoon (Saskatchewan), S7K 7G3
2. Pendant, notamment, les années d’imposition 1997 et 1998 (la « période pertinente »), les actions de PCS étaient inscrites à la bourse de Toronto (TSX) ainsi qu’à la bourse de New York (NYSE).
3. Pendant la période pertinente, PCS possédait et exploitait au Canada six mines de potasse (cinq en Saskatchewan et une au Nouveau-Brunswick) et détenait une participation dans une septième mine située en Saskatchewan et exploitée par International Mineral and Chemical (Canada) Global Limited aux termes d’une entente de longue durée.
4. PSC a vendu la potasse qu’elle extrayait à une filiale canadienne en propriété exclusive, PCS Sales (Canada) Inc., qui l’a mise en marché et revendu au Canada, et qui a mis en marché et revendu la potasse extraite de la mine de PCS au Nouveau-Brunswick à des fins d’exportation au cours de la période pertinente.
5. PCS Sales (U.S.A.) Inc., une filiale américaine indirecte de PCS, a elle aussi acheté de la potasse de PCS et l’a mise en marché, revendue et distribuée principalement sur le marché américain au cours de la période pertinente.
6. PSC a également vendu de la potasse au cours de la période pertinente à Canpotex Limited, une entreprise de mise en marché, de vente et d’exportation de potasse, contrôlée avec droits de vote égaux par trois producteurs de potasse de la Saskatchewan, dont PCS, qui, à son tour l’a revendue sur des marchés situés à l’extérieur de l’Amérique du Nord.
7. Le groupe de sociétés de PCS (le « groupe Potash ») est une entreprise intégrée de fabrication d’engrais et de produits industriels et d’aliments pour animaux connexes, qui englobe la fabrication de potasse, de phosphates et d’azote, lesquels sont les trois principaux éléments nutritifs pour les végétaux.
8. Durant la période pertinente, PCS possédait indirectement des filiales résidant aux États‑Unis, à Trinité, dans les îles Caïmans, au Mexique et au Royaume-Uni, dont certaines exerçaient des activités comprenant l’extraction minière de phosphates, la fabrication et la vente d’engrais phosphatés sous forme solide et liquide ainsi que la production d’engrais azotés et de produits chimiques azotés, comme de l’ammoniaque. PCS possédait aussi indirectement des entreprises de vente au détail américaines, exploitées sous la dénomination « Florida Favorite Fertilizer ».
9. Pour ses deux années financières 1997 et 1998, le PCS Group a déclaré des ventes nettes consolidées d’environ 2,3 G$US
10. Dans ses états non consolidés de revenus et de bénéfices non répartis pour les années 1997 et 1998 qui ont été produits avec ses déclarations de revenus pour ces années-là, PCS a déclaré des ventes d’environ 663 M$ en 1997 et de 807 M$ en 1998.
11. Les ventes que PCS a déclarées en 1997 et en 1998 ont été tirées d’un seul produit, la potasse, ainsi que de la vente de ce produit à PCS Sales (Canada) Inc., PCS Sale (U.S.A.) Inc. et Canpotex Limited.
B. La structure de financement initiale
12. En 1995, PCS a constitué PCS Finance LLC (« PCS Finance »), une filiale américaine enregistrée au Delaware, et elle a souscrit 80 unités de PCS Finance à un prix d’achat de 160 M$US. Cette année-là, PCS a investi un montant total de 584 M$ dans PCS Finance.
13. 6090430 Saskatchewan Ltd. (609), une société de portefeuille canadienne appartenant en totalité à PCS, a souscrit en 1995 20 unités de PCS Finance à un prix d’achat de 40 M$US. Cette année-là, 609 a investi un montant total de 146 M$ dans PCS Finance.
14. Entre la création de PCS Finance en 1995 et sa liquidation en 1997, PCS et 609 ont détenu 80 % et 20 % des unités de PCS Finance, respectivement.
15. La seule raison d’être de PCS Finance, pendant la totalité de son existence, a été de financer certaines filiales américaines indirectes de PCS.
16. En 1995, PCS Finance a conclu une entente de prêt de 530 M$US avec PCS Phosphate Company, Inc., une filiale américaine enregistrée au Delaware et possédée entièrement et indirectement par PCS et 609, et qui est devenue Phosphate Holding Company, Inc. (Phosphate Holding), afin de permettre à Phosphate Holding de financer certains achats en 1995.
17. En 1995, PCS Finance a prêté à Phosphate Holding une somme additionnelle de 200 M$US en annulant l’entente de prêt de 530 M$US conclue avec Phosphate Holding et en la remplaçant par une entente de prêt de 730 M$US.
18. En 1997, PCS Finance a également conclu une entente de prêt de 950 M$US avec PCS Nitrogen, Inc. (Nitrogen), une filiale américaine enregistrée au Delaware et possédée en totalité et indirectement par PCS et 609, afin de permettre à Nitrogen de financer certains achats en 1997.
(Collectivement, les prêts décrits aux paragraphes 16, 17 et 18 sont appelés les « prêts ».)
19. PCS Finance n’a entretenu à aucun moment une relation de prêteuse-emprunteuse avec PCS.
20. Les seuls éléments d’actif que PCS Finance a détenus étaient les prêts à rembourser par Phosphate Holding et Nitrogen.
21. La seule source de revenus pour PCS Finance a été les intérêts gagnés sur les prêts à rembourser par Phosphate Holding et Nitrogen.
22. En 1995, PCS Finance a déclaré un revenu net de 53 234 787 $US et n’a fait aucune distribution à PCS ou à 609.
23. En 1996, PCS Finance a déclaré un revenu net de 86 625 384 $US et a effectué des distributions totales de 186 087 215 $US, dont 148 869 772 $US ont été distribués à PCS (représentant sa participation de 80 %) et 37 217 443 $US ont été distribués à 609 (représentant sa participation de 20 %).
24. La distribution de revenu de PCS Finance à PCS et à 609 a été assujettie à une retenue d’impôt américain au taux réduit de 10 %.
25. Cette réduction du taux de retenue était imputable à l’avantage accordé aux termes de la Convention fiscale Canada-États-Unis.
26. Sur la somme de 148 869 772 $US qui a été distribuée à PCS en 1996, la somme de 108 869 770 $US représentait un revenu assujetti à une retenue d’impôt américain de 10 % de 10 886 977 $US. La différence entre la somme de 148 869 772 $US et 108 869 770 $US, soit 40 M$US, a représenté un revenu du capital pour PCS.
