Dossiers : 2017-1458(IT)G

2019-526(IT)G

ENTRE :

S. ROBERT CHAD,

appelant,

et

SA MAJESTÉ LA REINE,

intimée.

[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]

Requêtes entendues par visioconférence le 2 septembre 2021, à Ottawa (Ontario)

Devant : L'honorable juge Don R. Sommerfeldt

Comparutions :

Avocats de l'appelant :	Me Marie-France Dompierre Me James Trougakos
Avocats de l'intimée :	Me Charles Camirand Me Shane Aikat Me Larissa Benham

ORDONNANCE

Voici les attendus de la présente ordonnance :

A. Le 29 juin 2021, l'intimée a déposé :

(i) un avis de requête en application de l'article 54 des Règles de la Cour canadienne de l'impôt (procédure générale) (les « Règles ») visant à obtenir l'autorisation de modifier la deuxième réponse modifiée pour l'appel n^o 2017‑1458(IT)G;

(ii) un avis de requête en application de l'article 54 des Règles visant à obtenir l'autorisation de modifier la réponse pour l'appel n^o 2019‑526(IT)G.

B. L'ébauche de la troisième réponse modifiée était jointe à l'avis de requête pour l'appel n^o 2017‑1458(IT)G et l'ébauche de la réponse modifiée était jointe à l'avis de requête pour l'appel n^o 2019‑526(IT)G.

C. Les requêtes de l'intimée ont été entendues le 2 septembre 2021.

D. Dans le mémoire et le recueil déposés à la Cour et lors des observations orales au sujet des requêtes, l'avocat de l'appelant a informé la Cour qu'il ne s'opposait pas à la requête pour l'appel n^o 2019‑526(IT)G. Lors des observations orales au sujet des requêtes, l'avocat de l'intimée a informé la Cour que l'intimée ne demandait pas les dépens à l'égard de la requête pour l'appel n^o 2019‑526(IT)G.

LA COUR ORDONNE CE QUI SUIT :

1. La requête de l'intimée pour l'appel n^o 2019‑526(IT)G est accueillie et l'intimée est autorisée à modifier la réponse pour l'appel conformément à la réponse modifiée proposée jointe à l'avis de requête pour l'appel. L'intimée dépose et signifie la réponse modifiée au plus tard le 15 février 2022.

2. La requête de l'intimée pour l'appel n^o 2017‑1458(IT)G est accueillie en partie et l'intimée est autorisée à modifier la deuxième réponse modifiée pour l'appel afin :

a) de supprimer les paragraphes 28 et 29 de la deuxième réponse modifiée;

b) de modifier les paragraphes 16, 21, 24, 25, 42.1, 42.2, 42.3, 43 et 45 de la manière indiquée dans l'ébauche d'acte de procédure;

c) d'insérer les nouveaux paragraphes 29.1, 29.2, 29.3, 29.4, 29.12 et 29.13 de la manière et aux endroits indiqués dans l'ébauche d'acte de procédure;

d) de procéder aux modifications précisées aux deux dernières pages de l'ébauche d'acte de procédure.

L'intimée dépose et signifie la troisième réponse modifiée au plus tard le 15 février 2022.

3. Il est entendu que la Cour n'autorise pas les autres modifications indiquées dans l'ébauche d'acte de procédure.

4. Aux termes du paragraphe 43(1) et de l'article 50 des Règles, et si l'appelant le souhaite, il peut déposer une réplique, à condition qu'il la dépose et la signifie au plus tard le 17 mars 2022.

5. Aux termes des articles 81 et 87 des Règles, l'appelant et l'intimée peuvent chacun déposer une liste supplémentaire de documents indiquant les documents supplémentaires qui pourraient être déposés en preuve par l'appelant ou par l'intimée, selon le cas, pour réfuter ou établir (ou pour aider à réfuter ou à établir) une allégation de fait dans la troisième réponse modifiée. Les listes supplémentaires de documents sont déposées et signifiées au plus tard le 31 mars 2022.

6. Aux termes du paragraphe 94(2) des Règles, l'appelant peut interroger un officier, un fonctionnaire ou un employé — actuel ou ancien — bien informé choisi par le sous‑procureur général du Canada et l'intimée peut interroger l'appelant, à condition que les interrogatoires préalables portent sur les passages nouveaux ou modifiés de la troisième réponse modifiée et se limitent à ceux‑ci, qu'ils ne reprennent pas les interrogatoires ayant déjà eu lieu dans l'appel n^o 2017‑1458(IT)G et qu'ils se terminent au plus tard le 15 avril 2022. Si l'une ou l'autre des parties ne peut terminer l'interrogatoire préalable avant la date limite parce que l'autre partie ou son représentant ne peut s'y présenter, elle peut demander une prorogation du délai. Les parties satisfont aux engagements pris lors des interrogatoires préalables au plus tard le 13 mai 2022.

7. La Cour n'adjuge pas de dépens pour la requête pour l'appel n^o 2019‑526(IT)G.

8. Chaque partie supportera ses propres dépens pour la requête pour l'appel n^o 2017‑1458(IT)G.

Signé à Ottawa, Canada, ce 21^e jour de janvier 2022.

« Don R. Sommerfeldt »

Référence : 2022 CCI 18

Date : 20220121

Dossiers : 2017-1458(IT)G

2019-526(IT)G

ENTRE :

S. ROBERT CHAD,

appelant,

et

SA MAJESTÉ LA REINE,

intimée.

[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]

MOTIFS DE L'ORDONNANCE

Le juge Sommerfeldt

I. INTRODUCTION

[1] Les présents motifs portent sur deux requêtes déposées par l'intimée afin de modifier, en application de l'article 54 des Règles de la Cour canadienne de l'impôt (procédure générale) (les « Règles »), la deuxième réponse modifiée pour l'appel n^o 2017‑1458(IT)G (« Chad n^o 1 ») et la réponse pour l'appel n^o 2019‑526(IT)G (« Chad n^o 2 »). Les avis de requête pour les deux requêtes ont été déposés le 29 juin 2021. L'ébauche de la troisième réponse modifiée proposée de l'intimée (l'« ébauche d'acte de procédure ») était jointe à l'avis de requête pour l'appel Chad n^o 1, et l'ébauche de la réponse modifiée proposée de l'intimée était jointe à l'avis de requête pour l'appel Chad n^o 2.

II. LES FAITS

A. Aucune opposition dans l'appel Chad n^o 2

[2] Le 31 août 2021, l'avocat de l'appelant a déposé à la Cour une copie du mémoire et du recueil de l'appelant, qui étaient datés du même jour. Au début du document, l'avocat de l'appelant a indiqué que l'appelant ne s'opposait pas à la requête pour l'appel Chad n^o 2. Au cours de l'audience, l'avocat de l'appelant l'a confirmé [1] .

B. La procédure

1. Chad n^o 1

[3] En janvier 2021, j'ai entendu une requête différente à l'égard de l'appel Chad n^o 1. Un résumé détaillé de l'histoire procédurale de l'appel Chad n^o 1 apparaît dans les motifs de l'ordonnance que j'ai prononcés pour cette requête [2] . Une version abrégée de l'histoire procédurale de l'appel Chad n^o 1 suit :

a) L'appelant a déposé l'avis d'appel le 28 mars 2017.

b) Le 12 juin 2017, l'intimée a déposé la réponse.

c) Le 4 août 2017, l'intimée a déposé sa liste de documents.

d) L'appelant a déposé sa liste de documents avec effet le 3 juillet 2018.

e) Du 16 au 18 avril 2018, l'appelant et l'intimée (les « parties ») ont mené les interrogatoires préalables.

f) Le 23 juillet 2018, les parties ont satisfait aux engagements.

g) Les 14 et 15 novembre 2018, les parties ont fourni des réponses aux questions de suivi.

h) Le 10 avril 2019, la Cour a rendu une ordonnance fixant l'audition de l'appel au 27 janvier 2020 pour une durée prévue de cinq jours.

i) Le 13 septembre 2019, les parties ont déposé une demande conjointe d'ajournement de l'audition prévue.

j) Par une lettre du 20 septembre 2019 et une ordonnance du 23 septembre 2019, l'audition de l'appel a été reportée au 22 juin 2020, pour une durée prévue de sept jours.

k) Le 25 mai 2020, l'audition de l'appel a été ajournée en raison de la pandémie de COVID‑19.

l) Le 29 juillet 2020, avec le consentement de l'appelant, l'intimée a déposé et signifié une réponse modifiée.

m) Par une ordonnance du 30 juillet 2020, l'audition a été reportée au 16 février 2021, pour une durée de sept jours.

n) Le 8 octobre 2020, l'appelant a déposé et signifié l'avis d'appel modifié.

o) Le 16 novembre 2020, l'intimée a déposé et signifié la deuxième réponse modifiée.

p) Le 21 décembre 2020, l'appelant a déposé et signifié un nouvel avis d'appel modifié.

q) Par une ordonnance du 1^er février 2021, l'audition de l'appel, qui devait commencer le 16 février 2021, a été ajournée sine die en raison de la pandémie de COVID‑19 [3] .

[4] L'histoire procédurale de l'appel Chad n^o 1 qui précède n'indique pas les différentes requêtes que les parties ont présentées au cours de l'appel. Selon mon calcul, du 29 juillet 2020 au 29 juin 2021, l'appelant, l'intimée ou l'appelant et l'intimée conjointement ont déposé huit avis de requête. Le nombre de requêtes récentes déposées est préoccupant, notamment parce que l'audience (le procès) qui devait d'abord avoir lieu le 27 janvier 2020 a été reportée au 22 juin 2020, puis au 16 février 2021, puis a été ajournée de nouveau [4] , cette fois en raison de la pandémie de COVID‑19.

2. Chad n^o 2

[5] Bien que l'appelant ne s'oppose pas à la modification proposée de la réponse de l'intimée pour l'appel Chad n^o 2, des étapes et des actes de procédure de l'appel sont pertinents pour le règlement de la requête pour l'appel Chad n^o 1. Pour les présents motifs, les étapes de l'histoire procédurale de l'appel Chad n^o 2 qui ont une importance sont les suivantes :

a) Le 4 février 2019, l'appelant a déposé l'avis d'appel.

b) Le 27 mai 2019, l'intimée a déposé la réponse.

c) Le 25 juin 2019, l'appelant a déposé la réplique.

Je renverrai ci‑après à plusieurs passages de la réponse du 27 mai 2019 pour l'appel Chad n^o 2.

III. ANALYSE

A. L'article 54 des Règles et la jurisprudence pertinente

[6] L'article 54 des Règles dispose qu'après la clôture des actes de procédure, une partie peut modifier son acte de procédure avec le consentement de toutes les autres parties ou avec l'autorisation de la Cour.

[7] La Cour devrait tenir compte de plusieurs facteurs au moment de décider si elle devrait autoriser la modification d'un acte de procédure. Un exposé souvent mentionné de ces facteurs apparaît dans l'arrêt Canderel :

En ce qui concerne les modifications, on peut dire [...] que même s'il est impossible d'énumérer tous les facteurs dont un juge doit tenir compte en décidant s'il est juste, dans une situation donnée, d'autoriser une modification, la règle générale est qu'une modification devrait être autorisée à tout stade de l'action aux fins de déterminer les véritables questions litigieuses entre les parties, pourvu, notamment, que cette autorisation ne cause pas d'injustice à l'autre partie que des dépens ne pourraient réparer, et qu'elle serve les intérêts de la justice [5] .

[8] La Cour d'appel fédérale a récemment confirmé ce principe de la façon suivante :

[...] La règle générale est que la modification devrait être autorisée à tout stade de l’action si elle aide le tribunal à trancher les véritables questions en litige entre les parties, pourvu que cette autorisation ne cause pas à l'autre partie une injustice que des dépens ne pourraient réparer et qu'elle serve les intérêts de la justice. Le tribunal doit considérer soigneusement les modifications qui l'aideront à trancher les questions en litige [...] [6] .

[9] Comme l'indiquent les déclarations précitées, en décidant s'il doit autoriser ou non la modification d'un acte de procédure, le juge devrait, à tout le moins, tenir compte des trois questions suivantes, chacune devant être répondue par l'affirmative :

a) La modification proposée aiderait‑elle la Cour à trancher les véritables questions en litige entre les parties?

b) Serait‑il équitable d'autoriser la modification proposée, ou l'autorisation causerait‑elle à l'autre partie une injustice que des dépens ne pourraient redresser?

c) L'autorisation de la modification proposée servirait‑elle l'intérêt de la justice?

[10] Pour les présents motifs, le troisième facteur précité, c'est‑à‑dire l'intérêt de la justice, est particulièrement important. Dans l'arrêt Pomeroy, la Cour d'appel fédérale a indiqué que la question de savoir si la modification proposée servirait l'intérêt de la justice est un critère primordial [7] .

[11] Au sujet du même critère, dans la décision Continental Bank Leasing, le juge Bowman (plus tard juge en chef) a déclaré ce qui suit :

Dans les affaires portées devant les tribunaux de l'Ontario et de la Colombie‑Britannique auxquelles on m'a renvoyé, un certain nombre de critères ont été élaborés — [...] la modification [...] soulève‑t‑elle une question pouvant être matière à procès et la partie adverse subirait‑elle un préjudice qui ne peut être compensé financièrement? À mon avis, ces critères ont été respectés. Mais je préfère tout de même examiner la question dans une perspective plus large : les intérêts de la justice seraient‑il mieux servis si la demande de modification [...] était approuvée ou rejetée? Les critères mentionnés dans les affaires entendues par d'autres tribunaux sont évidemment utiles, mais il convient de mettre l'accent sur d'autres facteurs également, y compris le moment auquel est présentée la requête visant la modification [...], la mesure dans laquelle les modifications proposées retarderaient l'instruction expéditive de l'affaire, la mesure dans laquelle la thèse adoptée à l'origine par une partie a amené une autre partie à suivre dans le litige une ligne de conduite qu'il serait difficile, voire impossible, de modifier, et la mesure dans laquelle les modifications demandées faciliteront l'examen par la Cour du véritable fond du différend. Il n'existe aucun facteur qui soit prédominant, ou dont la présence ou l'absence soit nécessairement déterminante. On doit accorder à chacun des facteurs le poids qui lui revient dans le contexte de l'espèce. Il s'agit, en fin de compte, de tenir compte de la simple équité, du sens commun et de l'intérêt qu'ont les tribunaux à ce que justice soit faite [8] . [Je souligne.]

[12] Le fardeau qui pèse sur une partie qui demande la modification de son acte de procédure est « plus lourd quand les modifications en cause visent la rétractation d'un aveu important et auraient pour conséquence un changement radical de la nature des questions en litige » [9] . C'est le cas en l'espèce.

[13] Dans l'arrêt Ketteman v. Hansel Properties Ltd., lord Griffiths a déclaré ce qui suit :

[TRADUCTION]

L'autorisation de modifier relève du pouvoir discrétionnaire du juge de première instance, et il doit se laisser guider par sa perception de l'intérêt de la justice. Plusieurs facteurs différents influeront sur l'exercice de ce pouvoir discrétionnaire. Je ne crois pas possible ou sage de tenter de les énumérer tous. Mais la justice ne peut pas toujours se mesurer en termes pécuniaires, et à mon sens le juge est en droit de tenir compte de la tension que le procès impose aux parties, surtout s'il s'agit de particuliers plutôt que de sociétés commerciales, l'inquiétude de faire face à de nouvelles questions, les vains espoirs soulevés, et l'attente légitime que le procès réglera les questions dans un sens ou dans l'autre [10] .