27. Sur la somme de 37 217 443 $US qui a été distribuée à 609 en 1996, la somme de 27 217 440 $US a représenté un revenu assujetti à une retenue d’impôt américain de 10 % de 2 721 744 $US. La différence entre 37 217 443 $US et 27 217 440 $US, soit 10 M$US, a représenté un revenu du capital pour 609.
28. En 1997, PCS Finance a déclaré un revenu net de 170 258 970 $US et a effectué des distributions d’un montant total de 254 244 754 $US, dont 203 395 803 $US ont été distribués à PCS (représentant sa participation de 80 %) et 50 848 951 $US ont été distribués à 609 (représentant sa participation de 20 %).
29. Sur les 203 395 803 $US distribués à PCS en 1997, la somme de 79 395 803 $US a représenté un revenu assujetti à une retenue d’impôt américain de 10 %, soit 7 939 582 $US. La différence entre 203 395 803 $US et 79 395 803 $US, soit 124 M$US, a représenté un revenu du capital pour PCS.
30. Sur les 50 848 950 $US distribués à 609 en 1997, la somme de 19 848 950 $US a représenté un revenu assujetti à une retenue d’impôt américain de 10 %, soit 1 984 895 $. La différence entre 50 848 950 $US et 19 848 950 $US, soit 31 M$US, a représenté un revenu du capital pour 609.
31. En produisant ses déclarations de revenus pour 1996, PCS a déclaré un revenu de dividendes total de 182 433 894 $, composé de 148 925 627 $ reçus de PCS Finance et de 33 508 267 $ reçus de 609.
32. En produisant ses déclarations de revenus pour 1997, PCS a déclaré un revenu de dividendes total de 134 702 622 $, composé de 109 961 324 $ reçus de PCS Finance et de 24 741 298 $ reçus de 609.
C. Les modifications apportées en 1997 à l’Internal Revenue Code des États-Unis
33. En août 1997, les États-Unis ont modifié l’article 894 de l’Internal Revenue Code en vue de refuser les réductions effectuées dans le cadre de traités à l’égard des retenues d’impôt sur le revenu tirées par des personnes non résidentes par l’intermédiaire d’une entité « intermédiaire » aux fins de l’impôt américain. PCS Finance était une telle entité.
34. Les changements apportés à l’Internal Revenue Code ont fait passer de 10 à 30 % le taux de retenue d’impôt que PCS et 609 devaient payer sur les distributions de revenus que PCS Finance avait effectuées.
D. La restructuration
35. Par suite des changements apportés au droit fiscal américain, PCS et 609 ont demandé que le conseil des membres-gestionnaires de PCS Finance examine leur demande de transfert de leur participation dans PCS Finance à une société du Luxembourg.
36. PCS Finance a décidé de réorganiser sa structure de financement et de la remplacer par une nouvelle structure exploitée par une société résidant au Luxembourg.
i) Le sommaire de la restructuration
37. PCS Finance a convenu de transférer la participation de PCS et de 609 ainsi que les éléments d’actif de PCS Finance par l’entremise de sociétés résidant dans les îles Vierges britanniques et en Irlande; les prêts seraient en fin de compte détenus par PCS Luxembourg Finance S.a.r.l. (PCS Luxembourg) (ces transferts, y compris tous les détails décrits dans les présentes, sont appelés collectivement la « restructuration »).
38. La restructuration a été mise en œuvre en trois étapes, sur une période de trois mois :
a) Dans le cadre de la première étape, les prêts ont été transférés de PCS Finance, d’abord à une société nouvellement formée dans les îles Vierges britanniques (soit PCS BVI Finance Limited) et, de là, à une société nouvellement formée en Irlande (soit PCS Ireland Finance Limited, anciennement Sarmento Limited). En outre, PCS et 609 ont constitué PCS Luxembourg, qui avait une succursale en Irlande. Cette première phase a débuté le ou vers le 14 décembre 1997 et a pris fin le ou vers le 19 décembre 1997.
b) Dans le cadre de la deuxième phase, les prêts ont été conservés par PCS Ireland Finance Limited à un taux d’intérêt réduit pendant trois mois (sans avoir d’incidence, toutefois, sur le rendement annuel global).
c) La dernière phase a été le transfert des prêts de PCS Ireland Finance Limited à la succursale irlandaise de PCS Luxembourg. Cette troisième phase a débuté le ou vers le 23 mars 1998 et a pris fin le ou vers le 31 mars 1998.
ii) La restructuration en détail
39. Les étapes détaillées de la restructuration sont les suivantes :
a) La phase 1
(i) La modification des prêts – Les prêts ont été modifiés, pour réduire le taux d’intérêt à payer entre le 14 décembre 1997 et le 31 mars 1998, tout en conservant intact, cependant, le rendement annuel global des prêts. Cette période d’intérêts réduits a coïncidé avec la période de conservation de trois mois dans PCS Ireland Finance Limited (décrite à la Phase II).
(ii) La création de PCS Luxembourg et de sa succursale irlandaise – PCS et 609 ont toutes deux souscrit la totalité des actions de PCS Luxembourg dans une proportion de 80/20 %, pour un montant global de 175 000 $US. Aussitôt après, PCS Luxembourg a créé une succursale en Irlande et a ouvert des comptes bancaires auprès de Citibank Ireland et Bank of Ireland avec le produit de la souscription. La succursale irlandaise de PCS Luxembourg a consenti un prêt à Nitrogen d’un montant de 50 000 $US. La création de PCS Luxembourg et de sa succursale irlandaise ainsi que l’octroi du prêt ont eu lieu avant le 31 décembre 1997 et avant l’entrée en vigueur des modifications apportées à la Convention fiscale États-Unis-Irlande qui était applicable à l’époque.
(iii) Le transfert des intérêts détenus dans PCS Finance à PCS BVI Finance Limited – PCS et 609 ont transféré leurs intérêts en tant que membres qu’elles détenaient dans PCS Finance à une société des îles Vierges britanniques, PCS BVI Finance Limited, en échange de la totalité des actions ordinaires de PCS BVI Finance Limited. Les intérêts détenus dans PCS Finance ont été transférés à PCS BVI Finance Limited en vue de réduire le montant total de l’impôt sur le capital irlandais qui aurait par ailleurs résulté d’un transfert direct à PCS Ireland Finance Limited. Les actions ordinaires de PCS BVI Finance Limited ont été restructurées en deux catégories d’actions, des actions privilégiées et des actions ordinaires, par la voie d’une réduction de la valeur au pair des actions ordinaires (d’un montant égal au prix de base rajusté de ces actions ordinaires), en contrepartie de l’émission d’actions privilégiées correspondant au dernier montant.
(iv) Le transfert des actions de PCS BVI Finance Limited à PCS Ireland Finance Limited – PCS et 609 ont transféré les actions ordinaires de PCS BVI Finance Limited à PCS Ireland Finance Limited le 19 décembre 1997 en échange de la totalité des actions de PCS Ireland Finance Limited, et elles ont contribué au capital des actions privilégiées de PCS BVI Finance Limited.
(v) La liquidation de PCS BVI Finance Limited – PCS BVI Finance Limited a été liquidée dans PCS Ireland Finance Limited, transférant ainsi les intérêts à titre de membre détenus dans PCS Finance à PCS Ireland Finance Limited.
(vi) La liquidation de PCS Finance – PCS Finance a été liquidée dans PCS Ireland Finance Limited, transférant ainsi les prêts à PCS Ireland Finance Limited.
b) La phase II
(vii) La détention des prêts dans PCS Ireland Finance Limited – Les prêts ont été détenus par PCS Ireland Finance Limited du 19 décembre 1997 jusqu’au 23 mars 1998. Au cours de cette période, un taux d’intérêt réduit s’est accumulé sur les prêts (mais aucun intérêt n’a été versé). Pour réduire l’impôt sur le capital à payer lors du transfert ultime à PCS Luxembourg, PCS Ireland Finance Limited a été obligée de détenir les prêts pendant une période de trois mois.
c) La phase III
(viii) Le transfert des actions de PCS Ireland Finance Limited à PCS Luxembourg – PCS et 609 ont transféré les actions de PCS Ireland Finance Limited qu’elles détenaient à PCS Luxembourg.
(ix) La nomination de nouveaux administrateurs de PCS Ireland Finance Limited – Les administrateurs irlandais de PCS Ireland Finance Limited ont été remplacés par des administrateurs résidant au Luxembourg. De plus, certaines modifications ont été apportées aux statuts constitutifs de PCS Ireland Finance Limited et ont accordé à Nitrogen un prêt d’un montant de 50 000 $US. Ces mesures ont mené au transfert de la résidence de PCS Ireland Finance Limited de l’Irlande jusqu’au Luxembourg.
(x) PCS Ireland Finance Limited a été liquidée dans PCS Luxembourg – PCS Ireland Finance Limited a été liquidée, ce qui a transféré ainsi les prêts à PCS Luxembourg.
(xi) Le transfert des prêts à une succursale irlandaise de PCS Luxembourg – PCS Luxembourg a ensuite transféré les prêts à sa succursale irlandaise.
iii) La période postérieure à la restructuration
40. Par suite de la constitution de PCS Luxembourg, aucune retenue d’impôt américain n’était due sur les paiements d’intérêts concernant les prêts consentis par Nitrogen et Phosphate Holding à PCS Luxembourg, aux termes de la Convention fiscale États-Unis-Luxembourg.
41. Par suite de la constitution de PCS Luxembourg, 5 % des revenus d’intérêts que PCS Luxembourg a acquis étaient assujettis à l’impôt sur le revenu du Luxembourg jusqu’à un impôt maximal de 2 M$US. Cela est à comparer au traitement fiscal qui s’appliquait à PCS Finance, à savoir qu’aucune partie de ses revenus n’était assujettie à l’impôt américain sur les bénéfices; au lieu de cela, la distribution des revenus de PCS Finance à PCS et à 609 était assujettie à la retenue d’impôt américain.
42. Par suite de l’établissement de PCS Luxembourg, PCS et 609 ont eu droit à un taux de retenue d’impôt préférentiel de 5 % sur les dividendes que PCS Luxembourg a payés aux termes de la Convention fiscale Canada-Luxembourg.
43. Entre sa constitution en 1997 et sa liquidation en 2001, PCS Luxembourg n’a pas payé de dividendes à ses actionnaires, PCS et 609.
44. PCS Luxembourg, dans ses registres financiers et ses déclarations de revenus concernant la période de 1997 à 2001, a déclaré ce qui suit :
|
Fin d’exercice |
Bénéfice/(perte) |
|
31 décembre 1997 |
(10 681 $US) |
|
29 mars 1998 |
(48 676 $US) |
|
29 mars 1999 |
186 424 019 $US |
|
29 mars 2000 |
146 382 537 $US |
|
31 décembre 2000 |
48 433 476 $US |
|
18 décembre 2001 |
4 345 077 $US |
45. Dans chacune des années d’imposition 1998, 1999, 2000 et 2001 de PCS, PCS Luxembourg a consenti à PCS des prêts sans intérêts. Le solde impayé de ces prêts s’élevait à 593 475 392 $ à la fin de l’année d’imposition 1998 de PCS, à 1 326 466 642 $ à la fin de son année d’imposition 1999, à 1 858 376 442 $ à la fin de son année d’imposition 2000 ainsi qu’à 3 017 426 211 $ à la fin de son année d’imposition 2001.
46. PCS Luxembourg n’a déclaré aucun revenu d’intérêts sur les prêts accordés à PCS au cours de cette période, dans ses registres financiers et ses déclarations de revenus, au Luxembourg pour les années 1998, 1999, 2000 et 2001.
47. PCS n’a déclaré aucuns frais d’intérêts payés ou dus à PCS Luxembourg dans ses registres financiers ou ses déclarations de revenus pour les années 1998, 1999, 2000 et 2001.
E. Les modifications apportées à la Convention fiscale États-Unis-Luxembourg
48. Le 3 avril 1996, des modifications à la Convention fiscale États-Unis-Luxembourg ont été signées (les « modifications »).
49. Avant l’entrée en vigueur de ces modifications, et à la suite de la restructuration, aucune retenue d’impôt américain n’était due sur les paiements d’intérêts faits par Nitrogen et Phosphate Holding à PCS Luxembourg.
50. Lorsque les modifications sont entrées en vigueur, PCS Luxembourg n’a plus été en mesure de réclamer des avantages aux termes de la Convention fiscale États-Unis-Luxembourg, ce qui a donné lieu à une retenue d’impôt de 30 % sur les paiements d’intérêts que Nitrogen et Phosphate Holding faisaient à PCS Luxembourg.
51. Les modifications sont entrées en vigueur le 1er janvier 2001.
52. Quand PCS a pris connaissance des modifications à l’époque où on a décidé de mettre en œuvre la restructuration, cela n’a pas eu d’incidence sur cette décision.