B. La classification des modifications proposées

[14] Pour les présents motifs, j'ai classé les modifications proposées de l'intimée en quatre groupes, qui peuvent être décrits ainsi :

a) les modifications relatives à la thèse de l'abri fiscal;

b) les modifications relatives à la thèse de l'artifice;

c) les modifications relatives à la règle générale anti‑évitement (« RGAÉ »);

d) les modifications relatives à d'autres thèses et à d'autres dispositions.

[15] Bien que certaines des modifications proposées ne se rapportent qu'à une seule thèse, d'autres modifications portent sur plusieurs thèses et pourraient donc correspondre à plus d'une des catégories qui précèdent.

[16] Lors de l'audition des requêtes de l'intimée, la majeure partie du temps a été consacrée aux modifications relatives à la thèse de l'abri fiscal et à celle de l'artifice.

C. La thèse de l'abri fiscal

1. Les déclarations faites par l'avocat de l'intimée

[17] L'intimée a allégué que la participation de l'appelant à certaines opérations sur devises (les « opérations ») en 2011 était liées à un abri fiscal, comme le définit l'article 237.1 de la Loi de l'impôt sur le revenu (la « Loi ») [11] . Lors de l'audition d'une autre requête en janvier 2021 où l'appelant sollicitait la radiation de certains passages de la deuxième réponse modifiée de l'intimée, cinq hypothèses de fait soulevées par le ministre énumérées au paragraphe 15 de la deuxième réponse modifiée ont été regroupées et décrites comme étant relatives à la thèse de l'abri fiscal. Pour cette thèse, l'alinéa 15iii) est le plus important des cinq et il est rédigé comme suit :

[TRADUCTION]

Les promoteurs n'ont ni demandé ni obtenu un numéro d'inscription d'abri fiscal pour les pertes sur opérations de chevauchement [...].

[18] Durant l'audition de la requête en janvier, l'avocat de l'intimée a indiqué que l'intimée n'invoquera pas la thèse de l'abri fiscal lors de l'audience du présent appel et qu'elle pouvait accepter que l'alinéa 15iii) soit radié. Cependant, l'avocat de l'intimée a fait valoir que les quatre autres alinéas qui étaient regroupés avec l'alinéa 15iii) ne devraient pas être radiés, étant donné qu'ils se rapportaient également aux thèses de l'intimée concernant le trompe-l'œil et la RGAÉ. Malgré l'observation faite par l'avocat de l'intimée lors de l'audition en janvier, l'intimée a par la suite présenté la présente requête afin d'invoquer la thèse de l'abri fiscal.

[19] Pour fournir d'autres renseignements, nous devrions examiner l'échange suivant qui a eu lieu entre les avocats lors de l'interrogatoire préalable de la représentante de l'intimée le 18 avril 2018 :

[TRADUCTION]

[Avocat de l'appelant, s'adressant à l'avocate de l'intimée] : M^e [...], la Couronne a‑t‑elle l'intention d'aller de l'avant [...] en ce qui a trait à l'allégation de l'abri fiscal pour l'année d'imposition 2011 de M. Chad?

[Avocate de l'intimée] : À l'heure actuelle, la réponse ne fait état d'aucun motif invoqué au sujet de l'abri fiscal, et cela est conforme aux directives que nous avons reçues lors de la rédaction de la réponse, à savoir que nous n'avons pas avancé cette thèse. Nous avons des hypothèses de fait relativement à la thèse de l'abri fiscal, car, comme vous pourrez le constater des renseignements qui ont été communiqués à M. Chad lors de la vérification, l'établissement de la cotisation tenait compte de la thèse de l'abri fiscal. Cependant — et comme il s'agissait d'hypothèses — le ministre a formulé des hypothèses relatives à la thèse de l'abri fiscal; celles‑ci sont bien sûr énoncées en tant qu'hypothèses, mais la thèse juridique énoncée dans la réponse ne comporte aucun élément lié à la thèse de l'abri fiscal. Nous vous en informerons évidemment si cela devait changer et, si nous devions faire valoir cette thèse, il faudra selon nous modifier la réponse [12] .

[20] Après l'interrogatoire préalable mené le 18 avril 2018, l'intimée n'a pas indiqué que sa position avait changé ni n'a cherché à apporter des modifications afin d'ajouter des motifs étayant la thèse de l'abri fiscal jusqu'au 29 juin 2021, date du dépôt de l'avis de requête.

[21] Le 2 septembre 2021, durant l'audition de la requête, j'ai exprimé mes préoccupations quant à l'observation qu'avait faite l'avocat de l'intimée lors de l'audition de la requête le 28 janvier 2021, à savoir que l'intimée n'invoquerait pas la thèse de l'abri fiscal au procès. L'avocat de l'intimée a déclaré que l'observation faite en janvier tenait compte d'un procès qui devait alors commencer le 16 février 2021. Durant l'audition de la requête le 2 septembre 2021, l'avocat de l'intimée a fait valoir qu'après le report du procès en raison de la pandémie, l'intimée n'était plus liée par l'observation faite lors de l'audition de janvier.

[22] On a discuté de l'éventualité du report du procès en raison de la pandémie au début de l'audience du 27 janvier 2021, comme l'indique l'extrait suivant de la transcription de cette audition :

[TRADUCTION]

La Cour : [...] J'ai eu plusieurs conversations avec le juge en chef Rossiter à ce sujet et à propos d'autres questions. Il accorde beaucoup d'importance à la santé et à la sécurité, non seulement des fonctionnaires et d'autres membres de la Cour, notamment les juges, mais aussi des parties elles‑mêmes, des témoins et de leurs avocats.

[...] Il surveille de très près la situation entourant la COVID‑19 et [...] vous savez qu'il a maintenant annulé deux fois les séances depuis la fin novembre, et l'annulation actuelle [...] doit prendre fin le jeudi précédant la date prévue du début du procès. À ce moment, officiellement, la Cour reprendra les séances [...] le premier jour de ce procès. Cependant, le juge en chef m'a dit qu'il continuera à surveiller la situation entourant la COVID‑19.

De plus, il obtient lui‑même des directives du Conseil du Trésor quant à ce que l'ensemble de la fonction publique devrait faire pour protéger ses fonctionnaires et tenter de ralentir la propagation du virus. Il a indiqué que plus tard cette semaine ou au cours de la semaine prochaine, il décidera si on peut ou non reprendre les audiences à la mi‑février. À ce moment, officiellement, nous procéderons comme prévu, mais il continue à surveiller cela, et il est possible qu'il décide qu'il n'est pas encore sage d'agir de la sorte.

[...] Il y a ce petit élément d'incertitude qui pèse. J'ai réservé ma chambre d'hôtel à Calgary. Je prévois y être. En revanche, à l'heure actuelle, je ne suis pas certain à 100 % de cela [13] .

C'est pourquoi je n'accepte pas l'argument de l'intimée selon lequel les observations faites par son avocat le 28 janvier 2021 devraient être interprétées comme se limitant à une situation où le procès commençait le 16 février 2021.

[23] À la fin du premier jour de l'audition de la requête en janvier, il est devenu évident que l'appelant et moi‑même souhaitions connaître la thèse de l'intimée concernant l'abri fiscal et la thèse concernant la perte en capital [14] . Le souhait de l'appelant et de moi‑même d'obtenir de l'intimée des précisions à ce sujet est illustré par les commentaires suivants formulés le 27 janvier 2021 :

[TRADUCTION]

[Avocat de l'appelant] : Il y a deux questions différentes soulevées dans la réponse au sujet desquelles la Couronne a dit, à un moment ou à un autre, qu'elle ne les invoquerait plus. L'une d'elles était une question totalement distincte qui portait sur les pertes en capital qui ont été subies. Et dans une lettre envoyée à la Cour, la Couronne était d'accord avec l'appelant, donc — il y a déjà quelques années, une lettre a été déposée à la Cour. Il y était indiqué, essentiellement, que maintenant que l'appelant avait fourni à la Couronne les documents pertinents, elle ne s'y opposait plus et les parties convenaient que cette question était réglée. C'est le premier point.

Le deuxième point est la question de l'abri fiscal, thèse qu'on aurait pu invoquer pour refuser la déduction des pertes découlant des opérations, mais vous remarquerez que la réponse renferme certaines hypothèses qui se rapportent à la thèse de l'abri fiscal. Dans la liste des dispositions légales invoquées, on indique l'article 237.1, la disposition relative aux abris fiscaux, mais dans les — moyens invoqués, il n'y a pas de déclaration ou d'allégation selon laquelle on devrait refuser la déduction des pertes au motif qu'il y avait un abri fiscal.

Durant l'interrogatoire préalable en 2018, la Couronne a reconnu cela et a déclaré qu'effectivement, c'est juste, nous n'invoquons pas l'abri fiscal à l'heure actuelle; si nous décidons de le faire, nous convenons qu'il faudrait modifier l'avis d'appel [sic]. Évidemment, elle ne l'a pas fait jusqu'à maintenant.

Encore une fois, que l'on radie ces passages qu'on n'invoque pas, ou que nous convenions qu'on ne les invoque pas, cela revient au même pour nous. Et en toute honnêteté, votre Honneur, nous avons déjà tenté d'éviter ce problème auparavant. Nous avons en effet envoyé à la Couronne une note dans laquelle nous lui demandions si elle consentait à une quelconque partie de notre requête, car nous avons dit, écoutez, voyons si nous pouvons simplement être d'accord sur ces choses. Mais la Couronne a dit « non ». La Couronne n'accepte pas notre requête, ce qui nous pousse à nous interroger sur ce que cela signifie.

Pense‑t‑elle qu'elle soulèvera la question de la perte en capital au procès? Pense‑t‑elle qu'en plein milieu du procès, elle demandera de modifier — sa réponse pour soulever la thèse de l'abri fiscal? C'est ce que nous voulions éviter.

Donc encore une fois, le fait que ce soit radié ou non est moins important pour nous que le fait de nous entendre sur les thèses auxquelles nous ferons face. Si la Couronne déclare clairement aujourd'hui que non, nous ne soulevons pas la question de la perte en capital, non, nous n'invoquons pas la thèse de l'abri fiscal, alors la question est réglée. Si la Couronne veut, d'une manière ou d'une autre, tergiverser et prétendre qu'elle a, en quelque sorte, le droit d'invoquer cette thèse, alors nous sommes confrontés à un plus gros problème.

Donc encore une fois, je pense qu'une tâche importante aujourd'hui et demain est que la Couronne expose clairement sa thèse sur ces choses. C'est tout ce qui nous intéresse réellement et cela facilitera le travail de tout le monde. Évidemment, pour nous, savoir si nous devons nous préparer à un procès où la question de l'abri fiscal sera traitée fait une énorme différence. Cela fait une énorme différence.

La Cour : [...] Je [...] souscris à votre proposition d'inviter la Couronne à commenter ces deux arguments retirés. Nous lui permettrons de traiter cette question demain [...]. J'aimerais aussi savoir avant le début du procès si je devrai me préparer à examiner ces deux thèses ou si elles sont retirées [...].

[...] Je suis certain que si la Couronne a décidé de ne pas donner suite à une thèse précise, elle nous en informera. [Nous] l'inviterons demain à nous faire part de sa position sur la thèse de la perte en capital et sur celle de l'abri fiscal [...] [15] .

[24] C'est dans les circonstances mentionnées précédemment que l'avocat de l'intimée a déclaré ce qui suit le deuxième jour de l'audience, c'est‑à‑dire le 28 janvier 2021 :

[TRADUCTION]

[Avocat de l'intimée] : [...] Maintenant, votre Honneur, la cinquième question soulevée par l'appelant porte sur deux thèses de l'intimée. L'une est la perte en capital déclarée par l'appelant et l'autre est l'abri fiscal.

Comme cela a été indiqué précédemment, l'intimée abandonne la question de la perte en capital et nous avons l'intention de déposer un consentement à jugement partiel à ce sujet [...].

En ce qui concerne l'abri fiscal, votre Honneur, nous n'invoquerons pas cette thèse au procès. Si la Cour est disposée à radier quelque chose à ce sujet, nous pouvons accepter la radiation de l'alinéa 15iii). [...]

[...] J'affirmerai toutefois très clairement que l'intimée s'appuiera sur le reste des hypothèses que l'appelant cherche à faire radier, qu'il s'agisse de la thèse du trompe‑l'œil ou de celle de la RGAÉ [16] .

[...] Ces hypothèses restantes qui portent sur la promotion de ce stratagème d'évitement fiscal sont très pertinentes pour la thèse du trompe‑l'œil et celle de la RGAÉ [...].

[...] En fait, selon nous, elles sont pertinentes et nous nous appuierons sur elles en ce qui concerne le trompe‑l'œil et la RGAÉ, donc nous répétons qu'elles devraient être retenues. Honnêtement, nous pensons que tout devrait être retenu, mais nous pouvons accepter la radiation de l'hypothèse à l'alinéa 15iii) si vous estimez, votre Honneur, que cela est nécessaire [17] .

Enfin, en ce qui a trait à la perte en capital et à l'abri fiscal, nous n'avons pas l'intention d'y donner suite. Nous déposerons un consentement à jugement acceptable pour les deux parties sur la question des pertes en capital. Nous avons néanmoins toujours l'intention, votre Honneur, de nous appuyer sur toutes les hypothèses, à l'exception de l'alinéa 15iii).

Enfin, votre Honneur, comme nous l'avons mentionné, nous pensons que les hypothèses devraient être retenues, en guise de fondement historique de la cotisation, mais si vous êtes, votre Honneur, disposé à radier quelque chose, nous pouvons accepter la radiation de l'alinéa 15iii) [18] . [Je souligne.]

2. Les facteurs énoncés dans l'arrêt Canderel

[25] Les déclarations précitées de l'avocat de l'intimée du 28 janvier 2021 indiquent que la question de l'abri fiscal n'était pas, du moins à l'époque, l'une des véritables questions en litige entre les parties. Au cours de l'audition de la présente requête, la Couronne n'a pas signalé à la Cour des faits supplémentaires, de nouveaux éléments de preuve ou d'autres circonstances qui justifient que l'on considère la question de l'abri fiscal comme une question en litige.

[26] Je n'ai pas l'intention de m'attarder sur le deuxième facteur énoncé dans l'arrêt Canderel, car je m'attends à ce que l'adjudication des dépens dédommage l'appelant de tout désagrément ou de toute dépense supplémentaire qu'il pourrait subir (par exemple le coût lié à la tenue d'interrogatoires préalables supplémentaires) si les modifications proposées devaient être autorisées. Je m'attarderai plutôt sur le troisième facteur énoncé dans l'arrêt Canderel, c'est‑à‑dire servir l'intérêt de la justice.

3. Commentaires sur les observations de l'avocat

[27] Lorsque l'avocat de l'intimée a fait les déclarations mentionnées précédemment durant l'audience du 28 janvier 2021, j'ai compris que ces déclarations étaient sans équivoque. Je n'ai pas estimé que ces déclarations ne s'appliquaient qu'à une procédure interlocutoire entendue deux ou trois semaines avant la date alors prévue du début du procès. Même si on avait discuté de l'éventualité du report du procès en raison de la pandémie le jour précédent, l'avocat de l'intimée n'a pas restreint ses déclarations de sorte qu'elles deviendraient caduques si le procès devait être reporté.