F. Les honoraires de consultation
53. Pour pouvoir planifier et mettre en œuvre la restructuration, PCS a retenu les services de comptables et de conseillers juridiques et a engagé des honoraires pour leurs services
54. Dans ses registres financiers pour 1997, PCS a déclaré des frais juridiques et comptables, dont la somme de 297 864 $ dans le compte 8525 du Grand livre général, un compte de résultats. PCS a aussi déclaré les honoraires juridiques de 4 262 $ dans le compte 3766, un compte de bilan intitulé [traduction] « Frais différés de LLC ».
55. Dans ses registres financiers pour 1998, PCS a déclaré des frais juridiques et comptables de 1 950 390 $ dans le compte 3766, un compte de bilan intitulé [traduction] « Frais différés de LLC ».
G. Les nouvelles cotisations
56. En produisant sa déclaration de revenus T2 pour les années d’imposition 1997 et 1998, PCS a déclaré la somme de 297 864 $ ainsi qu’une somme nulle, respectivement, en frais juridiques et comptables liés à la restructuration de PCS Finance.
57. Le ministre du Revenu national (le « ministre ») a au départ établi la dette fiscale de PCS pour les années d’imposition 1997 et 1998, selon les déclarations, par des avis de cotisation datés du 29 octobre 1998 et du 18 août 1999, respectivement.
58. Le 26 mars 2001, PCS a demandé que le ministre rajuste sa dette fiscale pour 1997 et 1998, souhaitant déduire les montants de 4 262 $ et de 1 950 390 $, respectivement, en rapport avec les frais juridiques et comptables liés à la restructuration.
iv) L’année d’imposition 1997
59. Par un avis de nouvelle cotisation daté du 28 février 2002, le ministre a établi une nouvelle cotisation à l’égard de la dette fiscale de PCS pour l’année d’imposition 1997 et, ce faisant, notamment, a rejeté la déduction de 297 864 $ au titre de l’alinéa 18(1)a) de la Loi de l’impôt sur le revenu (la « Loi »). Le ministre a également refusé pour le même motif la déduction demandée de 4 262 $.
60. Par un avis d’opposition daté du 24 mai 2002, PCS a contesté la nouvelle cotisation du ministre.
61. Le ministre a établi des avis de nouvelle cotisation datés du 20 juin 2002 et du 11 août 2004 à l’égard de l’année d’imposition 1997 de PCS, n’apportant aucun rajustement aux frais juridiques et comptables refusés ni à la déduction refusée que PCS avait demandée. PCS a contesté les nouvelles cotisations respectives par des avis d’opposition datés du 16 septembre 2002 et du 8 octobre 2004.
62. Le 25 février 2005, le ministre a ratifié la nouvelle cotisation d’impôt de PCS en se fondant sur les alinéas 18(1)a) et b) ainsi que sur le fait que ces dépenses ne constituaient pas des « dépenses en capital admissibles » de PCS aux termes du paragraphe 14(5) de la Loi. Le 28 février 2006, le ministre a établi une nouvelle cotisation à l’égard de l’année d’imposition 1997 de PCS, mais il a maintenu le refus de la déduction relative aux frais juridiques et comptables.
v) L’année d’imposition 1998
63. Par un avis de nouvelle cotisation daté du 25 juin 2002, le ministre a établi une nouvelle cotisation d’impôt à l’égard de PCS pour l’année d’imposition 1998 et, ce faisant, notamment, a refusé la déduction demandée de 1 950 390 $ au titre de l’alinéa 18(1)a) de la Loi.
64. Par un avis d’opposition daté du 23 septembre 2002, PCS a contesté, notamment, le refus de la déduction de 1 950 390 $ de la part du ministre.
65. Le ministre a établi un avis de nouvelle cotisation daté du 18 août 2004 à l’égard de l’année d’imposition 1998 de PCS et n’a apporté aucun rajustement à la déduction refusée. PCS s’est opposée à cette nouvelle cotisation par un avis d’opposition daté du 8 octobre 2004.
66. Le 2 mars 2005, le ministre a ratifié la nouvelle cotisation d’impôt de PCS en se fondant sur les alinéas 18(1)a) et b) ainsi que sur le fait que ces dépenses ne constituaient pas des « dépenses en capital admissibles » de PCS aux termes du paragraphe 14(5) de la Loi. Le 28 février 2006, le ministre a établi une nouvelle cotisation à l’égard de l’année d’imposition 1998 de PCS, mais a maintenu le refus de la déduction relative aux frais juridiques et comptables.
H. Le montant convenu des honoraires de consultation qui sont en litige dans les présents appels
67. Les parties conviennent que le total des montants en litige dans les présents appels est le suivant :
|
Année d’imposition |
Honoraires de consultation en litige |
|
1997 |
157 695,39 $ |
|
1998 |
1 753 654,88 $ |
68. En ce qui concerne le total des montants en litige, les parties conviennent maintenant que PCS a engagé des frais juridiques et comptables à l’égard de la restructuration dans les années d’imposition 1997 et 1998, et que les montants sont les suivants :
|
Année d’imposition |
Honoraires de consultation engagés à l’égard de la restructuration |
|
1997 |
97 070,97 $ |
|
1998 |
1 686 694,57 $ |
CONVENU par les parties, représentées par leurs avocats respectifs, comme faisant partie des faits liés à leur litige.