[28] Même si, au cours de l'interrogatoire préalable du 18 avril 2018, l'avocat de l'intimée a affirmé à l'avocat de l'appelant que l'intimée pourrait changer sa thèse, auquel cas elle en aviserait l'appelant, les déclarations faites à la Cour par l'avocat de l'intimée au cours de l'audience tenue le 28 janvier 2021 étaient absolues et sans équivoque.

[29] Le 28 janvier 2021, j'ai compris que l'une des raisons pour lesquelles l'avocat de l'intimée a fait ces déclarations était pour me convaincre de ne pas radier les alinéas 15eee), 15fff), 15hhh), 15iii) et 15jjj) de la deuxième réponse modifiée. Essentiellement, j'ai compris que l'avocat de l'intimée laissait penser que je pourrais et que je devrais laisser ces cinq alinéas dans la deuxième réponse modifiée, puisque l'intimée ne ferait pas valoir la thèse de l'abri fiscal au procès. J'ai pris au mot l'avocat de l'intimée.

[30] Ma manière de penser est peut‑être désuète, mais il me semble que si un avocat fait des déclarations à la Cour quant à la thèse qu'il adoptera ou non, cet avocat devrait considérer qu'il est tenu de se conformer à ces déclarations, du moins jusqu'à ce qu'il explique pourquoi des circonstances imprévues exigent qu'il change sa thèse et jusqu'à ce que la Cour l'autorise à retirer ses déclarations.

[31] Après avoir fait les déclarations du 28 janvier 2021 selon lesquelles l'intimée n'invoquerait pas la thèse de l'abri fiscal, l'avocat n'a pas communiqué avec la Cour afin de l'informer qu'il devait retirer ces déclarations. Lors de l'audience du 2 septembre 2021, l'avocat de l'intimée n'a ni donné d'explication liée à un changement de circonstances ni précisé la raison pour laquelle l'intimée avait désormais décidé de faire valoir la thèse de l'abri fiscal. L'avocat de l'intimée a plutôt fait valoir que la déclaration du 28 janvier 2021 était liée au contexte, c'est‑à‑dire qu'elle n'était contraignante que si le procès devait commencer le 16 février 2021, de sorte que l'intimée n'était plus liée par cette déclaration lorsque le procès a été ajourné sine die. L'avocat de l'intimée a indiqué que la déclaration faite le 28 janvier 2021 s'apparentait à un acte de procédure, de sorte qu'elle pouvait être facilement retirée ou modifiée.

[32] À mon avis, il existe une distinction entre un acte de procédure et une déclaration faite par un avocat à la Cour, surtout lorsque l'avocat s'attend à ce que la Cour se fonde sur cette déclaration pour trancher une question dont elle est saisie. L'audience tenue les 27 et 28 janvier 2021 portait sur la requête de l'appelant en vue d'obtenir la radiation de plusieurs passages de la deuxième réponse modifiée de l'intimée. J'ai compris que l'avocat de l'intimée avait déclaré que ces passages ne devraient pas être radiées pour diverses raisons, notamment parce que les passages relatifs à l'abri fiscal ne désavantageraient pas l'appelant, puisqu'au procès, l'intimée n'avait pas l'intention d'invoquer la thèse de l'abri fiscal. En d'autres termes, il a fait cette déclaration précise à la Cour avec l'espoir et l'attente que j'en tienne compte en décidant de ne pas radier les passages en question.

[33] L'avocat de l'appelant a fait valoir que la déclaration faite par l'avocat de l'intimée le 28 janvier 2021 selon laquelle l'intimée n'invoquerait pas la thèse de l'abri fiscal était un engagement qu'avait pris l'avocat et qu'à ce titre, il était soumis aux règles déontologiques habituelles liées aux engagements d'un avocat. L'avocat de l'appelant m'a renvoyé au code de déontologie du Barreau de l'Ontario et à celui du Barreau de l'Alberta, qui confirment qu'un avocat est tenu de respecter chaque engagement pris [19] . Pour qu'une déclaration précise constitue un engagement pris par un avocat, il n'est pas nécessaire d'utiliser le verbe « engager » ou de qualifier la déclaration d'« engagement » [20] . Pour les présents motifs, je n'ai pas besoin d'établir si les déclarations faites par l'avocat de l'intimée étaient un engagement au sens juridique précis du terme. À mon avis, il suffit de les qualifier d'affirmations faites par l'avocat à la Cour.

[34] Il ne faut pas interpréter les présents motifs comme indiquant qu'une partie ne peut jamais revenir sur une déclaration faite à la Cour. Cependant, lorsqu'une partie souhaite revenir sur une position déclarée précédemment, elle devrait fournir une explication quant aux circonstances imprévues qui sont survenues après que la déclaration a été faite et qui font en sorte que la partie doit changer sa position. Cela n'a pas été fait en l'espèce.

4. Les principes de la gestion des instances

[35] Lorsqu'une partie fait une déclaration à la Cour durant une conférence préparatoire ou lors de la gestion de l'instance, il y a lieu d'exiger de la partie qu'elle respecte cette déclaration [21] . En d'autres termes, une partie ne devrait pas dire une chose à la Cour et en faire une autre [22] . Le principe suivant, énoncé dans l'affaire Direct Source, s'applique en l'espèce :

Il est tout simplement inacceptable qu'une partie affirme une chose en Cour et qu'elle fasse le contraire, sans expliquer pourquoi elle a changé d'avis. Du point de vue de la gestion de l'instance, de telles tactiques rendent difficile, voire impossible, la progression ordonnée de l'action et elles doivent être découragées [23] . [...]

[36] Les principes résumés dans le précédent paragraphe ont été énoncés au sujet de déclarations faites par un avocat à une conférence préparatoire ou dans un mémoire relatif à la conférence préparatoire lors d'instances à la Cour fédérale. Bien que ce ne soit pas la situation actuelle, je suis d'avis que ces principes s'appliquent néanmoins en l'espèce, étant donné que les déclarations de l'avocat de l'intimée ont été faites au cours d'une procédure interlocutoire, alors que l'instance avait bien progressé et après que l'avocat de l'appelant avait demandé que l'intimée clarifie sa thèse, pour permettre à l'appelant de se préparer en vue du procès. En outre, les déclarations ont été faites après que la Cour a invité l'intimée à confirmer sa thèse concernant l'abri fiscal [24] .

[37] On a mené l'appelant et la Cour à croire que la thèse de l'abri fiscal ne faisait pas partie des questions en litige dans l'appel Chad n^o 1. Permettre de soulever la thèse de l'abri fiscal, avec « la tension et les inquiétudes » que cela suscite [25] , ne servirait pas l'intérêt de la justice. Après qu'une partie a affirmé plusieurs fois à l'autre partie et à la Cour qu'elle n'adoptera pas une thèse donnée, lui permettre de modifier son acte de procédure pour faire avancer cette thèse, alors qu'elle n'a pas relevé de nouveaux faits, éléments de preuve ou circonstances qui expliquent la raison de son changement de thèse, ne sert pas l'intérêt de la justice. Dans de nombreuses situations, une partie a le droit de changer de thèse, mais, comme l'expliquent les décisions Wenzel Downhole Tools, Direct Source et Nautical Data, pour obtenir l'autorisation de le faire, la partie doit fournir une explication valable de son revirement de position, comme la découverte de faits nouveaux ou d'autres circonstances impérieuses qui n'étaient pas connues lorsque la position initiale a été communiquée [26] . En l'absence de nouveaux faits ou d'autres circonstances impérieuses qui pourraient survenir après l'affirmation à la Cour, le fait de changer d'avis ne justifie pas qu'on revienne sur l'affirmation [27] .

5. Le devoir d'un avocat envers la Cour

[38] Dans la décision Rondel v. Worsley, la Chambre des lords a déclaré : [TRADUCTION] « Un avocat ne doit pas induire la Cour en erreur [...] » [28] . La Chambre des lords a également affirmé que le devoir dont s'acquitte un avocat [TRADUCTION] « est un devoir qui intéresse le client, la Cour et le public, car assurer la bonne administration de la justice est une question d'intérêt public essentiel » [29] . Par conséquent, [TRADUCTION] « dans une certaine mesure, chaque avocat est un amicus curiæ » [30] .

[39] La Cour suprême du Canada a fait observer ce qui suit :

[...] Pour tous les avocats, la réputation revêt une importance prépondérante. Les clients, tout comme les collègues, comptent sur l'intégrité des avocats. Et les juges se fient à leurs engagements et à leurs promesses. Tout notre système d'administration de la justice repose sur la réputation d'intégrité des avocats [31] . [...] [Je souligne.]

[40] En tant que fonctionnaire judiciaire, l'avocat a un devoir tant envers son client qu'envers la Cour. Son devoir envers la Cour est prépondérant. Ce devoir consiste notamment à veiller à ce que la Cour ne soit pas induite en erreur [32] .

[41] J'estime que la déclaration faite le 28 janvier 2021 par l'avocat de l'intimée selon laquelle il n'invoquerait pas l'abri fiscal au procès constitue une observation ou une promesse faite à la Cour. En l'absence d'une explication raisonnable quant aux raisons pour lesquelles l'avocat de l'intimée souhaite maintenant revenir sur cette observation ou cette promesse, je suis peu disposé à autoriser l'intimée à modifier la deuxième réponse modifiée pour y ajouter les modifications proposées se rapportant à l'abri fiscal.

6. La possibilité de modifier plus tôt

[42] Dans l'ébauche d'acte de procédure, l'intimée propose d'ajouter dans la troisième réponse modifiée le passage suivant :

[TRADUCTION]

39.1 Subsidiairement encore, le ministre a établi à juste titre une nouvelle cotisation à l'égard de l'appelant pour refuser la perte déclarée relativement aux opérations sur devises prévues par l'entente sur les opérations de chevauchement ainsi que sa déduction dans le calcul du revenu en 2011, car l'appelant a déclaré la perte relativement aux opérations sur devises effectuées en 2011 au titre de l'entente sur les opérations de chevauchement, qui est un « abri fiscal » selon le paragraphe 237.1(1) de la Loi de l'impôt sur le revenu à l'égard duquel aucun numéro d'inscription d'abri fiscal n'a été délivré. L'appelant n'a pas déposé le formulaire prescrit comprenant le numéro d'inscription d'abri fiscal et, par conséquent, le paragraphe 237.1(6) de la Loi de l'impôt sur le revenu s'applique et l'appelant ne peut déduire, en tout ou en partie, la perte déclarée au titre de l'entente sur les opérations de chevauchement.

[43] Le paragraphe 39.1 précité aurait été ajouté à l'acte de procédure de l'intimée pour l'appel Chad n^o 1, mais l'intimée a déjà fait une affirmation semblable dans un acte de procédure. Dans sa réponse pour l'appel Chad n^o 2, elle affirme, au paragraphe 51 :

[TRADUCTION]

51. Subsidiairement encore, le ministre a établi à juste titre une nouvelle cotisation à l'égard de l'appelant pour refuser les pertes déclarées relativement aux opérations sur devises ainsi que leur déduction dans le calcul du revenu en 2012 et en 2013 car l'appelant a déclaré les pertes relativement aux opérations sur devises effectuées en 2012 et 2013 au titre de L Investments, qui est un « abri fiscal » selon le paragraphe 237.1(1) de la Loi de l'impôt sur le revenu à l'égard duquel le promoteur n'a pas déposé le formulaire prescrit comprenant le numéro d'inscription d'abri fiscal et, par conséquent, le paragraphe 237.1(6) de la Loi de l'impôt sur le revenu s'applique et l'appelant ne peut déduire, en tout ou en partie, les pertes déclarées au titre de L Investments en 2012 et 2013.

[44] Le paragraphe 51 qui précède est dans l'acte de procédure que l'intimée a déposé dans l'appel Chad n^o 2 le 27 mai 2019, soit environ 14 mois avant le dépôt par l'intimée de la réponse modifiée dans l'appel Chad n^o 1 le 29 juillet 2020, et environ 17 mois avant le dépôt par l'intimée de la deuxième réponse modifiée dans l'appel Chad n^o 1 le 16 novembre 2020. Lorsqu'elle a déposé la réponse modifiée et la deuxième réponse modifiée dans l'appel Chad n^o 1, l'intimée connaissait donc probablement le libellé du paragraphe 51 de la réponse dans l'appel Chad n^o 2, mais elle n'a pas inséré un passage semblable dans l'un ou l'autre de ces actes de procédure. Au lieu de cela, elle a attendu jusqu'au 29 juin 2021 (plus de deux ans après le dépôt de la réponse dans l'appel Chad n^o 2) avant de tenter d'ajouter un passage semblable dans l'appel Chad n^o 1.

[45] Même si l'intimée était au courant de la thèse de l'abri fiscal et avait établi un libellé pour cette thèse, comme le démontre le paragraphe 51 de la réponse dans l'appel Chad n^o 2, elle a laissé passer l'occasion d'ajouter le paragraphe 39.1 proposé lorsqu'elle a déposé la réponse modifiée dans l'appel Chad n^o 1 le 29 juillet 2020 et lorsqu'elle a déposé la deuxième réponse modifiée dans l'appel Chad n^o 1 le 16 novembre 2020. L'intimée a déjà eu deux occasions d'ajouter le paragraphe 39.1 proposé; il est donc contraire à l'intérêt de la justice de permettre à l'intimée d'attendre une date ultérieure, alors que l'instance était plus avancée et qu'il était raisonnable de penser que, comme l'intimée n'avait pas ajouté le paragraphe 39.1 proposé dans les deux modifications précédentes, elle n'avait pas l'intention de faire avancer cette thèse.

7. Le moment choisi

[46] Comme cela est indiqué dans la décision Continental Bank Leasing, l'un des facteurs que la Cour devrait prendre en considération pour décider si la modification proposée servirait l'intérêt de la justice est le moment choisi pour présenter la requête en modification [33] . Puisque l'intimée avait inclus le paragraphe 51 dans sa réponse produite le 27 mai 2019 dans l'appel Chad n^o 2, la présente requête en modification (pour ajouter le paragraphe 39.1 proposé et d'autres passages), dont l'avis a été déposé le 29 juin 2021, n'a pas été déposée dans un délai raisonnable. La question de savoir si la modification proposée servirait l'intérêt de la justice a été traitée dans l'arrêt Canderel de la manière suivante :

Pour ce qui est des intérêts de la justice, on peut dire que les tribunaux et les parties sont en droit de s'attendre à ce qu'un procès aboutisse, et les retards et la tension et les inquiétudes que suscite chez toutes les parties concernées une modification tardive soulevant une nouvelle question, peuvent fort bien être considérés comme un obstacle aux fins de la justice [34] . [...] [Je souligne.]