Date : le 24 septembre 2010
(Signature) (Signature)
________________________ ________________________
Stéphane Eljarrat Ifeanyi Nwachukwu
Davis Ward Phillips & Vineberg s.r.l. Avocat de l’intimée
1501, avenue McGill College Ministère de la Justice
26e étage Section des services de droit fiscal
Montréal (Québec) Édifice de la Banque du Canada
H3A 3N9 Tour Est, 8e étage
234, rue Wellington
Ottawa (Ontario)
K1A 0H8
ANNEXE B
ARTICLE 14
Montant à inclure dans le calcul du revenu tiré d’une entreprise
14. (1) Lorsque, à la fin d’une année d’imposition, le total des montants dont chacun est un montant représenté par l’élément E de la formule applicable figurant à la définition de « montant cumulatif des immobilisations admissibles » au paragraphe (5) – appelé « montant en immobilisations admissible » au présent article – ou un montant représenté par l’élément F de cette formule excède le total des montants représentés par les éléments A à D de cette formule, au titre d’une entreprise d’un contribuable, les règles suivantes s’appliquent :
a) s’il s’agit d’un contribuable – à l’exclusion :
(i) d’une société,
(ii) d’une société de personne dont les associés sont soit des sociétés, soit des sociétés de personnes dont les associés sont des sociétés, soit des sociétés de personnes visées au présent sous-alinéa,
(iii) d’une société de personnes qui n’était pas une société de personnes canadienne tout au long de l’année --,
qui a résidé au Canada tout au long de l’année :
(iv) le montant qui est le moins élevé de cet excédent et du montant représenté par l’élément F de la formule applicable figurant à la définition de « montant cumulatif des immobilisations admissibles » au paragraphe (5) à la fin de l’année au titre de l’entreprise est inclus dans le calcul du revenu du contribuable tiré de cette entreprise pour l’année,
(v) le résultat du calcul suivant est à inclure dans le calcul du revenu du contribuable tiré de cette entreprise pour l’année :
A – B – C – D
où :
A représente l’excédent en question,
B le montant représenté par l’élément F de la formule applicable figurant à la définition de « montant cumulatif des immobilisations admissibles », au paragraphe (5), à la fin de l’année relativement à l’entreprise,
C la moitié du montant représenté par l’élément Q de la formule applicable figurant à la définition de « montant cumulatif des immobilisations admissibles », au paragraphe (5), à la fin de l’année relativement à l’entreprise,
D le montant demandé par le contribuable, jusqu’à concurrence de son solde des gains exonérés relativement à l’entreprise pour l’année;
b) dans les autres cas, l’excédent éventuel de cet excédent sur la moitié du montant représenté par cet élément Q relativement à l’entreprise est à inclure dans le calcul du revenu du contribuable tiré de cette entreprise pour l’année.
Gain en capital imposable réputé
14.(1.1) Pour l’application de l’article 110.6 et de l’alinéa 3b), dans son application à cet article, un montant inclus en application du sous-alinéa (1)a)(v) dans le calcul du revenu d’un contribuable pour une année d’imposition donnée provenant d’une entreprise est réputé être un gain en capital imposable du contribuable pour l’année provenant de la disposition, au cours de l’année, d’un bien agricole admissible, jusqu’à concurrence du moins élevé des montants suivants :
a) le montant inclus en application du sous-alinéa (1)a)(v) dans le calcul du revenu du contribuable pour l’année donnée provenant de l’entreprise;
b) le résultat du calcul suivant :
A – B
où :
A représente les 3⁄4 du montant déterminé relativement au contribuable pour l’année donnée, égal à l’excédent éventuel du total visé au sous-alinéa (i) sur le total visé au sous-alinéa (ii) :
(i) le total des montants représentant chacun le produit que le contribuable a tiré de la disposition, au cours de l’année donnée ou d’une année d’imposition antérieure qui a commencé après 1987, d’une immobilisation admissible relativement à l’entreprise qui, au moment de la disposition, était un bien agricole admissible, au sens du paragraphe 110.6(1), du contribuable,
(ii) le total des montants représentant chacun :
(A) une dépense en capital admissible du contribuable relativement à l’entreprise, qui a été engagée ou affectée au titre d’un bien agricole admissible dont il a disposé au cours de l’année donnée ou d’une année d’imposition antérieure qui a commencé après 1987,
(B) Une dépense du contribuable qui n’était pas déductible dans le calcul de son revenu et qui a été engagée ou effectuée en vue de la disposition visée au sous-alinéa (i),
B le total des montants représentant chacun :
(i) la partie d’un montant réputé par le sous-alinéa (1)a)(v), dans son application, relativement à l’entreprise, aux exercices qui ont commencé après 1987 et se sont terminés avant le 23 février 1994, être un gain en capital imposable du contribuable qu’il est raisonnable d’attribuer à la disposition de son bien agricole admissible,
(ii) un montant réputé par le présent article être un gain en capital imposable du contribuable, pour une année d’imposition antérieure à l’année donnée, provenant de la disposition de son bien agricole admissible.
Somme réputée payable
14. (2) La somme qui est réputée, en vertu d’une disposition de la présente loi, être le produit de disposition d’un bien tiré par un contribuable, à un moment donné est réputée, pour l’application du présent article, être devenue payable au contribuable à ce moment.
Acquisition d’une immobilisation admissible
14. (3) Malgré les autres dispositions de la présente loi, lorsqu’un contribuable – personne ou société de personnes – acquiert, à un moment donné, directement ou indirectement, de quelque manière que ce soit, une immobilisation admissible, au titre d’une entreprise, auprès d’une autre personne ou d’une autre société de personnes (appelées « cédant » au présent paragraphe) avec laquelle il a un lien de dépendance et que le bien était une immobilisation admissible du cédant, la dépense en capital admissible du contribuable au titre de l’entreprise est réputée, relativement à cette acquisition, sauf s’il s’agit d’un bien que le contribuable a acquis par suite du décès du cédant, égale aux 4/3 de l’excédent éventuel du montant visé à l’alinéa a) sur le total des montants visés à l’alinéa b) :
a) le montant représenté par l’élément E de la formule applicable figurant à la définition de « montant cumulatif des immobilisations admissibles » au paragraphe (5) au titre de la disposition du bien par le cédant;
b) les montants qu’il est raisonnable de considérer comme déduits en application de l’article 110.6 par une personne avec laquelle le contribuable avait un lien de dépendance en ce qui concerne la disposition du bien par le cédant ou toute autre disposition du bien effectuée avant le moment donné.
Toutefois, dans le cas où le contribuable dispose du bien après le moment donné, la dépense en capital admissible qu’il est réputé effectuer relativement au bien est déterminée après la disposition comme si le total calculé selon l’alinéa b) au titre du bien correspondait au moins élevé des montants suivants :
c) le total ainsi déterminé par ailleurs;
d) l’excédent éventuel du montant visé au sous-alinéa (i) sur le montant visé au sous-alinéa (ii) :
(i) le montant déterminé selon l’alinéa a) relativement à la disposition du bien par le cédant,
(ii) le montant représenté par l’élément E de la formule applicable figurant à la définition de « montant cumulatif des immobilisations admissibles » au paragraphe (5) relativement à la disposition du bien par le contribuable.
Mentions de « année d’imposition » et de « année »
14. (4) Lorsque le contribuable est un particulier dont le revenu pour une année d’imposition comprend les revenus d’une entreprise dont l’exercice ne coïncide pas avec l’année civile, il est entendu que la mention, dans le présent article, d’une « année d’imposition « ou de l’« année » vaut mention d’un « exercice ».
Définitions
14. (5) Les définitions qui suivent s’appliquent au présent article.