[47] Il existe des ressemblances entre la situation présente et celle de la décision Drouin, où la Couronne demandait de modifier sa réponse afin d'y ajouter la thèse de l'abri fiscal quelque deux ans après avoir pris connaissance de cette thèse. En rejetant la requête en modification de la Couronne, la juge Lamarre (plus tard juge en chef adjointe) a déclaré ce qui suit :

[30] À mon avis, la requête de l'intimée est intervenue beaucoup trop tard dans le processus, compte tenu du fait que la vérificatrice aurait fondé sa cotisation en 2009, entre autres, sur la question de l'abri fiscal, et que l'avocat de l'intimée n'a pas cru bon, pour des raisons qui lui sont propres, de ne pas soulever cet argument dans la réponse initiale produite en mars 2011. Sachant que l'appelant a, tout au long de la gestion de l'instance, fait part à la Cour qu'il voulait procéder rapidement dans ce dossier, l'intimée devait s'attendre à ce que l'appelant s'objecte à la modification proposée après la clôture des interrogatoires préalables, alors que tout a été mis en ordre pour que l'audition puisse procéder le plus rapidement possible selon les disponibilités de la Cour. Accueillir la requête aurait pour effet quasi inévitable de retarder l'instruction expéditive de l'affaire. La ligne de conduite suivie par l'appelant a été modelée selon la thèse adoptée à l'origine par l'intimée. Il n'est pas acceptable, à mon avis, d'imposer une nouvelle ligne de conduite à la partie opposée alors que la partie qui invoque l'amendement aurait pu le faire bien avant. Compte tenu de la jurisprudence invoquée, je conclus dans les circonstances, qu'accueillir la requête ne servirait pas les intérêts de la justice puisqu'il s'agirait, selon moi, d'un usage abusif des procédures de la Cour, ce que je ne peux entériner [35] . [Je souligne.]

À mon avis, la déclaration soulignée dans l'extrait précité s'applique aussi en l'espèce.

8. Décision

[48] Pour résumer, l'intimée a eu trois occasions de faire valoir la thèse de l'abri fiscal :

a) Au moment de préparer sa réponse initiale (qui a été déposée le 12 juin 2017). Même si elle y a inclus plusieurs hypothèses relatives à l'abri fiscal, l'intimée a choisi de ne pas faire valoir la thèse elle‑même et s'est abstenue de la mentionner dans la partie de la réponse où elle a indiqué les moyens sur lesquels elle se fondait.

b) Lorsque l'intimée a rédigé la réponse modifiée (qui a été déposée le 29 juillet 2020). Elle a choisi de ne pas inclure une modification lui permettant de faire valoir la thèse de l'abri fiscal.

c) Lorsque l'intimée a préparé sa deuxième réponse modifiée (qui a été déposée le 16 novembre 2020). Elle a une nouvelle fois omis d'inclure une modification qui lui aurait permis de faire valoir la thèse de l'abri fiscal.

[49] En outre, l'intimée a informé à trois reprises l'appelant qu'elle ne faisait pas valoir la thèse de l'abri fiscal :

a) En n'insérant pas la thèse de l'abri fiscal dans les moyens énoncés dans sa réponse initiale, l'intimée a laissé l'appelant penser qu'elle ne faisait pas valoir cette thèse [36] .

b) Au cours de l'interrogatoire préalable mené le 18 avril 2018, l'avocat de l'intimée a confirmé que [TRADUCTION] « la thèse juridique énoncée dans la réponse ne comporte aucun élément lié à la thèse de l'abri fiscal » [37] .

c) Au cours de l'audition de la requête le 28 janvier 2021, l'avocat de l'intimée a déclaré [TRADUCTION] : « En ce qui concerne l'abri fiscal, votre Honneur, nous n'invoquerons pas cette thèse au procès. [...] Enfin, en ce qui a trait à la perte en capital et à l'abri fiscal, nous n'avons pas l'intention d'y donner suite ^[38] . »

À la troisième occasion, l'intimée a présenté son observation à la Cour, ainsi qu'à l'appelant.

[50] Compte tenu des circonstances mentionnées précédemment, il ne serait pas dans l'intérêt de la justice de permettre à l'intimée de modifier la deuxième réponse modifiée pour faire valoir la thèse de l'abri fiscal, étant donné qu'auparavant, elle a omis à trois occasions d'inclure cette thèse dans son acte de procédure et qu'elle a déclaré expressément à deux reprises qu'elle ne faisait pas valoir cette thèse. De plus, l'intimée a omis de fournir une explication quant aux faits, aux éléments de preuve ou aux circonstances qui l'ont poussée à changer sa position.

[51] En conclusion, compte tenu de la déclaration faite par l'avocat de l'intimée selon laquelle l'intimée n'invoquerait pas l'abri fiscal au procès, et en raison de l'absence d'explication raisonnable quant à son changement de position et quant à sa demande tardive de modification de son acte de procédure, j'ai décidé de ne pas accorder à l'intimée l'autorisation de modifier la deuxième réponse modifiée afin d'y ajouter la thèse de l'abri fiscal.

D. La thèse de l'artifice [39]

[52] L'ébauche d'acte de procédure contient plusieurs passages sur la thèse de l'artifice que l'intimée voudrait faire valoir dans l'appel Chad n^o 1. Bien que la deuxième réponse modifiée ne mentionne aucunement l'artifice, cette idée n'est pas nouvelle pour l'intimée, puisque la réponse déposée par l'intimée le 27 mai 2021 dans l'appel Chad n^o 2 contient cette thèse. Les paragraphes 31 et 46 de cette réponse sont ainsi rédigés :

[TRADUCTION]

31. Les opérations sur devises étaient des artifices pour donner l'impression que L Investments et l'appelant avaient une source de revenus ou de pertes. [...]

46. Les opérations sur devises étaient des artifices pour donner l'illusion que la prétendue société de personnes et l'appelant avaient une source de revenus.

[53] Les principaux passages sur l'artifice que l'intimée souhaite inclure dans la troisième réponse modifiée sont les suivants :

[TRADUCTION]

25.1 Les opérations sur devises étaient des artifices pour donner l'impression que L Investments et l'appelant avaient une source de revenus ou de pertes [...].

35.1 Les opérations sur devises étaient des artifices pour donner l'illusion que la prétendue société de personnes et l'appelant avaient une source de revenus.

[54] Les paragraphes 25.1 et 35.1 de l'ébauche d'acte de procédure dans l'appel Chad n^o 1 sont identiques aux paragraphes 31 et 46 de la réponse dans l'appel Chad n^o 2. Étant donné que l'intimée était bien au courant de la thèse de l'artifice et qu'elle avait déjà rédigé des passages pour sa réponse dans l'appel Chad n^o 2 en mai 2019, il est troublant que l'intimée ait attendu jusqu'en juin 2021 pour tenter d'introduire les mêmes passages dans son acte de procédure dans l'appel Chad n^o 1.

[55] Les modifications proposées pour présenter la thèse de l'artifice soulèvent des préoccupations semblables à celles suscitées par la proposition de présenter la thèse de l'abri fiscal : depuis au moins deux ans, l'intimée était bien au courant de la thèse de l'artifice et elle avait eu amplement l'occasion (lorsqu'elle a déposé la réponse modifiée et la deuxième réponse modifiée) de présenter la thèse à ce moment‑là. Comme cela a été indiqué dans la décision Drouin : « Il n'est pas acceptable, à mon avis, d'imposer une nouvelle ligne de conduite à la partie opposée alors que la partie qui invoque l'amendement aurait pu le faire bien avant ^[40] . » Pour des motifs semblables à ceux exprimés ci‑dessus [41] , je ne suis pas disposé à autoriser l'intimée à inclure les passages sur l'artifice dans la troisième réponse modifiée.

E. La thèse de la RGAÉ

[56] Même si le mémoire et le recueil de l'appelant en opposition à la requête de l'intimée portaient principalement sur la thèse de l'abri fiscal et sur celle de l'artifice et qu'ils ne mentionnaient pas expressément la thèse de la RGAÉ, l'avocat de l'appelant, lors de l'audition de la requête, a exprimé son opposition aux modifications proposées concernant la RGAÉ.