« dépense en capital admissible » -- « dépense en capital admissible » S’agissant d’une dépense en capital admissible d’un contribuable au titre d’une entreprise, la partie de toute dépense de capital engagée ou effectuée par lui, par suite d’une opération réalisée après 1971, en vue de tirer un revenu de l’entreprise, à l’exception d’une dépense de cette nature :
a) soit relativement à laquelle une somme est ou serait, sans les dispositions de la présente loi limitant le quantum de déductions, déductible (autrement qu’en vertu de l’alinéa 20(1)b)) dans le calcul du revenu qu’il a tiré de l’entreprise ou relativement à laquelle aucune somme n’est déductible, aux termes des dispositions de la présente loi, exception faite de l’alinéa 18(1)b), dans le calcul de ce revenu;
b) soit engagée ou effectuée en vue de tirer un revenu constituant un revenu exonéré;
c) soit représentant tout ou partie du coût, selon le cas :
(i) des biens corporels acquis par le contribuable,
(ii) des biens incorporels qui constituent des biens amortissables pour le contribuable,
(iii) des biens relativement auxquels une déduction (sauf celle prévue à l’alinéa 20(1)b)) est permise dans le calcul du revenu qu’il a tiré de l’entreprise ou serait permise si le revenu qu’il a tiré de l’entreprise était suffisant à cet effet,
(iv) d’un droit sur un bien visé à l’un des sous-alinéas (i) à (iii) ou d’un droit d’acquérir ce bien;
il est entendu toutefois, sans que soit limitée la portée générale de ce qui précède, que la présente définition ne vise aucune partie;
d) d’une somme payée ou payable à un créancier du contribuable au titre ou en paiement intégral ou partiel d’une dette, ou au titre du remboursement, de l’annulation ou de l’achat d’une obligation;
e) lorsque le contribuable est une société, d’une somme payée ou payable à une personne, en sa qualité d’actionnaire de la société;
f) d’une somme représentant tout ou partie du coût :
(i) d’un droit relatif à une fiducie,
(ii) d’une participation dans une société de personnes,
(iii) d’une action, d’une obligation, d’une hypothèque, d’un billet à ordre, d’une lettre de change ou de tout autre bien semblable;
(iv) d’un droit sur un bien visé à l’un des sous-alinéas (i) à (iii) ou d’un doit d’acquérir le bien.
« moment du rajustement » -- « moment du rajustement » S’agissant du moment du rajustement applicable à un contribuable au titre d’une entreprise, le moment suivant :
a) si le contribuable est une société issue d’une fusion qui a lieu après juin 1988, le moment qui précède cette fusion;
b) si le contribuable est une autre société, le moment qui suit le début de la première année d’imposition de la société, commençant après juin 1988;
c) dans les autres cas, le moment qui suit le début du premier exercice du contribuable commençant auprès 1987 au titre de l’entreprise.
« montant cumulatif des immobilisations admissibles » -- « montant cumulatif des immobilisations admissibles » En ce qui concerne l’entreprise d’un contribuable, à un moment donné, s’entend du montant calculé selon la formule suivante :
(A + B + C + D + D.1) – (E + F)
où :
A représente les 3⁄4 du total des dépenses en capital admissibles, au titre de l’entreprise, engagées ou effectuées par le contribuable avant ce moment donné et après le moment du rajustement qui lui est applicable;
B le total des montants suivants :
a) le total des montants représentant chacun le montant qui serait inclus, en application du sous-alinéa (1)a)(v), dans le calcul du revenu du contribuable tiré de l’entreprise pour une année d’imposition terminée avant le moment donné et après le 22 février 1994 si le montant déterminé pour l’année selon l’élément D de la formule figurant à ce sous-alinéa était nul,
b) les montants inclus, en application de l’alinéa (1) b), dans le calcul du revenu du contribuable tiré de l’entreprise pour les années d’imposition terminées avant le moment donné et après le moment du rajustement qui lui est applicable,
c) les gains en capital imposables inclus, en raison de l’application du sous-alinéa (1)a)(v) au contribuable relativement à l’entreprise, dans le calcul du revenu de celui-ci pour les années d’imposition qui ont commencé avant le 23 février 1994;
C les 3/2 du montant cumulatif des immobilisations admissibles du contribuable au titre de l’entreprise au moment du rajustement qui lui est applicable;
D l’excédent éventuel du total visé à l’alinéa a) sur le total visé à l’alinéa b) :
a) le total des montants déduits en application de l’alinéa 20(1)b) dans le calcul du revenu que le contribuable a tiré de l’entreprise pour les années d’imposition se terminant avant le moment du rajustement qui lui est applicable;
b) le total des montants inclus en application du paragraphe (1) dans le calcul du revenu que le contribuable a tiré de l’entreprise pour les années d’imposition se terminant avant le moment du rajustement qui lui est applicable;
D.1 lorsque le total représenté par l’élément B est supérieur à zéro, la moitié du montant représenté par l’élément Q au titre de l’entreprise;
E le total des sommes dont chacune représente les 3⁄4 de l’excédent éventuel du montant visé à l’alinéa a) sur le total visé à l’alinéa b) :
a) le montant que, par suite d’une disposition effectuée après le moment du rajustement applicable au contribuable et avant le moment donné, le contribuable est devenu ou peut devenir en droit de recevoir, au titre de l’entreprise qu’il exploite ou qu’il a exploitée, si la contrepartie qu’il en donne est telle que, s’il avait fait, pour cette contrepartie, un paiement après 1971, ce paiement aurait été pour lui une dépense en capital admissible au titre de l’entreprise;
b) le total des dépenses engagées ou effectuées par le contribuable en vue de donner cette contrepartie et qui ne sont pas déductibles par ailleurs dans le calcul de son revenu;
F le montant calculé selon la formule suivante :
(P + P.1 + Q) – R
où :
P représente le total des montants déduits en application de l’alinéa 20(1)b) dans le calcul du revenu que le contribuable a tiré de l’entreprise pour ses années d’imposition se terminant avant le moment donné et après le moment du rajustement qui lui est applicable,
P.1 le total des montants représentant chacun le montant qui, par l’effet du paragraphe 80(7), est à appliquer, au moment donné ou antérieurement, en réduction du montant cumulatif des immobilisations admissibles du contribuable au titre de l’entreprise,
Q l’excédent éventuel du total visé à l’alinéa a) sur le total visé à l’alinéa b) :
a) le total des montants déduits en application de l’alinéa 20(1)b) dans le calcul du revenu que le contribuable a tiré de l’entreprise pour les années d’imposition se terminant avant le moment du rajustement qui lui est applicable,
b) le total des montants inclus en application du paragraphe (1) dans le calcul du revenu du contribuable pour les années d’imposition se terminant avant le moment du rajustement qui lui est applicable,
R le total des montants inclus en application du sous-alinéa (1)a)(iv) dans le calcul du revenu que le contribuable a tiré de l’entreprise pour les années d’imposition se terminant avant le moment donné et après le moment du rajustement qui lui est applicable.
« solde des gains exonérés » -- « soldes des gains exonérés »
Quant à un particulier relativement à son entreprise pour une année d’imposition, le résultat du calcul suivant :
A – B
où :
A représente le moins élevé des montants suivants :
a) l’excédent éventuel du montant visé au sous-alinéa (i) sur le montant visé au sous-alinéa (ii) :
(i) le montant qui représenterait le gain en capital imposable du particulier, calculé selon l’alinéa 110.6(19) relativement à l’entreprise, si, à la fois :
(A) le montant indiqué dans le formulaire concernant le choix prévu au paragraphe 110.6(19) relativement à l’entreprise était égal à la juste valeur marchande, à la fin du 22 février 1994, des immobilisations admissibles dont l’auteur du choix était propriétaire à ce moment relativement à l’entreprise,
(B) il n’était pas tenu compte du paragraphe 110.6(20),
(ii) le résultat du calcul suivant :
0,75(C – 1,1D)
où :
C représente le montant indiqué dans le formulaire concernant le choix prévu au paragraphe 110.6(19) relativement à l’entreprise
D la juste valeur marchande, à la fin du 22 février 1994, des immobilisations visées à la division (i) (A),
b) le gain en capital imposable du particulier, calculé selon l’alinéa 110l6(19)b) relativement à l’entreprise;
B le total des montants représentant chacun le montant déterminé selon l’élément D de la formule figurant au sous-alinéa (1)a)(v) relativement à l’entreprise pour une année d’imposition antérieure.
Échange de biens
14(6) [...]
Bien servant de remplacement à l’ancien bien
14(7) [...]
Présomption de résidence
14(8) [...]
Effet du choix prévu au paragraphe 110.6(19)
14(9) [...]
Dépense en capital admissible présumée
14(10) [...]
Réception d’un montant d’aide
14(11) [...]
Perte sur certains transferts
14(12) [...]
Présomptions
14(13) [...]
Déductions admises dans le calcul du revenu tiré d’une entreprise ou d’un bien
(1) Malgré les alinéas 18(1)a), b) et h), sont déductibles dans le calcul du revenu tiré par un contribuable d’une entreprise ou d’un bien pour une année d’imposition celles des sommes suivantes qui se rapportent entièrement à cette source de revenus ou la partie des sommes suivantes qu’il est raisonnable de considérer comme s’y rapportant :
[...]
Montant cumulatif des immobilisations admissibles
b) la somme qu’un contribuable peut déduire au titre d’une entreprise, mais ne dépassant pas les 7 % du montant cumulatif des immobilisations admissibles au titre de l’entreprise à la fin de l’année;
ARTICLE 248
Définitions
248(1) Les définitions qui suivent s’appliquent à la présente loi :
[traduction]
« montant en immobilisations admissible »
« montant en immobilisations admissible » - S’entend au sens du paragraphe 14(1); « dépense en capital admissible » « dépense en capital admissible » - S’entend au sens du paragraphe 14(5);
« immobilisation admissible »
« immobilisation admissible » - S’entend au sens de l’article 54;
ARTICLE 54
Définitions
54. Les définitions qui suivent s’appliquent à la présente sous-section :
[...]
« immobilisation admissible »
« immobilisation admissible » - Bien dont la disposition aurait pour contrepartie partielle un montant en immobilisations admissibles au titre d’une entreprise.
Nos DES DOSSIERS DE LA COUR : 2005-1631(IT)G; 2005-1760(IT)G
INTITULÉ : POTASH CORPORATION OF SASKATCHEWAN INC. c. SA MAJESTÉ LA REINE
LIEU DE L’AUDIENCE : Saskatoon (Saskatchewan)
DATE DE L’AUDIENCE : Le 30 septembre et le 1er octobre 2010
MOTIFS DU JUGEMENT : L’honorable juge J. E. Hershfield
DATE DU JUGEMENT : Le 20 avril 2011
COMPARUTIONS :
|
Avocats de l’appelante : |
Me Stéphane Eljarrat Me Olivier Fournier
|
|
Avocats de l’intimée : |
Me Ifeanyi Nwachukwu Me Ryan Hall |
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :
Olivier Fournier
Cabinet : Davies Ward Phillips & Vineberg s.r.l.
26e étage – 1501, avenue McGill College
Montréal (Québec) H3A 3N9
Pour l’intimée : Myles J. Kirvan
Sous-procureur général du Canada
Ottawa, Canada
[1] Finance LLC a financé par emprunt les acquisitions par l’intermédiaire de deux paliers de sociétés de portefeuille américaines. Le témoin de l’appelante, Mme Arnason, a déclaré que cela avait pour but de procurer un niveau additionnel de sécurité ainsi qu’une certaine souplesse si la société du palier inférieur voulait se départir d’intérêts nouvellement acquis.
[2] Les faits admis ne l’indiquent pas clairement, mais la preuve présentée à l’audience l’a confirmé. C’est-à-dire que Finance LLC a été financée par PCS et sa filiale canadienne au moyen d’apports en capital proportionnels qui ont servi, par ricochet, à financer les emprunts.
[3] Cela n’est pas énoncé dans les faits admis, mais j’en prends connaissance d’office en me fondant sur les taux de change historiques et sur mes connaissances au sujet de la déclaration des montants de dividendes avant impôt.
[4] Le taux de retenue de 5 % est entré en vigueur le 1er janvier 2001, soit l’année suivant la ratification du traité, conformément à l’article 29.
[5] Cette lecture traite également d’une question qui a été soumise à Mme Arnason durant son contre‑interrogatoire. Les honoraires de consultation ont tout d’abord été versés dans un compte à débit différé en attendant que la société décide comment les traiter. Pour les besoins de l’impôt sur le revenu, ils ont finalement été portés aux dépenses, parce qu’ils assuraient à la société un flux de trésorerie plus élevé.
[6] 2003 D.T.C. 5195 (C.A.F).
[7] [2001] 2 R.C.S. 1082.
[8] 2004 D.T.C. 2032 (C.C.I.).