[57] La thèse de la RGAÉ a été soulevée à la fois dans la section « hypothèses de fait » et dans la section « moyens » de la réponse initiale déposée par l'intimée dans l'appel Chad n^o 1. Il ne s'agit donc pas d'une nouvelle thèse. Les passages proposés à inclure dans la troisième réponse modifiée concernant la RGAÉ allèguent d'autres faits pertinents, améliorent le libellé de faits pertinents déjà allégués [42] ou améliorent le libellé des moyens invoqués par l'intimée au sujet de la RGAÉ.

[58] Je ne considère pas que les modifications proposées concernant la RGAÉ donnent lieu à une injustice pour l'appelant ou qu'elles ne servent pas l'intérêt de la justice [43] . Par conséquent, l'intimée est autorisée à modifier la deuxième réponse modifiée si les modifications portent sur la RGAÉ. Plus précisément, l'intimée est autorisée à supprimer les paragraphes 28 et 29 de la deuxième réponse modifiée, à inclure dans la troisième réponse modifiée les paragraphes 29.1 [44] , 29.2, 29.3 et 29.4 et à modifier les paragraphes 42.1, 42.2, 42.3, 43 et 45 de la manière indiquée dans l'ébauche d'acte de procédure.

F. Autres thèses et passages

[59] La modification proposée au paragraphe 16 de l'ébauche d'acte de procédure renvoie au procureur général du Canada au lieu de renvoyer au ministre. Les modifications proposées aux paragraphes 21, 24 et 25 de l'ébauche d'acte de procédure précisent le libellé d'autres faits pertinents que l'intimée avait auparavant allégués. Les modifications proposées aux paragraphes 29.12 et 29.13 de l'ébauche d'acte de procédure allèguent qu'aucun intérêt ne devait être payé ou n'a été payé au titre des opérations de chevauchement (selon la définition au paragraphe 29.1 de l'ébauche d'acte de procédure) et que l'appelant prévoyait que le gain provenant d'une opération compenserait presque totalement la perte découlant de l'autre opération [45] . Les modifications aux deux dernières pages de l'ébauche d'acte de procédure corrigent le lieu où le document a été signé et corrigent les noms et les coordonnées de certains des avocats de l'intimée et de l'appelant.

[60] Les modifications décrites au précédent paragraphe ne me posent aucun problème. Elles portent sur les thèses que l'intimée a déjà invoquées dans la réponse, la réponse modifiée ou la deuxième réponse modifiée, ou sont des modifications totalement anodines (comme le fait de renvoyer au procureur général plutôt qu'au ministre ou le fait de réviser les noms et les coordonnées de certains des avocats). Étant donné que ces modifications ne causent aucune injustice à l'appelant et ne sont pas contraires à l'intérêt de la justice, l'intimée est autorisée à apporter ces modifications. Plus précisément, l'intimée est autorisée à modifier les paragraphes 16, 21, 24 et 25 de la deuxième réponse modifiée conformément à l'ébauche d'acte de procédure, à ajouter les paragraphes 29.12 et 29.13 de l'ébauche d'acte de procédure dans la troisième réponse modifiée et à apporter les modifications indiquées aux deux dernières pages de l'ébauche d'acte de procédure.

IV. CONCLUSION

[61] La requête concernant l'appel Chad n^o 2 est accueillie et l'intimée est autorisée à déposer la réponse modifiée proposée jointe à l'avis de requête pour l'appel Chad n^o 2. L'intimée dépose et signifie la réponse modifiée dans l'appel Chad n^o 2 au plus tard le 15 février 2022.

[62] Pour résumer la décision sur la requête relative à l'appel Chad n^o 1 indiquée aux paragraphes 58 et 60 qui précèdent, l'intimée est autorisée à modifier la deuxième réponse modifiée en supprimant les paragraphes 28 et 29 de cette réponse, en modifiant les paragraphes 16, 21, 24, 25, 42.1, 42.2, 42.3, 43 et 45 de la manière indiquée dans l'ébauche d'acte de procédure, en insérant dans la troisième réponse modifiée les nouveaux paragraphes 29.1, 29.2, 29.3, 29.4, 29.12 et 29.13 dans l'ébauche d'acte de procédure et en procédant aux modifications précisées aux deux dernières pages de l'ébauche d'acte de procédure. L'intimée dépose et signifie la troisième réponse modifiée dans l'appel Chad n^o 1 au plus tard le 15 février 2022.

[63] Il est entendu que l'intimée ne peut pas faire les modifications aux paragraphes 25.1, 29.5, 29.6, 29.7, 29.8 [46] , 29.9, 29.10, 29.11, 31, 35.1, 39.1 ou 39.2 de l'ébauche d'acte de procédure ou à l'intertitre [TRADUCTION] « Abri fiscal » à la page 22 de l'ébauche d'acte de procédure [47] .

[64] Si l'appelant le souhaite, il peut déposer une réplique (aux termes du paragraphe 43(1) et de l'article 50 des Règles), à condition qu'il la dépose et la signifie au plus tard le 17 mars 2022.

[65] Aux termes des articles 81 et 87 des Règles, l'appelant et l'intimée peuvent chacun déposer une liste supplémentaire de documents indiquant les documents supplémentaires qui pourraient être déposés en preuve par l'appelant ou l'intimée, selon le cas, pour réfuter ou établir (ou pour aider à réfuter ou à établir) une allégation de fait dans la troisième réponse modifiée. Les listes supplémentaires de documents sont déposées et signifiées au plus tard le 31 mars 2022.

[66] Aux termes du paragraphe 94(2) des Règles, l'appelant peut interroger un officier, un fonctionnaire ou un employé — actuel ou ancien — bien informé choisi par le sous‑procureur général du Canada et l'intimée peut interroger l'appelant, à condition que les interrogatoires préalables portent sur les passages nouveaux ou modifiés de la troisième réponse modifiée et se limitent à ceux‑ci, qu'ils ne reprennent pas les interrogatoires ayant déjà eu lieu dans l'appel Chad n^o 1 et qu'ils se terminent au plus tard le 15 avril 2022 [48] . Si l'une ou l'autre des parties ne peut terminer l'interrogatoire préalable avant la date limite parce que l'autre partie ou son représentant ne peut s'y présenter, elle peut demander une prorogation du délai. Les parties satisfont aux engagement pris lors des interrogatoires préalables au plus tard le 13 mai 2022.

[67] La Cour n'adjuge pas de dépens pour la requête dans l'appel Chad n^o 2.

[68] Puisque chaque partie a partiellement obtenu gain de cause relativement à la requête pour l'appel Chad n^o 1, chaque partie supportera ses propres dépens pour cette requête.

Signé à Ottawa, Canada, ce 21^e jour de janvier 2022.

« Don R. Sommerfeldt »

RÉFÉRENCE :	2022 CCI 18
NOS DES DOSSIERS DE LA COUR :	2017-1458(IT)G et 2019-526(IT)G
INTITULÉ :	S. ROBERT CHAD c. SA MAJESTÉ LA REINE
LIEU DE L'AUDIENCE :	Ottawa, Canada
DATE DE L'AUDIENCE :	Le 2 septembre 2021
MOTIFS DE L'ORDONNANCE :	L'honorable juge Don R. Sommerfeldt
DATE DE L'ORDONNANCE :	Le 21 janvier 2022

COMPARUTIONS :

Avocats de l'appelant :	Me Marie-France Dompierre Me James Trougakos
Avocats de l'intimée :	Me Charles Camirand Me Shane Aikat Me Larissa Benham

AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :

Pour l'appelant :

Nom :	Me Guy Du Pont, Ad. E. Me Marie-France Dompierre Me James Trougakos
Cabinet :	Davies Ward Phillips & Vineberg S.E.N.C.R.L., s.r.l. [49]
Pour l'intimée :	A. François Daigle Sous-procureur général du Canada Ottawa, Canada