[9] 2002 D.T.C. 2185 (C.C.I.).
[10] 95 D.T.C. 56; 95 D.T.C. 164 (C.C.I.); conf. par 97 D.T.C. 5012 (C.A.F.).
[11] [1958] S.C.R. 133.
[12] 2001 D.T.C. 5533 (C.S.C.).
[13] 99 D.T.C. 5362 (C.A.F.), paragraphe 28.
[14] 57 D.T.C. 1055 (R.C. de l’E.).
[15] 89 D.T.C. 5404 (C.A.F.).
[16] MerBan, au paragraphe 34.
[17] 57 D.T.C. 1239 (C.S.C.).
[18] Canada Safeway, au paragraphe 11.
[19] 77 D.T.C. 5321 (C.F. 1re inst.) (Neonex).
[20] Neonex, aux paragraphes 23 et 24, conf. sur ce point par 78 D.T.C. 6339 (C.A.F.).
[21] 2003 D.T.C. 264 (C.C.I.), au paragraphe 45.
[22] 58 D.T.C. 1022 (C.S.C.), au paragraphe 37.
[23] ARC – Circulaire d’information – Prix de transfert international, page 25; OCDE, Principes applicables en matière de prix de transfert à l’intention des entreprises multinationales et des administrations fiscales, aux pages 207 et 208.
[24] Voir, par exemple, Gold Bar Developments Ltd. v. R., 87 D.T.C. 5152 (C.F. 1re inst.).
[25] Voir par exemple, Shabro Investments Ltd. v. R., 79 D.T.C. 5104 (C.A.F.), où on a conclu qu’un changement structurel apporté à un bâtiment donnait bel et bien lieu à la création d’un bâtiment différent.
[26] 2005 CAF 135.
[27] 68 D.T.C. 5320, à la page 5323. Une source antérieure figure dans Sun Newspapers Ltd. v. Federal Commissioner of Taxation, (1938) 61 C.L.R. 337, à la page 359.
[28] 99 D.T.C. 1265 (C.C.I.).
[29] 2010 CCI 648, aux paragraphes 11 et 12.
[30] 90 D.T.C. 6603 (C.A.F.); infirmant 90 D.T.C. 6034 (C.F. 1re inst.). Dans la décision Imperial Tobacco Canada, le juge Bowie a fait une distinction d’avec une décision antérieure, rendue dans Imperial Tobacco Canada Ltd. c. R., 2007 CCI 636, au motif que, dans l’affaire dont il était saisi, tout comme dans Kaiser Petroleum, le facteur dominant était la réorganisation de la structure du capital.
[31] Par exemple, la durée d’une immobilisation amortissable peut être courte, mais cela ne change pas son caractère de capital. Les éléments d’actifs de la catégorie 16 (véhicules loués) peuvent bénéficier d’une déduction pour amortissement dégressif de 40 % par année. En trois ans, le coût de ces biens aura été porté aux dépenses dans une proportion de plus de 78 % de leur coût initial. Une durée de vie utile plus courte ne changera pas leur caractère de capital. La courte durée envisagée d’une immobilisation non amortissable, comme des actions, ou une structure de société, ne changerait pas non plus son caractère de capital.
[32] International Colin, au paragraphe 48.
[33] International Colin, au paragraphe 47.
[34] Le paragraphe 14(3) traite du cas de l’acquisition d’une immobilisation admissible dans la situation où un vendeur ayant un lien de dépendance a disposé d’un tel bien. Même si cela désigne l’acquisition d’un type particulier de bien, c’est-à-dire un bien dont il est possible de disposer, cette précision est d’une application et d’un objet restreints.
[35] Le fait que sa durée utile soit prescrite pour être plus longue que sa durée de vie utile réelle importe peu. Inévitablement, les périodes d’amortissement prescrites ne correspondront pas aux durées de vie utile réelles.
[36] De nombreux articles ont été écrits sur cette trilogie de décisions qui ont adopté une vision plus large de la déductibilité des dépenses d’entreprise. Au nombre de ces articles figurent les suivants : « Updating the Trilogy: The Courts Confirm a More Practical Approach to Paragraph 18(1)(b) of the Income Tax Act » par David Spiro et Sheldon Vanderkooy, (2005) Corporate Finance, vol. XIII, no 1, 1274, et « Now that I Have Paid You ... Are Your Fees Deductible? The Tax Treatment of Transaction Costs – Part I and II » par Ted Citrome et Carrie D’Elia, (2004) IX (4) Business Vehicles 466.
[37] Une source possible est Suncor Inc. v. R., 1995 CarswellNat 1015, 90 F.T.R. 22 (Cour fédérale du Canada – Section de première instance). Dans ses motifs sur cette affaire, le juge Joyal, au paragraphe 38, signale que les taxes devraient être considérées comme un élément de coût tout « comme les coûts de production, les procédés, le matériel, les taux d’extraction, les taux de productivité, les niveaux de formation, etc. ». Suncor était une affaire de taxe d’accise, et non une affaire d’impôt sur le revenu, et cette observation est vraisemblablement de nature incidente. La décision a été confirmée par la Cour d’appel fédérale, mais cela ne veut pas dire que cette cour d’instance supérieure souscrit à cette observation. De plus, même si l’affaire a été citée à plus d’une reprise, jamais il n’a été fait référence au point soulevé par le juge Joyal à l’égard du fait que les taxes font partie du coût de production. En outre, le fait qu’une taxe d’accise puisse fort bien se ranger dans une catégorie de production ne signifie pas forcément que ce serait le cas d’un impôt sur le revenu. En revanche, dans le contexte de la trilogie de décisions susmentionnée, les propos du juge Joyal alimentent l’idée que, d’un point de vue pratique, les dépenses de planification fiscale font partie des coûts qui sont engagés pour gagner un revenu.
[38] J’adhère à cela avec une certaine réserve. Dans l’affaire Ludco, par exemple, le juge du procès avait conclu que les dépenses d’intérêts n’étaient pas déductibles au titre de l’alinéa 18(1)a), car elles avaient pour but d’économiser de l’impôt, pas de gagner un revenu. En infirmant la décision du juge de première instance dans cette affaire, la Cour d’appel fédérale n’a pas laissé entendre que cette conclusion serait erronée si l’économie d’impôt avait été, en fait, l’objet pertinent du prêt examiné. C’est-à-dire que la question mérite que l’on s’y arrête davantage dans une affaire où l’une des parties soulève concrètement cette question.
[39] Nowegijick c. R., [1983] 1 R.C.S. 29, à la page 39.